Глава II. Основные типы договоров о труде 2 страница

Очень часто высказывается мнение, что характер договора и его правовой нормировки связан всецело с экономическим положением нанявшегося. В экономическом неравенстве сторон и в зависимости работника усматривают отличительный признак "трудового договора" как особого вида трудовых сделок. "Для понятия рабочего договора, - говорит, наприм., А.Н. Миклашевский*(107), - характерны... зависимость и подчиненность не личного характера, а зависимость экономическая, правильно повторяющаяся в ряде производительных и меновых операций, благодаря которой данное лицо и не может получить никакого другого дохода, кроме заработной платы того или иного размера".

Мы, конечно, не отрицаем, что контингент лиц, нанимающихся по рабочему договору, составляется преимущественно из людей неимущих, экономически зависимых, и что это обстоятельство имеет огромное значение, вызывая настоятельную необходимость в более интенсивной законодательной охране их интересов. В области гражданского права первым шагом в этом направлении и должно быть выяснение особенностей этого договора по сравнению с трудовыми сделками, в которых преобладает меновой элемент. Но все же невозможно исходить из предположения, что такой договор заключается только неимущими лицами или что неимущие отдают свой труд только в этой форме. Поэтому в законе этим признаком нельзя определить область применения норм о трудовом договоре. Еще менее возможно предоставить суду применять в каждом отдельном случае те или другие нормы, смотря по экономическому положению лиц, отдающих свой труд.

Более конкретно ту же мысль выражают экономисты, предлагающие класть в основание классификации трудовых договоров признаки самостоятельности или несамостоятельности лица, обещающего свой труд, причем, однако, эти термины употребляются различными авторами в неодинаковом смысле.

Одни имеют в виду положение, занимаемое обещавшим работу по отношению к работодателю. Когда он вследствие договора утрачивает свою самостоятельность в качестве хозяйствующего субъекта, мы, по их мнению, имеем дело с одним видом трудовых сделок; когда он ее сохраняет, - с другим. Лифман*(108), развивая это учение, приводит, как наиболее характерный пример несамостоятельного контрагента, фабричного рабочего, который при заключении договора "всецело подчиняется экономическому господству работодателя, на время предоставляет ему всю свою рабочую силу и тем самым становится звеном в его хозяйственном производстве, экономически мало отличающимся от машины" (с. 33). Сущность несамостоятельности Лифман усматривает в "неспособности выступать в меновом обороте или при распределении благ в качестве действующего лица (Funktionar) вследствие подчиненности господству работодателя" (с. 43).

Мы видели, что на неспособность работника к хозяйственному самоопределению указывали уже Торнтон, Брентано и др., как на причину их невыгодного положения при "продаже ими своего труда". У Лифмана ход мыслей как раз обратный: хозяйственная несамостоятельность работника составляет последствие заключенного им договора. Трудовым договором, или, как он выражается, договором личного найма (в противоположность подряду), лицо, обещавшее свой труд, ставится в зависимое положение от нанимателя, и это положение лишает его способности самостоятельно функционировать в качестве хозяйствующего субъекта. Однако всякий трудовой договор, какова бы ни была его юридическая природа, может либо поглотить все силы и средства обязанного лица, не оставляя никакого простора для другой хозяйственной деятельности, либо не поглощать их целиком без остатка. Подрядчик иногда едва справляется с исполнением одного заказа и совершенно лишен возможности заниматься еще чем-нибудь другим. Наоборот, служащие и рабочие, деятельность которых занимает только часть рабочего дня, нередко попутно отправляют еще какой-нибудь промысел. Можно только сказать, что это явление исключительное, что обратное составляет общее правило и норму, и нельзя судить по возможности или невозможности для работника отправлять еще какую-нибудь хозяйственную деятельность сверх той, к которой он обязался, о природе заключенного им договора.

Иначе понимает самостоятельность Розин*(109). Анализируя экономические моменты, определяющие характер трудового договора, он, в противоположность Лифману, не придает решающего значения тому, становится ли отдающий свой труд в силу договора несамостоятельным или нет. Существенно, по его мнению, лишь то, в каком качестве он заключил договор, в качестве самостоятельного или несамостоятельного лица. "Кто самостоятельно, т.е. от собственного имени, по собственному решению и, следовательно, большей частью за собственный риск участвует определяющим образом (bestimmend) в общем процессе хозяйственного производства ценностей (в производстве в самом широком смысле слова), тот является предпринимателем даже тогда, когда он по частноправовому договору обращает свою деятельность или ее результат в пользу другого". Но тот, кто без собственного решения, несамостоятельно исполняет работы, указываемые ему чужой волей, тот находится в положении "рабочего", в состоянии хозяйственной пассивности, которое закон обозначает выражением "быть занятым". Несмотря на столь обстоятельное определение*(110), Розин признает, что в отдельных конкретных случаях разрешение вопроса о самостоятельности лица, отдающего свой труд, может представлять большие трудности. Он поэтому перечисляет целый ряд дополнительных признаков, которые должны быть приняты во внимание. Таковы, наприм., степень личной связанности при исполнении работы, обслуживает ли нанявшийся одно лицо или клиентелу, владеет ли он капиталом, несет ли он риск, пользуется ли вспомогательными рабочими силами, обещана ли им деятельность сама по себе в форме личного найма или результат деятельности в форме подряда и др.

Уже это множество привходящих обстоятельств, с которыми Розин советует считаться при пользовании предложенным им критерием, доказывает, насколько он неопределенен. И эта неопределенность еще усиливается вследствие отсутствия в экономической науке общепризнанного определения понятия о предпринимателе. Мнения расходятся до того, что одни разумеют под предпринимателем только главу и организатора капиталистического предприятия*(111), другие - всякого, кто, обладая необходимыми элементами производства, дает им за собственный счет и риск определенное назначение. По словам Брентано, даже "всякий рабочий, продающий свой труд работодателю, является предпринимателем"*(112). Розин держится среднего взгляда, отождествляя предпринимателя с экономически самостоятельным субъектом хозяйства. Как сторона в трудовом договоре, предприниматель, по его мнению, отличается от "рабочего" 1) тем, что он от собственного имени, определяя сам свои задачи, участвует в общем процессе народного хозяйства, и 2) тем, что обещанная им деятельность составляет в то же время часть отправляемых им "по собственной воле" предпринимательских функций.

В теории Розина содержится, как мы увидим, весьма существенное для гражданского права указание. Но в ней не разграничиваются народно-хозяйственное положение лица, отдающего свой труд, в смысле принадлежности к классу предпринимателей или рабочих, и его положение как договорной стороны в каждом конкретном случае. Между тем эти моменты могут не совпадать. Предприниматель и рабочий в народно-хозяйственном смысле могут заключать различные договоры, могут разновременно или даже одновременно занимать различное положение по отношению к отдельным работодателям. Поэтому критерии, предложенные Розиным, для нашей цели нуждаются в дополнении и могут быть приняты только с некоторыми оговорками.

Мы не будем продолжать нашего обзора, хотя, разумеется, далеко не исчерпали имеющихся в литературе указаний на хозяйственные моменты, влияющие на природу трудового отношения. Бесспорно, установленным и общепризнанным, кажется, можно считать одно: существование обширной категории трудовых сделок, юридическая природа которых не только не исчерпывается, но даже нисколько не определяется тем, что в них содержится меновой элемент, происходит обмен труда на деньги. Но каковы положительные признаки этих сделок, чем они отличаются от других договоров о труде? Таких признаков в экономической литературе указывается несколько, но мы видели, что ни один из них, отдельно взятый, не может быть перенесен в область гражданского права и непосредственно использован как критерий для определения круга отношений, составляющих содержание трудового договора. Однако всей совокупностью указаний, извлеченных из анализа относящихся сюда явлений хозяйственной жизни, на наш взгляд, достаточно ясно и определенно намечается путь к разрешению этой задачи.

Потребность в чужом труде в практической жизни удовлетворяется путем договора двояким образом: или работа обещается работником в виде собственной хозяйственной деятельности, обособленной от деятельности работодателя (предпринимательский труд), или работодатель приобретает право, в течение известного времени и в определенных границах, располагать чужой рабочей силой как орудием своей хозяйственной деятельности, направляя ее по своему усмотрению (служебный труд). В последнем случае работник в соответственных пределах на время ограничивается в своем хозяйственном самоопределении. Отправляемая им по договору деятельность экономически составляет деятельность работодателя, осуществляемую через него, а не его собственную. Правовой формой для такого приспособления рабочей силы одного человека к задачам другого и служит трудовой договор. Первый признак этого договора, следовательно, состоит в том, что нанявшийся предоставляет свою рабочую силу на время в пользу предприятия или хозяйства другого лица, увеличивая тем самым запас средств или энергии, которым это лицо может располагать для осуществления своих целей.

Этим, однако, с точки зрения права, отнюдь не создается новый "коллективный субъект хозяйства". Слияние в одно "социальное целое", о котором говорят некоторые ученые, сводится фактически к подчинению рабочей силы и - в известной мере - личности работника хозяйской власти. Ниже мы попытаемся выяснить и определить сущность этой власти. Заметим только 1) что ее юридическое содержание в настоящее время сводится к праву работодателя назначать и указывать работу в пределах, установленных соглашением сторон, и требовать от лиц, занятых в его доме, хозяйстве или предприятии, приспособления ими своего поведения к лежащим на них обязанностям и к установленному хозяином внутреннему порядку; 2) что с хозяйской властью неразрывно связаны хозяйские обязанности, составляющие ее логический и социально-политический корролат.

В практической жизни нередко и предпринимательская деятельность целиком посвящается определенному работодателю в течение известного времени и должна быть согласуема с его указаниями и с установленным им порядком. Таковым, напр., бывает положение торгового агента, комиссионера, монтера и других самостоятельных работников, когда они обслуживают только одного работодателя. Существенное значение поэтому приобретает третий признак - несамостоятельность работника, но не в смысле зависимости от данного работодателя или принадлежности к определенному социальному классу, или "положения, занимаемого в общем процессе народного хозяйства". Для гражданского права непосредственное значение имеет только разница между обещанием услуг, составляющих предмет промысла, отправляемого работником по "собственному плану и решению", или вообще источник планомерно добываемых им доходов, и предоставлением своей рабочей силы на время другому лицу для выполнения тех или других постоянных функций безотносительно к собственной хозяйственной деятельности работника. В первом случае мы имеем дело с самостоятельным, во втором - с несамостоятельным работником. Но подыскать соответствующие этим двум понятиям юридические термины - очень трудная задача. Термин "служебное положение", который, на наш взгляд, лучше всякого другого выразил бы несамостоятельность работника как договорного контрагента, не употребляется в столь широком смысле и обыкновенно не применяется к промышленным рабочим. Практически лучший выход из этого затруднения, быть может, представляет формулировка проекта швейцарского уложения: "договор, коим нанимающийся обязуется работать в качестве служащего, рабочего или ученика"*(113). Если в последних словах видеть попытку перечислить "несамостоятельных работников" в указанном выше смысле лиц, отправляющих в исполнение договора не собственную хозяйственную деятельность, а чужую, и подвести сюда прислугу и рабочих, занятых у себя на дому раздаточными работами, тогда ими - в связи с остальными двумя признаками - довольно точно очерчивается круг отношений, составляющих в практической жизни предмет трудового договора.

Мы уже говорили, что типичные модификации состава и последствий этого договора, встречающиеся в отдельных отраслях хозяйственной жизни, также для гражданского права не безразличны. Такие обстоятельства, как поступление в дом работодателя, аккордное вознаграждение, вознаграждение натурой, подчинение внутреннему распорядку заведения и многие другие, не могут быть оставлены без внимания, ибо вызывают несомненную потребность в особых правовых нормах. Но нет основания ограничить пределы их применения одной какой-нибудь областью хозяйства или категорией трудящихся, а не применять их каждый раз, когда и где бы мы не встречались с подобными особенностями договорного отношения.

То же следует сказать о принадлежности нанявшегося к тому или другому социальному классу. Она непосредственного влияния на природу договора не оказывает. Ею только фактически определяется степень потребности в законодательной охране труда, которая, правда, отчасти осуществляется также мерами гражданского права. Но, насколько последнее имеет место правильнее ставить степень охраны в зависимость от более конкретных и определенных признаков, чем социальное положение работника, как, напр., от размера получаемого им вознаграждения, от свойств обещанной деятельности, продолжительности договорного отношения и т.п.

Частными модификациями, вызванными теми или другими особенностями трудового отношения, таким образом, не затрагивается и не меняется природа трудового договора как основного договорного типа, сущность которого заключается в том, что одно лицо обещает за вознаграждение приложение своей рабочей силы на определенный или неопределенный срок к предприятию или хозяйству другого, в качестве несамостоятельного работника (рабочего, служащего или ученика), обязуясь подчиняться, насколько это вытекает из содержания и цели договора, хозяйской власти работодателя. При этом, однако, необходимо иметь в виду, что, как мы уже неоднократно указывали, эта власть не может выходить из пределов, установленных положительным правом, и неразрывно связана с хозяйскими обязанностями.

Рядом с этим, обнимающим важнейшие для малоимущего населения виды трудовых сделок, основным типом стоит другой, охватывающий не менее обширную область договоров о самостоятельном (в указанном смысле) или предпринимательском труде. Мы можем его определить как договор, коим одно лицо обещает другому определенную работу, лично им исполняемую или им организуемую, без подчинения хозяйской власти, а другое лицо обещает вознаграждение за эту работу. И тут также то обстоятельство, что предмет обещанного одной стороной действия составляет труд человека, далеко не безразлично. Оно ставит договору известные естественные и моральные рамки, с которыми право не может не считаться. Но это обстоятельство не имеет решающего значения для экономического характера и юридической структуры договора о предпринимательском труде. Личный элемент тут не перевешивает менового или чисто имущественного. Рабочая сила обязанного не становится орудием для осуществления работодателем своей собственной хозяйственной деятельности, "составной частью производимого им предприятия" (Лотмар). Исполняемая по договору работа не есть чужая деятельность, отправляемая через него, а его собственная, отправляемая им для другого, по собственному хозяйственному расчету. Договором этого типа не устанавливается хозяйская власть над работником, если противное не вытекает из уговора сторон или из конкретных обстоятельств данного случая. Вознаграждение обещается тут за определенную работу и мыслится как эквивалент этой работы, а не как эквивалент возможности располагать чужой рабочей силой. Сообразно с этим правовые последствия и характер договора меняются не в зависимости от положения личности обещавшего работу, ибо она обыкновенно остается вне договорной связи, а в зависимости от свойств и назначения обещанных услуг. Связанными с ними особенностями индивидуализируются в действующем праве отдельные виды его, как подряд, поручение или доверенность, перевозка, издательский, комиссионный и прочие договоры о предпринимательском труде.

Несмотря на коренную разницу между обеими типичными правовыми формами пользования чужим трудом, проведение резкой грани между ними оказывается практически невозможным. В хозяйственной жизни они часто так близко соприкасаются и, благодаря их эластичности, типичные особенности каждой из них в такой мере сглаживаются, что получаются промежуточные формы, сильно затрудняющие их точное разграничение. Нередко также к договорам одного типа присоединяются элементы другого, как, например, в том случае, когда вознаграждение рабочего или служащего соизмеряется с конкретно определенной - количественно или качественно - работой, или когда самостоятельный работник при ее исполнении обязан подчиняться указаниям работодателя и установленному им, в качестве хозяина, внутреннему распорядку. Бывают договоры о труде, стоящие как раз на границе между обоими типами. Так, напр., на Западе очень распространено обещание услуг в качестве так наз. приходящей прислуги, являющейся на час или два утром и вечером для исполнения определенных домашних функций и обслуживающей нередко нескольких работодателей. Не легко решить вопрос, к какому из этих двух основных типов должна быть отнесена подобная сделка. Однако такая расплывчатость границ не может колебать правильности самой классификации. Она не препятствует выработке правовых начал, соответствующих природе основных типов. Там, где в жизни нет точно и строго очерченных границ, их не может быть также в праве, и практические затруднения при квалификации междутипных или смешанных форм неизбежны. Существенно то, что с характерными признаками каждого из основных типов связывается в нашем правосознании представление о специфических правовых последствиях, не свойственных другому типу*(114).

Гражданским кодексам XIX века ни трудовой, ни предпринимательский договоры, как родовые типы, не известны. Лишь в последнее время, как мы увидим ниже, кое-где делаются первые опыты в указанном направлении. Так как постановления действующих законов, посвященные отдельным типам договоров о труде, построены на представлении об обмене услуг на деньги, правовые начала, относящиеся к договорам о предпринимательском труде, построенном на той же мысли, могут быть извлекаемы из них. Иначе обстоит дело с трудовым договором. Он не только не укладывается ни в один из законных типов трудовых сделок, положения, установленные для последних, по духу и цели совершенно не соответствуют его бытовым особенностям, ибо оставляют без внимания наиболее существенный элемент в его составе: вовлечение личности работника в договорную связь, ее подчинение хозяйской власти. Этот пробел, правда, отчасти пополняется специальными узаконениями об отдельных видах найма труда и относящейся к ним практикой судов - особенно промысловых, где таковые существуют. Но для применения этих специальных норм самим законом установлены тесные рамки. Трудовой договор, в том виде, как он сложился в хозяйственной жизни, составляет договорный тип, законом особо не предусмотренный. Более того - в обязательственном и вообще в современном гражданском праве мы вообще не находим правовой формы для отношения власти и подчинения вне семейного союза. Неудивительно, что воззрение, будто этот элемент трудового отношения вовсе не нормируется правом, а составляет чисто фактическое явление, пустило глубокие корни и служит как бы формальным оправданием роковой теории, что в борьбе между трудом и капиталом все средства дозволены.

Социалполитики и юристы, не утратившие веры в возможность целесообразной законодательной нормировки трудового договора, исходя, в сущности, из того же воззрения, формулируют задачу предстоящей реформы как "преобразование отношения власти и подчинения (Gewaltverhaltnis) в правоотношение (Rechtsverhaltnis)"*(115) или как превращение договора личного найма из "отношения домашнего с крепостническим характером в чисто обязательственный договор"*(116). Тут, на наш взгляд, правильная мысль получила неправильное выражение. Изменить бытовой характер трудового отношения, уничтожить присущий ему элемент власти над личностью законодатель не в силах. Он может только определить пределы, за которыми закон отказывает ей в своей санкции и, признавая ее проявление противоречащим правопорядку, всеми доступными ему средствами ограждает интересы подвластной личности. Определение этих пределов - прямая задача гражданского права. Изыскание целесообразных мер против несоблюдения этих границ - задача социальной и законодательной политики.

То, что современные гражданские законы не включают в определение личного найма элемента, фактически в огромном количестве случаев определяющего характер трудового отношения, то, что они строят положения о нем на представлении о чисто меновой сделке, еще не дает права утверждать, что они не признают юридической силы хозяйской власти, установленной договором. Наоборот, об этой власти и об обязанности нанятых лиц ей подчиняться не раз упоминается в законе и еще чаще их существование молчаливо предполагается. Современные законы только не содержат определения их сущности и границ. Gewaltverhaltnis и Rechtsverhaltnis вовсе не два исключающих друг друга понятия; первое сплошь да рядом составляет содержание второго. Нельзя также противопоставлять "домашнее отношение", т.е. подчинение главе дома или хозяйства, "обязательственному договору". Поставленное в известные правовые рамки, оно является лишь одним из возможных последствий такого договора, и нет никакого основания отрицать его юридический характер.

Догматический анализ трудового договора сейчас не входит в нашу задачу. Но убедившись, что таковой в практической жизни существует, что он возможен на почве действующего права, хотя и не укладывается ни в один из официально регулированных им правовых типов, мы наталкиваемся на общий вопрос, от разрешения которого в известной степени будет зависеть самая возможность его догматического исследования, на вопрос, как определить отношение положительного права к такому нерегулированному договору, откуда могут и должны быть черпаемы правовые нормы, которым должны подчиняться связанные с ними правовые последствия. Мы попытаемся теперь же с наивозможной краткостью ответить на этот методологический вопрос*(117), хотя применять те выводы, к которым мы придем, нам предстоит только во второй части нашей работы.

II

В области договорных отношений современные законодательства сознательно и намеренно отказываются от исчерпывающей нормировки, от numerus clausus. Они останавливаются только на главнейших, сложившихся в хозяйственном быту, видах сделок, не лишая в то же время юридической силы соглашений, не умещающихся ни в одном из особо предусмотренных законом типов. Принцип договорной свободы, усвоенный всеми действующими кодексами, означает санкцию правотворческой силы оборота, насколько ее проявление не нарушает велений или запретов положительного права и не выходит за пределы его действия.

Этот принцип лишь со сравнительно недавнего времени можно считать общепризнанным. До XVII в.*(118) юристы, ссылаясь на римскую парёмию nuda pactio obligationen non parit, отрицали юридическую силу неформальных соглашений вне случаев, санкционированных положительным правом. Но жизнь этому взгляду не подчинялась, и его не усвоили ни партикулярные законодательства, ни общеземские гражданские кодексы XVIII и XIX столетий.

Впрочем, и римскому праву указанное положение отнюдь не мешало, насколько этого требовали интересы оборота, принимать под свою защиту отношения, не укладывавшиеся в обычные трафареты. Едва ли правовая жизнь в Риме когда-либо в этом отношении испытывала большие затруднения, чем современная, несмотря на то, что римское право, по свойственному ему консерватизму, принципиально никогда не сходило с той почвы, на которой стояло в более ранние эпохи, с почвы признания нормальным основанием для возникновения договорных обязательств только соглашений, облеченных в определенную предуказанную форму.

Древнее цивильное право знало три такие формы: nexum, litterae и stipulatio, из коих первые две в классическом праве более не встречаются*(119). Но и оно уже в некоторых случаях связывало возникновение цивильного обязательства еще с другими основаниями. Такими causae civiles признавались 1) передача вещи (res), сопровождавшаяся соглашением о возвращении той же или другой вещи (mutuum, commodatum, depositum и pignus); 2) соглашение (consensus), совершаемое без соблюдения определенной формы*(120) (emptio-venditio, locatio-conductio, mandatum, societas). Однако на этом развитие договорной свободы не остановилось. Под творческим воздействием юриспруденции и преторской юрисдикции каждое из этих двух позднейших оснований - res и consensus - сделалось отправной точкой для постепенного признания исковой силы за обширными категориями новых договорных типов (negotia nova или civilia)*(121).

Мысль, лежавшая в основании реальных договоров, получила применение далеко за пределами последних. Не только фактическая передача вещи в собственность (aliquid datum), но фактическое исполнение любого действия (aliquid factum), когда они сопровождались обещанием со стороны другого контрагента, в свою очередь, что-нибудь дать или исполнить, давали совершившему право требовать исполнения обещанного. Эти договоры*(122), как юридические категории, в римских источниках не получили определенного названия и на этом основании современные пандектисты дали им неудачное*(123) название безымянных договоров (contractus innominati)*(124). Иски, которыми они защищались (actiones in factum, actiones praescriptis verbis), так же как actiones utiles (fictitiae и без фикций), созданы были именно для восполнения пробелов в действующем праве. Об этом свидетельствуют как римские юристы*(125), так и современные исследователи*(126). "Сложившийся с течением времени цикл фиксированных исков, - говорит проф. Покровский*(127), - оказывался часто все-таки недостаточным для удовлетворения безостановочно растущих потребностей юридической жизни; от поры до поры на поверхности этой жизни всплывали новые отношения, которые не находили себе защиты в системе уже установленных исков, но которые взывали о ней к претору. И претор давал эту защиту, создавая иск ad hoc и приспособляя его к условиям и потребностям конкретного случая". К a. i. f. прибегали тогда, когда пользоваться цивильными исками (actiones vulgares usitatae) или формулами, преподанными в эдиктах (judicia prodita) было невозможно или казалось нецелесообразным.

Идея консенсуальных договоров также получила дальнейшее распространение как в цивильном, так и в преторском праве. К четырем договорам этой категории присоединился пятый, получивший название contractus emphyteuticarius*(128). Уже в древнем праве допускались так наз. pacta adjecta при манципационных сделках. Впоследствии установилось воззрение, что на всякое дополнительное pactum, заключенное одновременно (in continenti) с negotium bonae fidei, или, если это был консенсуальный контракт, даже отдельно от него, простирается исковая сила основной сделки*(129). Преторское право шло еще дальше. Оно провозгласило принцип защищаемости всех вообще pacta conventa, не противоречивших законам и нравственности*(130). Так как, однако, это новое в римской жизни начало основывалось не на положительном праве, а на naturalis aequitas*(131), и, вероятно, встретило отпор в твердо установившемся правовоззрении римлян, что для возникновения обязательства требуется наличность causa, преторская защита этих pacta по общему правилу облекалась не в форму исков, а в форму экцепций*(132). Но существовали также неформальные сделки, снабженные исками на основании преторского эдикта (pacta prеtoria) и императорских конституций (pacta legitima)*(133).

В итоге этого процесса консенсуальные договоры (contractus и pacta) по своему практическому значению затмили все остальные категории соглашений. Однако римское право все же не довело этого развития до его логического конца, до провозглашения принципа договорной свободы и отказа от положения, что неформальное соглашение порождает право на иск только в указанных в законе случаях. Каким же образом развитой гражданский оборот и чуткая к его потребностям римская юриспруденция могли мириться с таким ограничением?

Разгадку следует искать, с одной стороны, в особом характере власти римских магистратов, в широкой свободе, которой они пользовались относительно выбора средств и способов охраны общественного порядка при отправлении как ими административных, так и судебных функций, с другой - в характере и значении интерпретационной деятельности римских юристов. Мы остановимся только на последней, так как нас в настоящий момент интересуют не исторические причины и формальные основания преторского правотворчества*(134), а приемы и способы интерпретации норм при подведении под них нерегулированных бытовых явлений*(135).