Залог - как способ обеспечения исполнения обязательств. Момент возникновения залогового права. Видовая характеристика залога

1. СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
Проблема неисполнения или ненадлежащего исполнения предусмотренных договором обязательств сама по себе не нова, но в настоящее время, когда рынок настоятельно требует поиска новых деловых партнёров, поставщиков, потребителей, при разрушении старых проверенных хозяйственных связей риск заключения контрактов, обречённых на исполнение, значительно возрос. Для того, чтобы этот риск свести с минимуму, гражданское законодательство предусматривает специальные правовые меры, которые получили название способов обеспечения исполнения обязательств (ст. 292).

Гражданский кодекс Республики Казахстан к способам обеспечения исполнения обязательств относит неустойку, залог, поручительство, гарантию, задаток, удержание имущество должника, а также предусматривает использования других способов обеспечения предусмотренных договором или законодательством (см. схема 1).

Кроме того, за рубежом широко применяется такой способ обеспечения обязательств, как резервирование права собственности. Обеспечивают исполнение обязательства и такие правовые формы, как аккредитив, страхование сделки, валютные оговорки, которые, несмотря на то, что право не относит их к способам обеспечения обязательств, тем не менее имеют большое значение для исполнения договора.

Выбор способа обеспечения, кроме случаев, прямо оговоренных в законе, зависит от усмотрения договаривающихся сторон. Но какой бы они не избрали, соглашение о способе обеспечения исполнения обязательства должно быть оформлено письменно, иначе оно будет считаться недействительным и в случае возникновения спора стороны будут лишены возможности ссылаться на него в арбитраже. Это соглашение может быть оформлено как раздел основного договора, а в случае, если основной договор заключается в устной форме, для способа обеспечения составляется отдельный письменно оформленный договор, получивший название договора об обеспечении обязательств.На данном этапе рассмотрения вопроса о взаимоотношении сторон договора необходимо ввести основные понятия:

Кредитор - сторона по договору, которая имеет право требования исполнения обязательства другой стороны по договору(должником).

Должник - сторона по договору, которая обязана исполнить обязательства по требованию другой стороны по договору(кредитора).

Понятие обязательства (ст. 268 ГК РК): В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определённое действие, как - то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.д., либо воздержаться от определённого действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Кредитор обязан принять от должника исполнение.

Обязательство должно исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (ст. 272 ГК РК).

Обеспечением исполнения обязательства по договору выступает дополнительная мера имущественного воздействия на должника, побуждающая его к исполнению своего обязательства и удовлетворяющая интересы кредитора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником взятых на себя по договору обязательств.

Одним из давно известных и очень распространенных способов обеспечения обязательств является неустойка. Неустойка - это установленная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить другой стороне в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения ею обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения условий договора.

Как разновидности неустойки выступают штраф и пеня.

Штрафом называется определенная договором денежная сумма, которую должник обязуется уплатить кредитору в заранее определенном размере или процентном отношении к сумме долга или всего предмета исполнения (суммы договора).

Пеней называется определенная договором денежная сумма, которую должник обязуется уплатить кредитору в процентном отношении к сумме просроченного платежа за каждый день или иной период просрочки.

Неустойка бывает четырех видов. Законом или договором могут быть предусмотрены следующие виды неустойки:

Зачетная неустойка. По общему правилу, если договором не предусмотрено иное, то убытки взыскиваются в части, не покрытой неустойкой:
возмещение = неустойка + (убытки - неустойка).

Исключительная неустойка - когда может быть взыскана только неустойка, но не убытки: Исключительную неустойку можно отнести к категории "заранее определенных убытков", когда стороны заранее договариваются о размере возмещения за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. В этом случае кредитор должен доказать лишь факт нарушения обязательства со стороны должника. Отсутствует надобность доказывать факт наступления убытков и их размер:
возмещение = неустойка.

Штрафная неустойка - когда взыскивается неустойка и убытки сверх неустойки:
возмещение = неустойка + убытки.

Альтернативная неустойка - когда по выбору кредитора могут бытьвзысканы либо неустойка, либо убытки.
Возмещение = неустойка или убытки.

Наиболее удобными с точки зрения защиты прав предпринимателей являются штрафная и исключительная неустойки.

Следует иметь в виду, что при рассмотрении спора арбитражный суд вправе уменьшить размер взыскиваемой неустойки, если она чрезмерно велика по сравнению с убытками кредитора. Однако это является правом суда, а не его обязанностью, и, кроме того, суд может только уменьшить размер неустойки, но он не может освободить виновную сторону от неустойки полностью.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме. Несоблюдение письменной формы неустойки влечет недействительность соглашения о неустойке. Обычно такое соглашение формулируется как пункт договора и входит в раздел договора "Ответственность сторон" (см. Приложение).

Размер неустойки определяется либо в твердой денежной сумме либо в процентах к сумме неисполненного либо ненадлежаще исполненного обязательства. Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законодательством, т. е. законной неустойки, независимо от того, предусмотрена обязанность ее уплаты соглашением сторон или нет.

Например, положением о поставках продукции за просрочку поставки свыше 10 дней или недопоставку продукции поставщик уплачивает покупателю неустойку в размере 20% стоимости недопоставленной в срок продукции по отдельным наименованиям номенклатуры (ассортимента). За просрочку поставки продукции до 10 дней поставщик уплачивает покупателю пеню в размере 1% от стоимости продукции за каждый день просрочки.

Неустойка может быть взыскана только при наличии вины должника в неисполнении либо ненадлежащем исполнении обязательства. Должник будет признан невиновным, если докажет, что принял все зависящие от него меры для надлежащего исполнения обязательства.

Лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет имущественную ответственность (в том числе и неустойку), если не докажет, что надлежащее исполнение обязательства оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непреодолимых при данных условиях обстоятельствах (стихийные явления, военные действия и т.п.). Отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, работ или услуг не освобождает предпринимателя от исполнения обязательства и возмещения кредитору неустойки и убытков.

Следующим довольно эффективным способом обеспечения исполнения обязательства является залог. В статье 299 ГК РК закреплено, что залогом признается такой способ обеспечения обязательств, в силу которого кредитор (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодатель).

Законодательством предусмотрено два вида залога: заклад и ипотека.

Залог возникает в силу договора, а также закона, если в нем указаны обстоятельства, при которых допускается залог. Предметом залога могут быть имущественные права, а также любое имущество, кроме вещей, изъятых из оборота, и требований, неразрывно связанных с личностью кредитора (требования об алиментах, возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью; иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законодательными актами). Право залога может распространяться и на имущество, которое поступит в собственность или хозяйственное ведение залогодателя в будущем.

Договором или законодательством может предусматриваться оставление заложенного имущества во владении залогодателя, либо заложенное имущество может быть передано залогодержателю (заклад).

Имущество, находящееся в общей совместной собственности, может быть передано в залог только с согласия остальных собственников.

Договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. В договоре о залоге должны содержаться условия, предусматривающие вид залога, существо обеспеченного залогом требования, его размер, сроки исполнения обязательства, состав и стоимость заложенного имущества, а также любые иные условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Залогодатель сохраняет право распоряжения заложенным имуществом, если иное не предусмотрено законом или договором. При этом переход права на заложенное имущество, которое уже является обеспечением какого-либо иного обязательства, предшествующее право залогодержателя сохраняет силу. Требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости предмета залога после удовлетворения требований предшествующего залогодержателя.

За счет заложенного имущества залогодержатель вправе удовлетворить свои требования в полном объеме, определяемом к моменту фактического удовлетворения, включая проценты, убытки, причиненные просрочкой исполнения, а в случаях, предусмотренных законом или договором, - неустойку.

Статьей 6 Конституции Республики Казахстан, принятой на референдуме 30 августа 1995 года, закреплено право частной собственности на землю на основаниях, условиях и в пределах, установленном текущим законодательством. Основополагающее правовое значение приобретает Указ Президента Республики Казахстан "О земле", имеющий силу закона, от 22 декабря 1995 года. Данным Указом установлено право собственности граждан на земельные участки, предоставленные для личного подсобного хозяйства, садоводства, строительства и обслуживания жилого дома, дачного строительства на праве пожизненного наследуемого владения. Граждане и негосударственные юридические лица, не выкупившие право пользования, становятся постоянными землепользователями с правом последующего выкупа земельных участков в собственность.

Развитием положений о залоге является Указ Президента Республики Казахстан "Об ипотеке недвижимого имущества", имеющий силу закона, который конкретизирует процедуру залога недвижимого имущества - земельных участков, зданий, сооружений и иного имущества, прочно связанного с землей, перемещение которого без несоизмеримого ущерба назначению этого имущества невозможно.

Ипотека недвижимого имущества как разновидность залога допускается только путем составления в письменной форме ипотечного договора, подлежащего обязательной государственной регистрации, и ипотечного свидетельства. Важно, что путем передачи в залог недвижимого имущества гарантируется существенным образом исполнение обязательства должника и защита интересов кредитора.

Удовлетворение требований кредитора производится через обращение взыскания на заложенное должником имущество и его права, причем только путем объявления торгов либо проведения аукциона. Если же торги объявляются несостоявшимися, то кредитор (залогодержатель) вправе обратить заложенное имущество в свою собственность.

Поручительство и гарантия, наряду с неустойкой, залогам и задатком, являются, согласно ГК РК, одним из способов обеспечения исполнения обязательства. И поручительство, и гарантия (как и остальные способы обеспечения исполнения обязательства) являются гражданско-правовыми сделками, так как порождают взаимные гражданские права и обязанности у лиц, вступивших в отношения поручительства или гарантии. И в этом случае природа поручительства и гарантии как сделок ничем не отличается друг от друга.

Согласно п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса в силу поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично солидарно с должником.

В силу гарантии согласно ст. 330 ГК РК гарант обязуется кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично субсидиарно.

Из предведенных определений следует, что механизм действия поручительства и гарантии одинаков: ответственность перед кредитором в случае неисполнения предусмотренных договором обязательств несёт не должник, а третье лицо - поручитель или гарант, с которым кредитор заключает письменный договор поручительства или гарантии. Различаются эти способы обеспечения обязательств размером ответственности третьего лица. Так поручитель отвечает за исполнение обязательства перед кредитором в том же объёме, что и должник, включая уплату процентов и убытки кредитора, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником. Гарант же несёт перед кредитором обязательство только в пределах суммы, указанной в гарантии.

Поручителем (гарантом) могут выступать не только коммерческие организации, но и некоммерческие, например, общественные и религиозные организации, потребительские кооперативы, благотворительные фонды и т.д. Поручителем (гарантом) могут выступать и финансируемые собственником учреждения, в том числе и бюджетные, но в этом случае учреждение, имеющее имущество на праве оперативного управления, отвечает по своим обязательствам только находящимся в его распоряжении денежными средствами, а при их недостаточности ответственность по обязательствам учреждения несёт собственник соответствующего имущества.

Как поручительство, так и гарантия могут выдаваться одним либо несколькими лицами и физическими и юридическими.

Поручительство и гарантия возникают на основе договора поручительства либо договора гарантии, совершаемых только в письменном виде. Несоблюдение в письменной форме договора влечёт за собой недействительность договора поручительства или гарантии. При этом к письменной форме договора приравнивается письменное уведомление поручителем или гарантом кредитора о принятии на себя ответственности за исполнение обязательства должником и отсутствии на это возражений кредитора.

Поручительство может оформляться путем составления одного единого документа под названием "договор поручительства". Но на практике, и особенно в банковской деятельности, гарантия традиционно оформляется в форме так называемого гарантийного письма. Гарантийные письма могут применяться и имеют своё юридическое значение при условии, что направленное поручителем(гарантом) кредитору гарантийное письмо будет принято кредитором и последний в письменной форме (письмом, телеграммой, телетайпограммой, телефонограммой и т.п.) сообщит поручителю (гаранту) о принятии гарантийного письма.

Поручительство (гарантия) может оформляться и посредством соответствующей отметки (или записи)поручителя (гаранта) на договоре между кредитором и должником, обязательства по которому обеспечиваются поручителем.

Договор поручительства (гарантии) должен содержать сведения о том, какой конкретно договор, на какой срок имеет обязательство и на какую сумму гарантируется. В противном случае договор поручительства может быть признан недействительным.

Поручительство и гарантия обеспечивают лишь действительные требования за основное обязательство, включая проценты, судебные издержки по взысканию долга и другие убытки кредитора, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не установлено договором поручительства. Поручитель и гарант не освобождаются от ответственности, если они поручились за должника, о недееспособности которого им было известно заранее, в то время как кредитор об этом обязательстве осведомлён не был.

Договоры гарантии широко используются в банковской практике. Гарантии делятся на два основных вида:

гарантии по требованию, при которых гарант обязуется провести платёж по первому требованию кредитора;
условные гарантии при которых гарант производит платёж после предъявления какого-либо документа, например решения арбитража в пользу получателя платежа.
Поручительство и гарантия прекращаются:

с прекращением обеспеченного им обязательства, например, в случае, когда должник исполнил это обязательство самостоятельно;
в случае изменения основного обязательства, влекущего увеличение ответственности поручителя и гаранта, если последние не давали на это своего согласия;
в случае перевода долга по обеспеченному поручительством или гарантией обязательству на другое лицо, если поручитель и гарант не согласились отвечать перед кредитором за нового должника;
в случае отказа кредитора принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем и гарантом.
в случае истечения срока, на который они даны.
В случае, если поручитель (гарант) исполнил за должника обязательство, к нему переходят все права кредитора. Поручитель (гарант) имеет право обратного требования к должнику в размере уплаченной за него суммы.

Кредитор, по отношению к которому поручитель (гарант) исполнил обязательство за должника, обязан вручить поручителю (гаранту) документы, удостоверяющие требование к должнику и передать права, обеспечивающие это требование.

Задатком признаётся денежная сумма, выдаваемая одной из сторон по договору в счёт причитающихся с неё по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Обеспечительная черта задатка проявляется в двух моментах:

а) часть причитающегося контрагенту по договору платежей одна сторона уплачивает заранее, и в этом смысле для другой стороны обеспечивается реальное исполнение обязательства;

б) если не исполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остаётся у другой стороны, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

Задаток очень много общего имеет с авансом или предоплатой. Однако ни аванс, ни предоплата не играют обеспечительную функцию. Последние уплачиваются только в счёт причитающихся по договору платежей и не более.

В хозяйственном обороте иногда встаёт вопрос: как отличить, является ли заранее сделанный платёж авансом или задатком? Здесь решающее значение имеет указание об этом в договоре. Если в договоре прямо не указано, что внесённая сумма является задатком, то следует считать авансовым платежом.

Удержание имущества должника как способ обеспечения обязательств упоминается в ст. 292 Гражданского кодекса, но более подробно этот способ законодательством пока не регулируется. Смысл этого способа состоит в том, что кредитор, у которого хранится имущество, подлежащее передаче должнику, имеет право в случае неисполнения должником обязательства по оплате этого имущества или возмещения кредитору связанных с нею издержек, удерживать ее у себя до тех пор, пока обязательство не будет исполнено. Если должник не исполнит обязательство, кредитор вправе удовлетворить свои требования из стоимости удержанного имущества. В этом удержание схоже с залогом.

Резервирование права собственности. Данный способ обеспечения обязательств в настоящее время применяется крайне редко, хотя в международной коммерческой практике он хорошо известен, а в законодательстве многих стран данный способ допускается и используется как обеспечение платежа (Англия, Франция, Япония, латиноамериканские страны).

Сущность резервирования права собственности заключается в том, что при продаже товара в кредит, когда поставка и передача товара покупателю осуществляется раньше его оплаты, в договоре делается оговорка о сохранении за продавцом права собственности на проданный товар до тех пор, пока покупатель не произведет по нему последний платеж.

Таким образом, покупатель, получая товар, отдает себе отчет в том, что это не его имущество, он не может им свободно распоряжаться до тех пор, пока не оплатит его стоимость. Данный вид обеспечения обязательств привлекателен еще и тем, что продавец может требовать возвращения ему товара в случае неплатежеспособности и банкротства своего покупателя, а также титул собственности на свой товар, как находящийся в незаконном владении.

Аккредитив - является одной из форм безналичных расчетов, при которой банк, открывающий аккредитив (банк-эмитент), обязуется по поручению плательщика (как правило, покупателя) произвести платеж получателю средств (продавцу) или уполномочивает другой банк произвести такой платеж при выполнении всех условий, предусмотренных в аккредитиве.

Формула аккредитива - деньги против документов. Универсальность его заключается в том, что оплата покупателем фактически уже производится, деньги с его счета уже уходят, но на расчетный счет продавца они еще не поступают. Продавцу гарантируется немедленная оплата отгруженных товаров или оказанных услуг, и он застрахован от неплатежеспособности или отказа от оплаты товаров (услуг) покупателем, покупателю, что уплаченные им деньги не пропадут неизвестно где и поступят в распоряжение контрагента только после того, как он выполнит свои обязательства. Аккредитив - это фактически безопасная предоплата.

Валютная оговорка. При поставке с последующей оплатой растущая инфляция со временем может обесценить покупную цену, предусмотренную при заключении договора. В этом случае можно применять способ корректировки цены по договору, который широко используется во внешнеторговых операциях и называется валютной оговоркой.

При применении данного способа в условии о цене выступают две валюты - тенге и валюта согласованной страны (доллар США, российский рубль, немецкая марка и т. п.).

Тенге в договоре ставится в зависимость от другой устойчивой валюты, и при этом цена окончательных расчетов (в тенге) определяется в соответствии с изменением курса базовой валюты (например, доллара США) к тенге.

Страхование сделок. По договору страхования страховщик (страховая компания) обязуется за обусловленную плату (страховые платежи) при наступлении указанного в договоре события (страхового случая) возместить страхователю понесенные убытки полностью или частично (выплатить страховое возмещение в пределах обусловленной по договору суммы - страховой суммы)