Глава I. Договоры о труде как самостоятельная категория

Договоры о труде в римском праве не составляли ни единого, ни отдельного договорного типа. Обещание работы за денежное вознаграждение объединялось с наймом вещей в договор locatio conductio, безмездное исполнение поручений составляло предмет мандата, исполнение услуг в обмен на вещь или услугу принадлежало, насколько оно вообще порождало юридические отношения, к безымянным контрактам facio ut des и facio ut facias. Древнее право не могло отчетливо проводить границу между наймом вещей и работы, так как эта граница не проводилась в жизни. Пока рабы, наравне с неодушевленными предметами и животными, составляли предмет оборота и вид капитала, пользование ими только могло происходить в тех же формах, как пользование чужой вещью.

Правовые воззрения римлян, сложившиеся в условиях рабского хозяйства, оказались значительно более живучими, чем создавшие их социальные и экономические условия. Не только большая часть пандектистов*(7), даже некоторые законодательства*(8) до настоящего времени формально продолжают смотреть на возмездное пользование трудом и вещами как на разновидности одного общего понятия (Miete, louage, locazione). Они также, как римское право, не подводят под него всех договоров, коими обещается работа и вознаграждение, а только личный наем, подряд, иногда перевозку. Другие ученые, отстаивая пригодность общего понятия "договора о возмездном пользовании" для современного права, значительно расширяют его рамки по сравнению с римским правом. Так напр. Шольмейер*(9) объединяет под заглавием Gebrauchsuberlassungsvertrage (договоры о предоставлении пользования) наем вещей, наем услуг, подряд, реальные контракты и договор поручения. Общий им всем отличительный признак он усматривает "в пользовании чужими вещами или чужой рабочей силой".

В нашей литературе объединение договора о труде с наймом вещей в общее понятие возмездного пользования защищается проф. Гуляевым*(10). По его мнению, объект пользования с точки зрения права совершенно безразличен и не оказывает никакого влияния на природу договора. Поэтому "возможно изучение контракта (locatio conductio) в общих его чертах независимо от экономического характера отдельных объектов. Положения, добытые путем такого абстрактного изучения, будут общими для всех возможных видов договора о возмездном пользовании" (с. 5). Проф. Гуляев своим исследованием, однако, не доказал, что эти общие положения одинаково пригодны для найма вещей и труда. Экономические особенности объекта договора, правда, по общему правилу не имеют решающего значения для его юридической природы. Но в действительной жизни обещание работы и обещание предоставления вещи в пользование порождают совершенно неодинаковые правоотношения, имеющие между собой весьма мало общего. При таких обстоятельствах подведение их под одну категорию и одно юридическое понятие практически бесплодно и представляет лишь исторический пережиток и ничем не оправдываемое доктринерство.

Судебная практика и законодательное движение в области договоров о труде за последнее десятилетие и отчасти уже в XIX веке также не шли по пути, предуказанному проф. Гуляевым. Ссылки на аналогию между пользованием вещью и трудом в судебной практике давно уже не встречаются даже там, где система кодекса благоприятствует такой аналогии. В законах и законопроектах последнего времени наем труда также обособляется от найма имущества и проявляется усиленное внимание к особенностям трудового отношения, связанным именно с экономическими свойствами труда как предмета оборота.

В конце своего исследования (с. 246) проф. Гуляев, впрочем, указывает, что "современные законодательства делают сознательные отступления от римского права, руководствуясь соображениями социально-политическими, обусловливаемыми особенностями современного экономического быта; но римское право и в этих случаях, как ratio scripta, сохраняет свое значение, оставаясь неизменным масштабом для всех возможных отступлений, вызываемых новыми требованиями жизни". Мы очень далеки от мысли отрицать великое значение римского права как памятника правовой культуры, но мы не разделяем веры в него как ratio scripta и как неизменный масштаб для достоинства норм права. Таким масштабом, на наш взгляд, может служить только соответствие этих норм требованиям современной жизни и культурным идеалам современного общества.

Против возможности объединения договоров в отдельную юридическую категорию на том только основании, что их объектом является труд, высказывается также французский юрист Планиоль*(11). Критикуя весьма распространенные во французской литературе термины "contrat de travail", "contrat de salaire", он говорит, что с таким же основанием можно было бы употреблять выражения "договор о квартире или договор о доме" (contrat de loyer, de maison). Предмет договора, какими бы он особенностями ни отличался, не может служить для характеристики договора. "На научное значение может претендовать только одно выражение: наем труда (louage de travail). Предметом найма в этом случае является присущая каждому человеку рабочая сила, которая может быть использована другими людьми, так же как сила машины или лошади. Она может отдаваться внаймы (etre mise en location). А это имеет место как при найме труда, когда вознаграждение уплачивается соразмерно времени, так и при найме вещей" (курсив Планиоля). Из приведенных слов явствует, что Планиоль подводит под понятие louage вместе с наймом вещей не все договоры о труде, а только личный наем с вознаграждением по времени.

Нельзя не согласиться, что на различии предметов обязательств не может быть построена сколько-нибудь удовлетворительная систематизация гражданско-правовых договоров. Мы этого и не утверждаем и вообще не видим надобности в установлении единого критерия для их классификации. Но ничто решительно не говорит против возможности объединения в одну группу сделок, имеющих один и тот же объект, когда это представляется целесообразным. Ведь, бесспорно, наиболее совершенной будет та система, при которой сделки, имеющие одинаковую юридическую природу, подчинены одним и тем же нормам, а сделки, различные по своей природе, подвержены различным правовым положениям. Подведению под общие нормы, следовательно, подлежат договоры, в составе которых сходны те элементы, коими действительно определяется их юридическая природа. Насколько таким квалифицирующим моментом является обещание пользования и вознаграждения за него, ничего нельзя возразить против сближения и объединения в одну категорию всех договоров о возмездном пользовании. Но если, как мы утверждаем и надеемся доказать, важнейшие правовые последствия и наиболее характерные свойства всех или, по крайней мере, наиболее распространенных в жизни договоров о труде связаны не с этими моментами, а с особенностями их объекта - человеческого труда, - мы не видим достаточных оснований a priori отвергнуть научное и практическое значение термина "договоры о труде" для обозначения особой категории сделок, коими обещается человеческий труд, и присоединить их к договорам о возмездном пользовании имуществом.

Особенность труда как предмета гражданского оборота заключается в его неотделимости от личности работника. Не всегда, конечно, обещающий работу исполняет ее лично, но всякий договор о труде имеет в виду фактическую трату человеческой энергии, проявление рабочей силы, неразрывно связанной с человеческой личностью, частичное или полное поглощение последней целями других лиц. Что человеческая личность как таковая, по воззрениям современных культурных народов, не может быть предметом имущественных сделок, что она по своему этическому и социальному значению не должна быть поставлена на один уровень с имущественными благами, это едва ли нуждается в доказательствах. "Насколько, - говорит Лотмар*(12), - по господствующей в настоящее время теории права и нравственности человек ближе к человеку и в его глазах стоит выше, чем вещь, связанная с работой отдача личности (Hingabe der Person) должна цениться выше, чем предоставление вещи. Пусть исполнение данной работы имеет экономически меньшую ценность, чем данная вещь, потому что оно меньше прибавляет к имуществу, но по роду своему (gattungsmassig) трата сил со стороны работника должна ставиться выше, чем трата имущества со стороны продавца или наймодателя".

В фактический состав всякого возмездного договора о труде входят три элемента: обещание деятельности, обещание вознаграждения и взаимность этих двух обязательств. Последние два элемента не могут служить квалифицирующими признаками для определенной договорной категории. Синаллагма - общее свойство всех договоров, в которых одна сторона обещает или совершает известные действия в том предположении, что и другой стороной будут исполнены определенные обязательства. Обещание вознаграждения также не содержит ничего типичного. Оно состоит обыкновенно - а по римскому праву и некоторым современным законодательствам даже исключительно - в обязательстве уплатить сумму денег. Такое обязательство встречается в целом ряде договоров и всегда влечет за собой одни и те же правовые последствия. Единственным специфическим элементом в составе договора о труде является обещание работы. Под нею подразумевается не труд вообще, а деятельность в пользу контрагента, т.е. в желательном ему направлении. Представление об обещании работы, таким образом, обнимает два момента: проявление человеческой деятельности и ее проявление в известном направлении. Когда мы исходим из второго, мы видим в обещании работы предоставление другому лицу известных выгод от чужой деятельности или - что то же самое - предоставление пользования чужим трудом. Когда же мы сосредоточиваем свое внимание на первом моменте, на самой деятельности, обещание работы представляется нам обязательством известным образом проявлять собственную или направлять чужую рабочую силу.

Господствующее учение, как мы указывали, построено на втором моменте и отрицает значение первого для юридической природы договора. Характерным для юридической природы если не всех, то главнейших договоров о труде оно признает лишь то обстоятельство, что одно лицо за вознаграждение приобретает право пользоваться чужими благами. В чем заключаются эти блага, это вопрос второстепенный. Однако практическое проведение этого догмата в тех случаях, когда источником благ является личность человека, сталкивается с вышеуказанной особенностью труда как объекта оборота. Вовлечение личности в гражданский оборот, превращение ее в средство для чужих целей при современном уровне этической культуры может быть санкционировано и терпимо правопорядком только в формах и пределах, не противоречащих назначению и достоинству человеческой личности. Такого ограничения не существует относительно пользования вещами. Это различие, при более тщательном анализе, оказывается столь существенным и глубоким, что возникает необходимость проверить, выражают ли пользование трудом и пользование вещью одно и то же, определяется ли юридическая природа правоотношения в том и другом случае в одинаковой мере тем, что в его состав входит элемент "пользования".

В законе и в юридической литературе термин "пользование" применяется обыкновенно без объяснения его смысла. Юристы исходят из вполне основательного предположения, что он известен и понятен без комментариев. Так, напр., юрист Павел (Dig. VII, 1. 1, § 1 и 7; II, 1. 4 pr.), определив ususfructus как jus alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia, не счел нужным пояснить значения слов uti frui*(13). В Сode civil собственность определяется как droit de jouir et disposer des choses (art. 578)*(14). В нашем Своде гражданских законов, как известно, также говорится о пользовании как составной части права собственности (с. 420) и как отдельном праве (с. 534 и сл.), о полном и неполном пользовании (с. 536), без более точного определения смысла этих выражений*(15). И так же поступают германское*(16), швейцарское*(17) и другие гражданские уложения.

Таким образом, слово "пользоваться" (uti, jouir, gebrauchen) часто употребляется в законе не как специальный юридический термин, а как бытовое понятие, означающее возможность извлечения из объекта тех или иных выгод, которые он способен доставлять по своей экономической природе*(18). Такая возможность входит в юридический состав целого ряда институтов, может быть содержанием самых различных прав*(19), последствием и целью многочисленных сделок, но она не служит отличительным свойством какой-нибудь определенной категории прав или правоотношений*(20). Пользование в широком смысле извлечения выгод может иметь своим основанием вещное, семейное, индивидуальное, исключительное право, обязательство, даже владение*(21). Его объектом может быть всякий предмет, не изъятый из гражданского оборота, а также res usui publico destinatae. И также различны объем, в котором пользователю может принадлежать право на выгоды, способы их извлечения и самый характер этих выгод. Пользование собственника обнимает в пределах закона jus utendi et abutendi во всех возможных формах и видах. Пользование чужим имуществом может состоять в получении выгод от чужой вещи, чужого права или от чужих действий, в форме периодических доходов (плодов) или обращения тех или иных полезных свойств данной вещи на непосредственное удовлетворение потребностей управомоченного, с изменением или без изменения ее сущности (потребление и употребление). Оно может сопровождаться господством над источником выгод, дающим пользователю возможность непосредственного их извлечения, или происходить без его активного участия, даже в виде одного только устранения других лиц от совершения известного рода действий (исключительные права)*(22). Словом - с понятием пользования в широком смысле извлечения выгод мы встречаемся на всем пространстве и во всех областях гражданского права. Им вообще обозначается возможность обращать в свою пользу все или некоторые выгоды от определенного предмета, безотносительно к юридическому основанию этих действий.

Совершенно очевидно, что при таком значении слова "пользование" то обстоятельство, что оно является содержанием данного права или целью данной юридической сделки, нельзя признать достаточным для юридической квалификации этого права или этой сделки. Значение такого квалифицирующего момента иногда могут иметь предмет, объем или способ пользования, но не то обстоятельство, что им устанавливается возможность извлечения выгод. Сервитуты, напр., все имеют своим содержанием пользование чужим имуществом, но они отличаются один от другого по предмету*(23), объему*(24) и способу*(25) его осуществления. При договорах найма, ссуды и займа экономически происходит пользование; между тем это три самостоятельных договорных типа. Первый отличается от второго признаком возмездности и оба вместе от займа тем, что у них пользование не должно состоять в потреблении его объекта*(26). В обширном смысле слова при двухсторонних договорах очень часто оба контрагента "пользуются" одним и тем же объектом, только на различных основаниях и разными способами*(27). Так, напр., пользовладелец, отдавая имение в аренду, этим путем осуществляет свое право на доходы*(28), а арендатор, в свою очередь, также бесспорно "пользуется" имением. При отдаче капитала в рост кредитор получает выгоды от своего капитала в виде процентов, а должник, в свою очередь, "пользуется" занятым капиталом, точнее, возможностью его производительного употребления для своих целей*(29).

Мы видим, таким образом, что обозначение известного отношения словом "пользование" нам еще не дает никакого представления ни об основании, ни о содержании обозначаемого права. Значение юридического термина оно приобретает только тогда, когда оно употребляется в несколько более узком смысле. Возможность извлечения выгод, как содержание права, нередко противопоставляется другим правомочиям, напр., возможности обладания вещью (владению), возможности ее отчуждения (праву распоряжения), отражения чужих притязаний на нее (праву защиты), уничтожения и т.д. Пока эти правомочия все соединены в одном лице, как при полной собственности, такое противопоставление практического значения не имеет. Но оно его приобретает, как только то или другое правомочие становится предметом отдельного (вещного или личного) права. Тогда под пользованием подразумевается уже не всякое извлечение выгод из имущества, а только извлечение выгод из чужого имущества, без перехода его в собственность пользователя (mutatio dominii) и с сохранением не только экономической ценности объекта пользования, но также его субстанциальной неприкосновенности. Другими словами, пользование, как отдельное правомочие, означает возможность извлечения выгод без перехода на пользователя права на их источник и без экономического уничтожения этого источника*(30).

Этим термином определяется не столько положительное содержание субъективного права, сколько отрицательный предел, установленный для извлечения выгод. В этом смысле он может служить отличительным признаком сервитутов в противоположность залоговому праву, договоров найма, ссуды, прекария в противоположность договорам купли, мены, займа и т.д.

Однако не трудно убедиться, что и в таком более узком смысле понятие о пользовании мало пригодно для индивидуализирования и характеристики какого-либо отдельного типа прав или юридических сделок по той простой причине, что и оно входит в содержание всех вещных прав*(31), кроме залога*(32) и целого ряда обязательственных отношений. В большем или меньшем объеме оно составляет содержание эмфитевзиса*(33), суперфициеса*(34), реальных повинностей*(35), вещной аренды*(36), найма вещей*(37), ссуды*(38), прекариума*(39).

По господствующему мнению, римские юристы, тем не менее, считали возмездное пользование отличительным признаком одного определенного договорного типа: locatio conductio, независимо от того, составляли ли его предмет чужие вещи, чужая рабочая сила или результаты чужого труда. Ниже мы попытаемся выяснить основание и смысл объединения всех видов locatio conductio общим названием и общим иском. Но если и допустить, что в Риме действительно возмездное пользование составляло содержание одного определенного договорного типа, безотносительно к предмету и способу пользования, то отсюда вовсе не следует, что и в совершенно изменившихся условиях современной жизни это явление снова должно повториться. Наоборот, существует ряд обстоятельств, заставляющих a priori усомниться в возможности такого повторения.

В Риме договорные типы индивидуализировались вытекавшими из них притязаниями (исками); в современном праве для их разграничения пользуются совершенно иными критериями. Социальному и экономическому значению*(40), связанному с особенными свойствами объектов прав*(41), там далеко не уделялось такого внимания, как в современных законодательствах. Наконец, начавшееся уже в Риме дифференцирование личного найма от подряда и обоих вместе от найма вещей - теперь совершившийся факт. Даже законодательства, еще придерживающиеся системы объединения договоров о возмездном пользовании вещами и трудом, уже не сливают личного найма с подрядом или с наймом вещей в один договорный тип и не связывают с ними одинаковых правовых последствий. Следовательно, объединяющему их признаку "пользования" не придается ни малейшего значения. При таких обстоятельствах для перенесения из римского права в современное догмата об одинаковой юридической природе всех видов locatio conductio, одного факта, что в их состав входит "пользование" или "возмездное пользование", нельзя признать достаточным. Из этого факта вообще никаких априорных заключений о юридической структуре договора делать нельзя, а необходимо доказать, что договоры о возмездном пользовании трудом и вещами устанавливают однородные правоотношения, что, невзирая на различие объектов, к ним применимы одни и те же нормы и что причины, повлекшие за собой в Риме их отнесение к одной юридической категории и подчинение общим нормам, еще продолжают существовать.

Доказать это едва ли возможно. Пользование в техническом смысле уже потому непригодно для юридической квалификации всех или определенных договоров о труде, что оно в настоящее время является единственной юридически возможной формой извлечения выгод из труда свободного человека. Последним - в отличие от других объектов - нельзя ни владеть, ни распоряжаться.

Мы видели, что пользование в техническом смысле означает извлечение выгод без перехода права на их источник и без его экономического уничтожения. Как юридический термин, оно имеет практическое значение только в тех случаях, когда оно противопоставляется владению, распоряжению и проч., следовательно, только по отношению к чужим вещам, но не к чужому труду. Каким же - договорным или иным - правоотношениям может быть противопоставлено "пользование" трудом, раз современное право вообще не знает другого отношения к чужой рабочей силе и к чуждому труду?

Источником выгод от человеческой деятельности с физиологической точки зрения является рабочая сила, т.е. способность к проявлению мускульной и психической энергии, а с экономической - труд в смысле абстрагированного от рабочей силы процесса проявления энергии. Рабочая сила человека, как неотделимая часть его личности, не может находиться in dominio, не может быть предметом собственности или обладания и, следовательно, представление о ее переходе из одной имущественной сферы в другую, в смысле отчуждения (mutatio dominii), к ней вообще неприложимо. Не может быть также речи о праве на уничтожение или на потребление чужой рабочей силы, хотя бы такое право и вытекало из договора. Предоставление ее в пользование юридически иначе немыслимо, как под условием ее целости и сохранности.

Труд, в смысле процесса проявления энергии, может быть направляем на чужую имущественную сферу, допускает имущественную оценку и может быть объектом оборота. Но, - в отличие от других благ*(42), - и он реально неотделим от личности работника. Поэтому 1) осуществление его экономического назначения возможно только в форме произвольной траты энергии со стороны работника, а пользование трудом может только состоять в психическом воздействии на работника и в усвоении выгод, доставляемых его трудом; дальше оно по естественным причинам не может простираться. 2) Говорить о пользовании трудом как об отношении, при котором объект юридически не отделяется от имущественной сферы его собственника, лишено всякого смысла, ибо труд не есть ни часть имущества, ни предмет собственности работника*(43). Труд - потенциальная величина, которой, по выражению римских юристов, вовсе нет in natura rerum, пока он не проявился вовне, не израсходован. 3) Представление о пользовании как отношении, при котором объект должен сохраняться в целости (salva rei substantia), к труду также неприменимо, потому что осуществление его экономического назначения заключается именно в превращении энергии или, - выражаясь юридически, - в его потреблении.

Мы, следовательно, тем, что называем право на чужой труд "правом пользования", ничего не прибавляем к тому, что уже само собой логически вытекает из особенностей его объекта. Этими особенностями - и только ими - определяется специфический характер договоров о труде как особой юридической категории, и - в частности - социально-экономический предел, дальше которого связанность работника и права работодателя простираться не могут. Сопоставление с пользованием вещами, по отношению к которым возможны также другие формы извлечения выгод, практически совершенно бесцельно и только затемняет эти особенности. Интересы оборота и культуры требуют тщательного отмежевания человеческой личности от объектов оборота, обособления договоров, коими устанавливается право на чужой труд, от договоров, устанавливающих право пользования чужим имуществом.

Попытаемся теперь определить круг сделок, входящих в категорию договоров о труде, и значение для науки и законодательства обособления этих договоров в самостоятельную юридическую категорию. Так как речь идет о договорах, то eo ipso сюда не могут быть отнесены обязательства работать в пользу другого, вытекающие из других оснований, как, напр., из семейных отношений*(44), из права государства налагать на подданных повинности*(45) и наказания, принудительные работы (пьяницы, бродяги, нищенствующие) и т.п.

По той же причине к договорам о труде не принадлежит публичное обещание награды (Auslobung), хотя некоторые ученые его к ним причисляют*(46). На наш взгляд, публичное обещание награды не договор, а условное одностороннее обещание, ибо лицо, исполняющее поставленную задачу, не вступает в соглашение, а лишь осуществляет условие, под которым обещание дано*(47). Но и с точки зрения договорной теории публичное обещание не может считаться трудовым договором, ибо в состав его не входит "обещание работы", им не устанавливается право на чужой труд.

Не всякая также двухсторонняя сделка, которой устанавливается такое право, может быть причислена к договорам о труде. Обещание работы фактически может входить в состав различных договоров, но далеко не всегда это обещание типично для данного договора, составляет необходимый, или хотя бы обыкновенный элемент в его составе. Участники товарищества, напр., очень часто обязываются к той или другой деятельности, отдающий комнату внаймы обещает ее убирать, продавец принимает на себя доставку купленной вещи и т.д. Во всех этих случаях обещание труда составляет привходящий и случайный элемент в составе договора, отпадение которого не оказывает никакого влияния на его юридическую природу. Между тем к договорам о труде могут быть отнесены только те сделки, в которых обещание работы составляет логически необходимый элемент.

Бывают, однако, случаи, когда вопрос о том, составляет ли обещание работы essentiale negotii или нет, возбуждает сомнения. Так, напр., уже в римском праве относительно договора поклажи спорили, принимает ли на себя депозитарий обязанность к охранению вещи или только ответственность за ее целость. В источниках говорится, что вещь "дается для охранения" (custodiendam, servandam datur)*(48), что хранитель обязан возвратить ее в целости и несет ответственность, когда по его грубой вине это окажется невозможным. Но прямого указания на то, что депозитарий обещает охрану вверенной вещи в виде деятельности, источники не содержат. В J. IV. 1. 17, наоборот, указывается, что is, apud quem res deposita est, custodiam non praestat, sed tantum in eo obnoxius est, si quid ipse dolo malo fecerit. В пандектной литературе, тем не менее, преобладает взгляд, что депозитарий, по римским воззрениям, обещал деятельность и притом личную*(49). С этим взглядом едва ли возможно согласиться, ибо в таком случае трудно объяснить, почему депозитарий custodiam non praestat и несет ответственность только за dolus и culpa lata. Он не согласуется также с историей института*(50). Представлению о депозите, как договоре, предшествовала деликтная ответственность за perfidia, выражавшуюся в повреждении или удержании вверенной вещи, по законам 12 таблиц депоненту в таких случаях давалась actio ex causa depositi in duplum. Из этой ячейки в преторском эдикте развилась actio depositi directa, предъявляемая к хранителю при наличности с его стороны умысла или грубой небрежности. Этот иск еще сохранил информирующий характер, и против него, по предписанию Юстиниана, не допускались ни retentio, ни compensatio. В его основании также, как и прежнего деликтного иска, лежит представление об обманутом доверии депонента*(51), а не о неисполнении депозитарием обещанной в пользу депонента деятельности. Против господствующего мнения, наконец, говорит институт depositum irregulare. Когда на хранение отдаются заменимые вещи с обязательством возвратить tantundem ejusdem qualitatis, для представления об охранении, в смысле деятельности в чужом интересе, нет места.

Лотмар (указ. соч. I. С. 286) выводит противоположное решение вопроса о трудовом характере договора поклажи в римском праве из того обстоятельства, что договор о возмездном охранении в источниках квалифицируется как locatio conductio. Вся разница между ними, заключает он отсюда, состоит только в безвозмездности поклажи. Но он упускает из виду, что при возмездном договоре вполне уместно предположить, что лицо, получающее плату, в свою очередь, обязалось к выполнению определенных действий, но что это соображение неприложимо к безмездному хранению.

В современной хозяйственной жизни последнее утратило практическое значение, а хранение в виде услуги, оказываемой за вознаграждение, наоборот, стало обычным и нормальным явлением. Поэтому от него и следует исходить при определении природы этого договора. Поклажа в настоящее время приняла характер трудового договора, отличающегося некоторыми специфическими особенностями относительно ответственности за вверенную вещь и порядка ее возвращения. Бывают, конечно, и теперь случаи, когда депозитарий принимает на себя только ответственность за целость, не обязываясь к ее охранению, но такая сделка нетипична для современного оборота и правильнее видеть в ней contractus sui generis. Уже прусское общеземское уложение упоминает об обязанности депозитария охранять вверенную ему вещь*(52). Но при толковании этого закона повторялись те же разногласия, как в римском праве*(53). Более определенно об этой обязанности говорят австрийское (§ 961) и саксонское гражд. уложения (§ 1262). Швейцарский закон об обяз. 1881 г. для устранения всяких сомнений включил момент обещания деятельности в определение договора поклажи*(54). Его примеру последовали германское гражд. улож.*(55) и наш проект гражд. улож.*(56).

Наш действующий закон не содержит определения договора поклажи, но в нашей литературе и судебной практике все, кажется, согласны в том, что "обязанность к сбережению вещи", о которой упоминается в ст. 2105. Ч. I. Т. Х. Св. Гр. Зак., должна быть толкуема в смысле обещания положительной деятельности. Поэтому относительно современного гражданского права - как нашего, так и западных государств, - нет основания отрицать, что обещание деятельности составляет необходимый элемент поклажи. Мы поэтому должны признать ее договором о труде.

Лотмар*(57) и некоторые другие различают возмездную и безвозмездную поклажу и причисляют только первую к договорам о труде, основываясь на том, что в состав этих договоров, кроме обещания работы, всегда должно входить обещание вознаграждения.

На чем, кроме примера римского права, построено это положение, ни Лотмар, ни другие сторонники этого взгляда не поясняют*(58). Бесспорным можно считать лишь то, что с обещанием вознаграждения и, - как мы увидим ниже, - даже с отдельными способами и формами вознаграждения связываются весьма существенные правовые последствия*(59) и что возмездное обещание работы составляет типичное для современного оборота содержание трудового договора, от которого законодатель должен исходить при его нормировке. Однако главнейшие социальные и экономические особенности трудовых отношений связаны не с обещанием вознаграждения, а с обещанием работы и могут встречаться в тех случаях, когда работа обещана безвозмездно. Труд волонтера также не может быть обещан вне границ и форм, допустимых для пользования человеческой деятельностью, как платный труд. Именно с точки зрения Лотмара, усматривающего в связи труда с человеческой личностью основание для установления "родового понятия трудового договора", непоследовательно исключить из него безмездные трудовые сделки.

Как мало, впрочем, критерий возмездности практически пригоден для разграничения договорных типов, в этом можно убедиться на примере неудачной попытки германского гражданского уложения отмежевать безмездное исполнение поручения (unentgeltliche Geschaftsbesorgung) от возмездного. Изложив в статьях 662-674 положения о безмездном исполнении, германский закон в ст. 675 постановляет, что к договорам найма и подряда (т.е. к возмездным договорам), в тех случаях, когда они имеют своим предметом исполнения поручения (Geschaftsbesorgung), применяются те же самые правила, кроме одного (о праве поверенного односторонне сложить с себя исполнение обязанностей). Так как в жизни ведение чужих дел за вознаграждение составляет правило, а безмездное ведение - исключение, ст. 775 создает аномалию с точки зрения разумной законодательной систематизации. Sedes materiae для положений о ведении чужих дел по поручению служит глава о - сравнительно очень редком - безмездном ведении таких дел. А то, что в жизни составляет исключение, возводится законом в норму. Выдвинутый законодателем критерий безмездности услуг им же самим лишается практического значения*(60).

Мы, таким образом, приходим к заключению, что всякий договор - возмездный и безмездный, - в состав которого входит обещание труда, как логически необходимый элемент, есть трудовой договор. Нам остается выяснить, что мы должны разуметь под "трудом" как предметом договора*(61).

Труд в этом смысле не тождественен с физиологическим понятием о работе*(62), обнимающим, кроме деятельности, сознательно направленной на определенный эффект, еще непроизвольную деятельность и игру. Он не совпадает также с трудом как фактором экономической жизни*(63), ибо может служить еще для других целей, кроме хозяйственных. Труд, как предмет договора, означает юридически релевантную деятельность в чужом интересе, отправляемую обещавшим ее лично или им организуемую*(64). Остановимся на отдельных моментах этого определения.

Обещанная работа должна совершаться в интересах работополучателя. Нередко встречаются такие договорные соглашения, где в исполнении работы заинтересован один работник. От учеников земледельческой школы, напр., требуются обязательные полевые и другие практические работы. Уклонение от них может влечь за собой невыгодные для них последствия, напр., удаление их из школы. Тут, однако, нельзя говорить об обещании ими работы, ибо договором не устанавливается право учителя или училища на их труд, а только право учеников на труд учителей. Предметом договоров о труде может быть только деятельность для другого. Это, конечно, не исключает материальной или моральной заинтересованности работника*(65) в совершаемой им работе, но означает, что ее непосредственные результаты нужны не ему, а другому лицу.

Нередко и в других сделках, кроме договоров о труде, для достижения цели, на которую они направлены, необходима известная деятельность со стороны обещавшего. Продавец, напр., часто должен поставлять проданные вещи покупщику, наймодатель обязан содержать предмет найма в годном для пользования состоянии, совершая все необходимые для этого работы, и т.д. В этих случаях, тем не менее, нельзя говорить о праве на чужой труд или об обещании работы, потому что способ исполнения указанных обязанностей со стороны продавца, наймодателя и др. юридически безразличен. Природа этих договоров не изменится от того, что покупщик сам явится за вещью или наниматель сам будет производить ремонт или что предмет договора при его заключении уже находится в обладании покупщика или содержание его не требует никакой деятельности. Предметом же договоров о труде только может быть юридически релевантная деятельность, обещание которой составляет типичный элемент для данного договора, conditio sine qua non для его отнесения к определенной юридической категории.

Обещать работу не значит обязываться к личному труду. Обещавший может для ее исполнения пользоваться трудом других лиц, может быть только организатором и руководителем работы. Ниже мы увидим, что между предоставлением на время своей рабочей силы в пользу чужого хозяйства и обещанием определенной работы, которая in abstracto может быть выполнена любым человеком, лишь бы она оказалась выполненной согласно договору, большая и существенная разница. Сделка, однако, в том и другом случае является договором о труде. Поэтому все сказанное нами выше о принципиальной недопустимости одинакового отношения к труду и к имуществу, как объектам сделок, применимо до известной степени также к обещанию чужой деятельности. Правда, тут между работодателем и фактическим работником может не существовать никакой юридической связи; между ними стоит предприниматель, отвечающий за исполнение обещанного. Однако то обстоятельство, что фактически и тут обещается человеческая деятельность, не остается и не должно оставаться без влияния на содержание договора*(66); положительное право не может с ним не считаться.

Обособление договоров о труде в самостоятельную категорию имеет для цивилистической науки и законодательства не только важное теоретическое значение, но также существенные практические преимущества.

1) С различием форм и характера власти над имуществом и над человеческой личностью, как мы уже указывали, до последнего времени в области обязательственного права очень мало считались. Предмет обязательства, в отличие от семейственных прав, по господствующему воззрению, всегда составляет действие, имеющее имущественную ценность. Но и юристы, склонные при известных условиях признавать юридическую силу обязательств, предмет которых не имеет имущественного характера, не допускают мысли, что таким предметом может быть самая личность человека. Больше ли или меньше в связи с обещанием того или другого действия стесняется в своем самоопределении обязанное лицо, это вопрос, лежащий за пределами гражданского права; природа и последствия сделки от этого не зависят. Правда, в последнее время все настойчивее подчеркиваются социальные задачи гражданского права, к которым принадлежит также охрана личности работника. Но почти все, что в этом направлении сделано законодательным путем, имеет характер вторжения публичного права в гражданский оборот или вынужденных и разрозненных отступлений от общих начал гражданского права, а не приспособления его норм по духу и содержанию к социальным условиям и этическим воззрениям современной жизни.

Одним из серьезных препятствий к такому приспособлению служит традиционная систематизация договоров, построенная на принципиальном игнорировании особенностей труда как предмета обязательств, и того факта, что и в сфере договорных отношений мы сплошь да рядом имеем дело с властью человека над человеком. Обособлением трудовых сделок от договоров об имуществе устраняется это препятствие. Им очищается путь к гражданско-правовой нормировке трудовых отношений, исходящей, где это необходимо, из указанного факта, устанавливающей пределы власти и подчинения и тем самым ограждающей человеческую личность от превращения в пассивное средство для чужих целей, наравне с имуществом. Этим отнюдь не умаляется значение того обстоятельства, что труд представляет имущественную ценность как для самого работника, так и для других лиц, извлекающих выгоды из его рабочей силы. С точки зрения сторон, возмездный трудовой договор всегда направлен на обмен ценностей, и с этим нельзя не считаться. Но вместе с тем открывается возможность уделить должное внимание и другой стороне вопроса, одинаково важной с экономической, этической и юридической точек зрения, - разнице между обещанием имущества и обещанием труда в смысле траты человеческой энергии*(67).

2) Другое преимущество обособления договоров состоит в том, что им значительно облегчается разграничение некоторых, экономически очень близко соприкасающихся, но юридически совершенно разнородных договоров, представляющее в настоящее время почти непреодолимые трудности. Мы имеем в виду главным образом отмежевание подряда от поставки предметов, изготовляемых самим поставщиком, и товарищества от обещания работы за вознаграждение, состоящее в доле прибыли (парциарный трудовой договор).

Если исходить из указанного выше положения, что предмет договоров о труде заключается всегда в деятельности а) юридически релевантной и б) такой, результаты которой принадлежат не самому работнику, а другому лицу, мы получаем достаточно ясный и определенный критерий, по которому их можно отграничить как от поставки, так и от товарищества. При поставке обещание поставщиком работы не есть логически необходимый элемент в составе сделки, а касается побочного обстоятельства - способа добывания проданных вещей. Поэтому, когда намерение сторон направлено лишь на приобретение известного количества вещей, определяемых родовыми признаками, а соглашение о способе их добывания играет роль побочного условия, договор должен быть квалифицирован как поставка. В таком случае осуществление указанного правового эффекта другими способами, если этим отступлением не нарушаются существенные интересы покупщика, освобождает поставщика от принятого им на себя обязательства. И наоборот: невозможность изготовления поставляемых предметов самим поставщиком, напр., вследствие его смерти или пожара на его заводе, отнюдь не может служить основанием для отказа от исполнения, если только есть возможность достать проданные вещи иным путем без особенных затруднений и затрат. Другое дело, когда стороны имели в виду именно результаты деятельности данного лица, - личной или им организуемой. Тогда мы имеем дело с подрядом и положения о поставке могут иметь применение лишь настолько, насколько речь идет о потраченных подрядчиком на исполнение заказа материалах*(68).

С товариществом трудовые договоры*(69) соприкасаются в двух случаях: когда товарищ участвует в общем деле только своим трудом и когда работники за свой труд получают вознаграждение в виде доли прибыли (парциарное вознаграждение)*(70). Отличительный признак товарищества состоит в существовании нейтральной сферы, в которой все участники являются хозяевами. Между ними по договору или закону известным образом распределяются хозяйские функции, невыгоды и выгоды, извлекаемые из этой сферы. При договорах о труде такой нейтральной сферы не существует. Тут одно лицо обещает другому либо деятельность, организуемую и направляемую последним (работодателем) в качестве главы предприятия или хозяйства и составляющую юридически часть его деятельности, либо работу, отправляемую хотя и вне хозяйственной сферы работодателя, но исключительно для нее. Самому же работнику в том и другом случае принадлежит только право на вознаграждение, а не на производимые им продукты или на добытый им результат.

Чтобы отличить работника от участника в товариществе, необходимо поэтому выяснить, кому непосредственно, по смыслу договора (юридически, а не экономически), достаются результаты его работы, поступают ли они в нейтральную хозяйственную сферу, в которой и он участвует на правах хозяина, или же исключительно к работодателю. В первом случае он должен рассматриваться как участник товарищества. Но когда право работника по договору исчерпывается требованием вознаграждения за свой труд, хотя и исчисляемого в виде доли прибыли, а во всем остальном он находится в положении лица, ведущего чужое дело, обслуживающего чужую хозяйственную сферу, он не товарищ, а наемный работник*(71). Тогда к договору применяются положения о соответственной трудовой сделке (найме, подряде и т.д.) и уже наряду с ними, насколько это не противоречит цели договора, постановления об исчислении прибыли с предприятия, подлежащей распределению между несколькими лицами.

3) Третье, весьма существенное соображение, говорящее в пользу объединения всех договоров о труде, состоит в том, что оно, как мы надеемся доказать, дает возможность положить конец хаотическому состоянию этих договоров в действующих законодательствах. Нельзя, конечно, от одного улучшения классификации правовых явлений ожидать усовершенствования относящейся сюда отрасли законодательства. Но нельзя также отрицать огромной пользы правильной, соответствующей бытовому укладу отношений, законодательной классификации. Ее значение особенно велико там, где структура договорных отношений и их характер зависят не столько от соглашения сторон, сколько от фактических обстоятельств, сопровождающих заключение и исполнение договора, в частности, от соотношения экономических сил контрагентов. Благодетельное влияние, которое закон, как организующая сила и проводник культурных идей, может оказать на хозяйственную жизнь и на другие стороны общежития, в этих случаях находится в прямой зависимости от того, считается ли законодатель с этими фактическими обстоятельствами, проводит ли он свои демаркационные линии там, где они в действительности проходят, не объединяет ли он и не подчиняет ли одним и тем же нормам того, что в нашем правосознании ощущается как разное, и наоборот.

Что сказанное вполне применимо к договорам о труде, где экономическое и социальное неравенство сторон составляет явление чрезвычайно частое и фактически обыкновенно определяет степень подчинения личности работника власти работодателя, об этом особо говорить не приходится. Тут разделение договоров по бытовым признакам, действительно годным, служит отправными точками для целесообразной правовой нормировки, составляет социально-политический постулат первостепенной важности. Между тем как раз в этой области наука и законодательства проявили до последнего времени необычайную неподвижность и поразительно мало творчества. В обороте - особенно торговом - трудовые отношения беспрестанно дифференцируются и на этой почве сложились и продолжают возникать своеобразные типы трудовых сделок, как, напр., комиссионный, маклерский, издательский, агентурный и др. договоры, получающие соответственную законодательную нормировку в гражданских и торговых кодексах или в обычном праве. В то же время в отдельных отраслях хозяйственной жизни и относительно некоторых категорий работников пользование трудом принимает формы, также не укладывающиеся в общие законные типы трудовых договоров. Оно составляет предмет специального законодательства, распадающегося на множество разрозненных узаконений, как, напр., законов о найме фабрично-заводских, земледельческих рабочих, домашней прислуги, о перевозке (железнодорожной, морской) и пр.

В науке и законодательстве до сих пор поддерживается фикция, что общим юридическим фундаментом всех встречающихся в жизни и в законе разновидностей договоров о труде являются три основных типа, перешедших в несколько измененном виде из римского права в современное: личный наем, подряд и поручение (мандат). Посвященные им положения имеют якобы характер общих начал и ими должны восполняться пробелы, оставленные специальными нормами. Не касаясь пока вопроса, исчерпывается ли этими тремя договорами область трудовых отношений, мы укажем лишь на то, что практическое значение этой постановки подрывается следующими обстоятельствами: 1) отсутствием ясных, имеющих почву в хозяйственной жизни, критериев для разграничения указанных трех основных типов; 2) тем, что многие специальные виды договоров о труде не умещаются без остатка ни в одном из них (напр., наем фабричных рабочих совершается часто в формах, близких к подряду (аккордный договор), наем приказчиков и агентурный договор совмещают элементы найма и поручения, перевозка приближается то к найму, то к порядку и содержит также элемент поручения и т.д.); 3) скудостью постановлений, посвященных указанным общим типам и, в особенности, личному найму. В науке и судебной практике гораздо чаще для восполнения общих постановлений прибегают к началам, извлеченным из специального законодательства о найме труда, чем наоборот. Приходится, таким образом, признать, что в настоящее время отдельные виды договоров о труде лишены общего цивилистического фундамента.

С обособлением договоров о труде неминуемо возникает вопрос, каково отношение к этой общей категории отдельных типов трудовых сделок? Теоретически это отношение может быть двояким. Под договорами о труде мы можем себе представить или родовое понятие, содержащее общие всем трудовым договорам признаки, родовой договорный тип, или собирательное название, аналогичное названиям "меновые", "кредитные" сделки и т.п. Такое родовое понятие может иметь практическое значение для науки права и для законодательства только при том условии, если сложившиеся в жизни виды трудовых сделок, отличаясь от родового типа лишь в частностях, имеют общую юридическую структуру и допускают в главнейших пунктах одинаковую правовую нормировку. Если же наоборот, в зависимости от признаков, свойственных не всем, а более или менее обширным группам трудовых сделок, оказывается необходимым устанавливать для каждой группы особые правовые начала, правильнее и целесообразнее будет отказаться от построения родового или генерального типа и видеть в "трудовой сделке" собирательное название. Этим отнюдь не умаляется значение систематического отмежевания договоров о труде от прочих имущественных сделок, о котором мы говорили выше.

Какому же из этих двух значений термина "договоры о труде" мы должны отдать предпочтение?

Положительное право не может нам дать ответа на этот вопрос, ибо оно вообще не знает такой общей категории договоров и такого всеобъемлющего понятия.

Правда, некоторые кодексы, как, напр., французский, под влиянием римского права, соединяют личный наем, подряд и перевозку в одну общую группу (louage d'ouvrage et d'industrie). Но она не обнимает всех договоров о труде и, в свою очередь, составляет лишь один из видов более общего понятия "louage", наряду с наймом вещей. Не дальше идут попытки юристов, пытавшихся теоретически конструировать родовое понятие трудового договора. Так Данкварт*(72) в исследовании, озаглавленном "Рабочий договор" (Der Arbeitervertrag), поясняет, что этим выражением обозначается "родовое понятие", обнимающее: 1) locatio conditio operarum, 2) его модификации и 3) его комбинации с другими договорами (с. 238). В другом месте тот же автор говорит*(73) об "общем понятии найма услуг" (Dienstmiete), обнимающем locatio conductio operarum и operis. Ни Данкварт, ни комментаторы французского кодекса не останавливаются на определении этих общих понятий. Австрийский юрист Офнер*(74) был совершенно прав, когда он в докладе, читанном им в 1884 году в Венском юридическом обществе, указав на отсутствие общих начал о трудовом договоре, объяснил его тем, что "это понятие еще до сих пор юридически не продумано". Двенадцать лет спустя в том же самом упрекнул науку гражданского права Вильгельм Эндеман*(75). Этот ученый впервые определенно высказывается за необходимость построения и тщательного изучения общего понятия о трудовой сделке, охватывающего все ее виды и составляющего как бы их квинтэссенцию. Эндеман советует "отрешиться от схематического цепления за традиционные правовые формы, сложившиеся при совершенно иных экономических условиях, и смело и свободно вникнуть в окружающую нас современную действительность" (с. 641). После подробного обзора истории учения о трудовых договорах Эндеман приходит к тому выводу, что исходной точкой для определения их юридической природы должно служить "почерпнутое из хозяйственной жизни и понятое в самом обширном смысле общее им всем понятие о труде". "Правда, - продолжает автор, - невозможно объединить в одной главе всех норм, касающихся трудовой сделки (das Arbeitsgeschaft), ибо нельзя не считаться с тем, что существенные различия между отдельными отраслями труда вызывают необходимость в издании специальных для каждой отрасли положений. Но это не препятствует раскрытию заключающегося в них тождественного ядра и не мешает искать в нем руководящую нить для юридической разработки трудовой сделки в самом обширном смысле" (с. 706). Эндеман заранее воздает хвалу тому, "кто взялся бы за выполнение этой задачи с основательностью, соответствующей значению предмета для современной жизни, кто проследил бы трудовую сделку во всех ее разветвлениях в прошлом и настоящем" (с. 708).

С тех пор все чаще в германской литературе повторяется мысль о существовании, наряду с отдельными видами, общего типа трудового договора. Так, напр., Дернбург учит, что "подряд и наем услуг, по своей экономической природе, принадлежат к трудовых договорам в широком смысле"*(76). Рихард Ленинг*(77) различает трудовой договор в широком смысле, разумея под ним "вообще договор, предмет которого составляет возмездная деятельность (работа, услуги), не заключающаяся в предоставлении вещи", и трудовой договор в более узком, "юридически и экономически существенном смысле". Последний он определяет как "соглашение, в силу которого одно лицо (работник) обязуется перед другим (работодателем), за уплачиваемое последним вознаграждение, лично исполнять в течение конкретно определенного срока текущую (fortlaufend) физическую работу, требуемую постоянной (dauernd) хозяйственной целью". О трудовом договоре в широком смысле Ленинг, так же как Дернбург, лишь упоминает, не выясняя ни его юридической природы, ни его практического значения.

Первая попытка всестороннего догматического освещения этого понятия сделана Филиппом Лотмаром в неоднократно цитированном нами двухтомном сочинении Der Arbeitsvertrag nach dem Privatrecht des deutschen Reiches*(78). Этот ученый пошел по пути, предуказанному Эндеманом. Он задался целью "подвести общий фундамент" под договоры, имеющие своим предметом труд человека. Общепринятый способ изложения одного за другим отдельных законных типов, безотносительно к общим всем им чертам, Лотмар считает нецелесообразным, ибо, "отвлекая от трудового договора, как целого", он ведет только к лишним повторениям. Свое исследование он поэтому посвящает "трудовому договору, как родовой категории (Gattung)", пользуясь положительным законодательством об отдельных его видах лишь "как материалом для построения целого, возвышающегося над типами" (Т. I. С. 28 и 29). Впрочем, Лотмар для указанной цели пользуется не одними материалами положительного права, а восполняет их данными, добытыми путем "анализа фактических обстоятельств и условий, окружающих трудовой договор и сопровождающих его заключение". В незнакомстве с последними и в трудности их изучения для юристов Лотмар видит одну из главных причин неудовлетворительной постановки вопроса в науке гражданского права (там же. С. 24).

Тщательный анализ этих материалов приводит автора к заключению, что всякий договор о труде, независимо от свойств обещанной деятельности и от экономического положения сторон, содержит два элемента: обещание работы и обещание вознаграждения. Сообразно с этим он определяет договор о труде как "взаимный обязательственный договор, коим одна сторона обещает исполнение работы и другая - уплату вознаграждения".

Для юридической природы всех без исключения договоров о труде, учит Лотмар, "существенно" лишь то обстоятельство, что их предметом является обещание работы за вознаграждение. Работа не есть имущество. Исполняющий ее по договору совершает не Aufwendung, а Zuwendung, он не тратит принадлежащих ему имущественных благ, а создает известные блага - материальные или нематериальные - для другого. Обещающий работать вводит в договор не свое имущество, а свою личность, которую он тем самым подвергает различным стеснениям и опасностям. Обещать работу может также неимущий, и это обстоятельство придает трудовому договору специфическое значение. "Существование неимущих работников тесно связано с получением вознаграждения и потому они, в силу своего положения, чрезвычайно заинтересованы не лишаться вознаграждения и не получать его по частям или несвоевременно. Так как их рабочая сила, как часть их жизненных сил и как источник их труда, является для них одновременно средством и целью, они не менее заинтересованы в том, чтобы она не оставалась без применения, не растрачивалась и не подвергалась злоупотреблению и опасностям. Тот и другой интерес ставятся ими на карту при заключении трудового договора; на их охрану правовая нормировка этого договора может оказать большое влияние" (с. 11). Ее задачу Лотмар видит в том, чтобы обеспечить таким работникам, насколько это возможно средствами гражданского права, беспрерывное пользование своей рабочей силой в формах, соответствующих их экономическим и культурным нуждам, и получение заработанных денег своевременно и полностью. Совершенно ясно, что приведенные рассуждения Лотмара относятся не ко всем договорам о труде, а лишь к тем, характер и правовые последствия которых определяются, прежде всего, элементом связанности личности работника. Но этого элемента он не включил и не мог включить в свое определение "родового понятия о трудовой сделке", потому что последнее обнимает только признаки, общие всем ее видам.

Для родового понятия только характерно сочетание двух основных элементов - работы и вознаграждения. Этим сочетанием "трудовой договор" в лотмаровском смысле отличается от всех других договорных типов, в том числе от тех, с которыми его сближает тот или другой общий признак. Так, напр., в договоре товарищества также иногда встречается обещание труда, но не "за вознаграждение", а в виде взноса в общее дело для общей цели. Вознаграждение обещается также при купле-продаже и при найме вещей. Но предметом этих договоров могут быть только блага, "обладающие качеством вещей или представляющие собой аналогию вещей"*(79). Трудовым же договором рабочая сила не отчуждается и не отдается в непосредственное пользование работодателю; последнему только предоставляется известное "влияние на собственное употребление (Selbstgebrauch) рабочей силы со стороны ее обладателя" (там же. С. 50).

Обещание работы и вознаграждения - единственные "существенные" элементы трудового договора. Остальные могут иметь значение для данного конкретного случая, но не для родового понятия о трудовом договоре (с. 217). Ими, поясняет Лотмар, либо точнее определяется свойство работы и вознаграждения, либо модифицируются и осложняются нормальные правовые последствия, либо прибавляются какие-нибудь новые обязательства.

После этих рассуждений можно было ожидать изложения общих юридических принципов, на которых построен "трудовой договор, как целое", правовых начал, применимых ко всякому обещанию работы и вознаграждения. Но в обширных главах, посвященных выяснению природы и значению каждого из этих элементов, Лотмар таких общих начал не указывает. Он встречает непреодолимое препятствие в том обстоятельстве, что положительному праву и практической жизни такое отвлеченное родовое понятие о трудовом договоре неизвестно. Они знают только отдельные типы договоров о труде, из коих одни (законные) нормируются каждый порознь, без внутренней связи, а другие (нерегулированные, бытовые) не составляют предмета особой законодательной нормировки. Ни с одним из этих типов построенный Лотмаром трудовой договор не совпадает. В то же время они настолько самостоятельны и разрозненны, что, по крайней мере, на почве действующего права не могут быть сведены к единому общему понятию.

Лотмару поэтому приходится искать посредствующего звена между построенным им родовым понятием и существующими видами трудовых договоров. Он находит его в двух "основных формах" соотношений между вознаграждением и работой, встречающихся в практической жизни. Вознаграждение, говорит Лотмар, уплачивается либо за работу вместе с сопровождающим ее результатом (аккордное), либо за работу безотносительно к ее результату, за работу в течение известного периода времени, известной продолжительности (вознаграждение по времени). С этой разницей, по его мнению, связаны важнейшие особенности правовых последствий, потому целесообразная классификация договоров о труде должна исходить из деления их на Akkordvertrage и Zeitlohnvertrage. Ниже (гл. IV) мы подробнее остановимся на оценке этой классификации.

Обширное исследование Лотмара посвящено главным образом выяснению юридического значения этих двух основных форм и отношения к ним действующего германского законодательства. К родовому понятию трудового договора он возвращается только тогда, когда требуется отмежевание какого-нибудь договора о труде от сделки, принадлежащей к другой юридической категории. Определение Лотмара - логически безупречная абстракция, освобожденная от всех акцидентальных (по терминологии Лотмара, "несущественных") элементов. Но автор сам признает, что оно не составляет proximum genus, из которого per genus et differentiam могли бы быть выводимы определения существующих в жизни типов трудовых договоров. Общие начала, на которых, по его мнению, должно быть построено учение о трудовом договоре, выводятся им не непосредственно из родового понятия, а из природы "основных форм", точнее, из свойственного каждой из них специфического элемента, отсутствующего в определении родового понятия. Ведь работа "в течение известного времени" и работа, "связанная с известным результатом", - это не логические подразделения категории "работа", а только осложнения этого понятия присоединением постороннего ему элемента: масштабов времени и результата. И то же самое можно сказать о вознаграждении "по времени" и "по результату". Тем самым понятие трудового договора, установленное Лотмаром, утрачивает значение "родового" по отношению к отдельным видам и фактически превращается в собирательное название, обнимающее две самостоятельные группы договоров о труде.

Определение Лотмара лишний раз подтверждает то положение, что логическое совершенство юридических построений не может быть добыто ценой их целесообразности и жизненности. "От точки зрения логического завершения понятий, - говорит Зигварт (Логика. Т. I. С. 280), - следует отделять точку зрения целесообразности образования понятий, которая состоит в связи с задачами классификации какой-либо определенной области данных объектов. Понятие может быть логически вполне безупречным и все же, по сравнению с другим понятием, менее пригодным для того, чтобы служить потребностям науки". Ценность и целесообразность родовых понятий в науке права и в законодательстве зависят от того, входят ли в их состав все элементы, имеющие значение определяющих и типичных факторов для обнимаемых ими явлений. С этой точки зрения определение Лотмара должно быть признано неудовлетворительным. Им выдвигаются только признаки трудового договора как оборотной сделки, только предметы, которыми стороны обмениваются, т.е. работа и вознаграждение. Элемент личной связанности, имеющий преобладающее значение для большинства трудовых договоров, отнесен к разряду "несущественных" только потому, что понятие трудового договора мыслимо без него. Лотмар сам обстоятельно выяснил во введении к первому тому, что наиболее характерный признак договоров о труде заключается именно в потенциальной связи работы с личностью работника, в том, что последний обещает не имущество, а проявление рабочей силы. Но в свое определение трудового договора он этого признака не вводил ради законченности логической абстракции.

Неудача попытки Лотмара конструировать понятие трудового договора не умаляет его заслуги и отнюдь не подрывает значения сказанного выше о преимуществах обособления договоров о труде в системе гражданского права в отдельную категорию. Он вслед за Эндеманом ярко и обстоятельно выяснил экономическую и этическую разницу между обещанием работы и предоставлением имущества и значение этой разницы для гражданского права. Он с неотразимой убедительностью доказал необходимость их систематического размежевания. Вместе с тем он предложил группировку правовых норм, посвященных договорам о труде, вокруг двух "основных форм". Эта группировка, правда, клином врезывается в законные типы договоров о труде и, как мы увидим, страдает крупными недостатками. Но Лотмар впервые указал главнейшие условия успешного исследования юридической природы трудовых договоров. Таковыми являются их обособление от договоров об имуществе и группировка по признакам, действительно определяющих их структуру и характер. Первым возводится необходимая в интересах культуры грань, отделяющая пользование трудом человека от пользования другими благами, не связанными с его личностью. Вторая составляет единственный правильный путь для выяснения природы трудовых сделок и надлежащей их классификации, составляющей существеннейшее условие для их целесообразной правовой нормировки. Пусть исходной точкой для последней служат не общие признаки, свойственные всем договорам о труде, а признаки групповые, присущие только действительно одинаковым и близким по своей природе трудовым отношениям. Этим не умаляется и не ослабляется сила доводов, приведенных Лотмаром в пользу его основной мысли о принципиальной необходимости для науки и закона считаться с социально-этическими и экономическими особенностями труда как предмета договора ввиду их потенциального значения для всякой трудовой сделки.