Главная Случайная страница Контакты | Мы поможем в написании вашей работы! | ||
|
Характеризуя акты гражданского законодательства Украины, следует обратить внимание на то, что ГК различает основу гражданского законодательства Украины (Конституцию) и акты гражданского законодательства как такового.
Конституция не является актом гражданского законодательства в непосредственном значении, поскольку является основой всего законодательства Украины и содержит нормы разного характера, оп-
ределяя основы не только гражданского, но и административного, уголовного, процессуального и т.п. законодательства.
Вместе с тем отдельные ее положения являются нормами гражданского права, непосредственно регулирующими гражданские отношения и могут непосредственно применяться судами для защиты гражданских прав и интересов, как предусмотренных, так и непредусмотренных в ГК (постановление Пленума Верховного Суда Украины «О применении Конституции Украины при осуществлении правосудия»). В частности, Конституция содержит нормы гражданско-правового характера, которые определяют принципиальные положения регулирования отношений собственности (ст ст. 13, 14,41), регулирования личных неимущественных отношений (ст ст. 21, 23, 24, 27, 28) и т.п.
Согласно ст. 8 Конституции, все другие законы Украины, акты Президента Украины, акты Кабинета Министров и других органов исполнительной власти должны приниматься на основе Конституции и отвечать ее положениям.
Акты собственно гражданского законодательства (гражданского законодательства как такового), в свою очередь, делятся на:
1) основной акт — ГК;
2) другие законы Украины, которые издаются согласно Консти
туции и ГК;
3) акты Президента Украины, которые он издает на основе и во
исполнение Конституции и законов Украины;
4) постановления Кабинета Министров, которые имеют общенор
мативный характер и регулируют гражданские отношения.
Значение такого деления заключается в том, что другие акты законодательства не могут противоречить ГК, а при изменениях и дополнениях должны согласовываться с ним.
Но если акты Президента, изданные в соответствии с Конституцией, и постановления Кабинета Министров в области гражданского права в любом случае являются актами гражданского законодательства, то другие органы государственной власти могут издавать нормативно-правовые акты, которые регулируют гражданские отношения, лишь в случаях и в пределах, установленных законом. То есть требованием к актам Президента и Кабинета Министров в области гражданского права является соответствие этих актов Конституции, ГК или другому закону, в то время как требованием к актам Других органов власти Украины является, во-первых, наличие в законе указания о том, что они могут издавать нормативно-правовые акты, регулирующие гражданские отношения, а во-вторых, соответствие этих актов положениям ГК и других законов.
Законы, являющиеся актами гражданского законодательства, в зависимости от их значения делятся на основные законы (Конституция Украины и ГК Украины) и обычные законы.
Основные законы устанавливают важнейшие положения, которые касаются основ гражданско-правового регулирования. Обычные законы принимаются на базе основного и для его развития. Они, как правило, регулируют отдельные вопросы, играют служебную роль, срок их существования менее продолжительный.
Важнейшим основным законом в сфере гражданско-правового регулирования является ГК. ГК, принятый 16 января 2003 г., содержит 1308 статей, имеет 89 глав, объединенных в 6 книг.
ГК является основным актом гражданского законодательства Украины, следовательно, в случае представления субъектом права законодательной инициативы в Верховную Раду Украины проекта закона, который регулирует гражданские отношения иначе, чем ГК, он обязан одновременно подать проект закона о внесении изменений в ГК Украины. Представленный законопроект рассматривается Верховной Радой Украины одновременно с соответствующим проектом закона о внесении изменений в ГК Украины.
Кроме того, поскольку ГК 2003 г. по своей сути и назначению является кодексом частного права, т.е. ведущим актом в системе законодательства, регулирующего отношения в частной сфере, его положения должны применяться не только к традиционным «чисто гражданским» отношениям, но и к отношениям субъектов смежных отношений. Так, в регулировании семейных, трудовых отношений, в сфере использования природных ресурсов и охраны окружающей среды нормы ГК применяются субсидиарно, т.е. если эти отношения не урегулированы другими (специальными) актами законодательства.
К сфере регулирования ГК принадлежат также отношения в сфере предпринимательства.
Часть 2 ст. 9 ГК устанавливает, что законом могут быть предусмотрены особенности регулирования имущественных отношений в сфере хозяйствования. Следовательно, предпринимательские отношения, которые прямо не урегулированы ГК, регулируются другими актами законодательства. Таким актом, в частности, является Хозяйственный кодекс Украины 2003 г.
В связи с этим в публикациях последнего времени некоторыми специалистами в области хозяйственного права высказывалась мысль, что ХК как специальный законодательный акт имеет преимущество над ГК в области регулирования хозяйственных отношений. Такой тезис основывается на общем принципе преобладания специального закона над общим.
Следует заметить, что, согласно приведенному выше правилу ст. 9 ГК, определяющими являются положения ГК, а нормы ХК и других актов, принятых на его основе, являются специальным законодательством, которое применяется в тех случаях, когда предпринимательские отношения не урегулированы вообще или недостаточно
полно урегулированы ГК. То есть речь идет не о соотношении общего и специального законов, а о соотношении основного (ГК) и обычного (ХК) актов гражданского законодательства.
Действие актов гражданского законодательства во времени, в пространстве, по кругу лиц определяется по общим правилам.
Согласно общим правилам ст. 57 Конституции законы и другие нормативно-правовые акты, которые определяют права и обязанности физических лиц, должны быть доведены до сведения населения в порядке, установленном законом. Несоблюдение этого правила влечет недействительность соответствующего акта.
Существуют особенности вступления в си лу но рмативно-право вы х актов органов исполнительной власти. Согласно Указу Президента Украины от 3 октября 1992 г. «О государственной регистрации нормативно-правовых актов министерств и других органов исполнительной власти» с 1 января 1993 г. введена обязательная государственная регистрация нормативно-правовых актов, которые касаются прав, свобод и законных интересов физических лиц или имеют межведомственный характер.
Такой регистрации, в частности, подлежат нормативные акты министерств, других центральных органов исполнительной власти, органов хозяйственного управления и контроля, а также местных органов исполнительной власти в Автономной Республике Крым, областях, городах Киеве, Севастополе, районах областей, районах городов Киева и Севастополя. Согласно п. 1 Указа такие нормативно-правовые акты вступают в силу через 10 дней после их государственной регистрации, если для них не установлен более поздний срок. Государственную регистрацию осуществляют Министерство юстиции Украины и его органы в Автономной Республике Крым, областях, районах.
Акты гражданского законодательства действуют на будущее и не применяются к тем отношениям, которые возникли до вступления их в силу.
Что касается гражданских отношений, возникших ранее, новый акт гражданского законодательства применяется к правам и обязанностям, которые возникли с момента вступления его в силу. Как сле-ДУетизч. Зет. 5 ГК, для этого необходимо соблюдение трех условий: отношения должны принадлежать к сфере гражданско-правового Регулирования; акт, регулирующий их, утратил силу; права и обязанности в процессе этих отношений возникают и после вступления в силу нового акта гражданского законодательства.
Некоторые особенности имеет определение действия актов граж- ДЛн ского законодательства по кругу лиц, в связи с тем, что физические лица и организации одного государства могут находиться в гражданских правоотношениях с такими же лицами другого государства.
Общее правило выглядит так: гражданское законодательство в пределах территории своего действия распространяется на всех физических лиц и организации.
Однако в некоторых случаях возникает проблема выбора норм гражданского законодательства той или иной страны, связанная с появлением в гражданском правоотношении так называемого «иностранного элемента >>.
Иностранный элемент может иметь место:
—в субъектном составе правоотношения (один из участников —
иностранец);
—в объекте правоотношения (например, спорное строение нахо
дится за рубежом);
—в определении места возникновения (изменения, прекращения)
правоотношения (например, заключение договора за рубежом).
Для регулирования отношений при участии иностранного элемента применяются коллизионные нормы, а также специальные материально-правовые нормы.
Коллизионные нормы сами по себе не решают вопроса по существу, а отсылают к тем или иным нормам внутреннего законодательства.
В составе коллизионных норм различают два элемента: 1) объем нормы (характеристика отношений, к которым она применима) и 2) привязка (указание на закон, который подлежит применению к этим отношениям).
Критериями привязки являются: местожительство физического лица, место нахождения юридического лица, место осуществления правомочия и т.п.
Коллизионные нормы могут быть императивного или диспозитивного характера.
В первом случае распоряжение о законе, который подлежит применению, является безусловно обязательным. Например, при создании совместных предприятий применяется право страны, где такое предприятие регистрируется.
Во втором (при диспозитивности коллизионной нормы) — стороны могут своим соглашением избрать или уточнить вариант поведения.
Например, диспозитивный характер имеют все нормы Закона Украины от «О внешнеэкономической деятельности» 16 апреля 1991 г., касающиеся внешнеэкономических операций по купле-продаже, хранению, комиссии, доверенности и т.п.
Специальные материально-правовые нормы непосредственно регулируют гражданские отношения с иностранным элементом. Это могут быть нормы международных соглашений или нормы внутреннего законодательства, специально предназначенные для регулирования отношений с участием иностранного элемента.
Следует отметить, что в проекте ГК от 25 августа 1996 г. регулированию отношений при участии иностранного элемента была посвящена специальная книга VIII, («Международное частное право»),
где довольно детально были урегулированы коллизионные вопросы применения гражданского законодательства. Однако в окончательную редакцию ГК эта книга не вошла. Ее отсутствие восполнил закон «О международном частном праве».
§ 3. Договоры
Договор — это соглашение двух или более субъектов права, направленное на установление, изменение, прекращение, приостановление, восстановление и т.п. прав и обязанностей.
Гражданско-правовой договор — это соглашение двух или более участников гражданских отношений, направленное на установление, изменение, прекращение, приостановление, восстановление и т.п. гражданских прав и обязанностей.
Значение договора как формы гражданского законодательства должно определяться согласно общим тенденциям повышения роли свободного волеизъявления субъектов гражданских отношений.
В частности, ГК различает заключение договоров, не предусмотренных актами гражданского законодательства, и договоров, которые предусмотрены такими актами.
Что касается договоров, не предусмотренных актами гражданского законодательства, то здесь важно то, что допускается заключение любого договора, который не противоречит общим основам гражданского законодательства. При этом не имеет значения, упоминается такой договор в законодательстве или нет: главное, чтобы его положения отвечали принципам гражданского законодательства, в частности, указанным в ст. 3 ГК.
Итак, если договор не упоминается в актах гражданского законодательства, то лица имеют право урегулировать свои отношения по собственному усмотрению.
В таких случаях имеет место преодоление пробелов в законодательстве, и договор выступает как форма (источник) гражданского права. Например, нормы права могут устанавливаться корпоративным договором, которым определяются правила поведения членов соответствующей корпорации, а также лиц, вступающих с этой корпорацией в гражданские отношения.
Если договор упоминается в актах законодательства, но регламентирован ими недостаточно подробно, то стороны могут урегулировать т е свои отношения, которые не урегулированы этими актами. Фак-тически здесь также имеет место преодоление пробелов в законодательстве, следовательно, отдельные условия такого договора могут создавать нормы гражданского права.
Часть 3 ст. 6 ГК определяет соотношение между актами гражданского законодательства и договором. Допустимость конкуренции
между ними следует из того, что указанная норма предусматривает ситуацию, когда стороны в договоре могут отступить от положений актов гражданского законодательства и урегулировать свои отношения по своему усмотрению. Итак, лицам предоставляется право выбора: использовать уже существующие нормы законодательства для регламентации своих отношений или установить для себя правила поведения по своему усмотрению.
Следует заметить, что хотя общим правилом предусмотрено право субъектов договора отступить от положений актов гражданского законодательства, но из него существуют исключения, например: а) отступление от положения акта гражданского законодательство прямо запрещено таким актом; б) обязательность для сторон положений актов гражданского законодательства вытекает из их содержания; в) обязательность для сторон положений актов гражданского законодательства вытекает из самой сути отношений между сторонами (например, в договоре дарения нельзя предусмотреть плату за подарок, поскольку дарение по своей сути является безвозмездным).
§ 4. Обычаи
Обычай как форма гражданского права (гражданского законода
тельства) признается в большинстве правовых систем, и, прежде
всего, системах частного права. Вместе с тем, если ГК 1963 г. содер
жал л ишь упоминание о некоторых видах обычаев: «правила социа
листического общежития», «моральные устои общества, строящего
коммунизм» (ст. 5), то ГК 2003 г. дает понятие обычая, определяя
его как правило поведения, которое не установлено актами граждан
ского законодательства (хотя и может быть зафиксировано в соот
ветствующем документе), но устоялось в определенной сфере граж -
данских отношений. *
В зависимости от характера правового обычая, можно выделить несколько его видов: международные обычаи; обычаи внутригосударственные; обычаи, основанные на обычном праве; судебный обычай; обычаи делового (обращения) и др.
Некоторые из обычаев фиксируются в соответствующих документах, например, обычай распределения общей аварии кодифицирован в Йорк-Антверпенских правилах, а также закреплен в Кодексе торгового мореходства (КТМ) Украины; отдельные судебные обычаи зафиксированы в постановлениях Пленума Верховного Суда Украины. Но другие обычаи в документах не фиксируются, а имеют характер правовых аксиом, которые обычно учитываются участниками гражданских отношений (например, правило «один свидетель — не свидетель»)•
Обычаи могут иметь характер конкретного правила. Но они также могут быть очерчены в общем виде. Например, правило, установ-
ленное ч. 4 ст. 13 ГК, предусматривает, что при осуществлении гражданских прав лицо должно соблюдать «моральные принципы общества». Очевидно, что «моральные принципы общества» являются категорией обычного права, которой предоставлена обязательная сила нормой закона (ГК). Вместе с тем эта категория требует дополнительного толкования, т.е. нуждается в выяснении совокупности конкретных обычаев, которые определяют моральные принципы общества (положения религии, доминирующей в этом обществе; гуманитарные ценности, принятые в нем, и т.п.).
Часть 2 ст. 7 ГК определяет место обычаев в системе норм гражданского права, предусматривая, что обычай, который противоречит актам гражданского законодательства или договора, не применяет ся. Но это положение следует толковать расширенно, поскольку не может также применяться и обычай, который противоречит нравственности общества, публичному интересу и т.п. Таким образом, правовые обычаи по юридической силе уступают и договорам, и актам законодательства, и другим видам норм гражданского права.
Такой подход целиком отвечает концепции права в странах, чьи правовые системы принадлежат к центральноевропейской, восточноевропейской (к ней принадлежит Украина) и романской семьям частного права. Здесь, как правило (исключение составляет Италия), значение правового обычая существенным образом ограничено. Он выполняет второстепенную роль как источник права, поскольку исторически многие обычаи уже закреплены в актах законодательства и вследствие этого могут быть лишь дополнением к ним.
§ 5. Международные договоры
Специфической формой гражданского законодательства являются международные договоры. Международный договор — это соглашение двух или нескольких государств, которое содержит нормы права об установлении, изменении или прекращении прав и обязанностей в отношениях между ними. Он может называться по-разному, договор, соглашение, пакт, конвенция, протокол и др.
В зависимости от уровня, на котором заключается международный договор, он может быть межгосударственным, межправительственным, ведомственным, а в зависимости от количества сторон — двусторонним или многосторонним. Международные договоры являются частью национального законодательства. Порядок вступления их в силу установлен ст. 9 Закона Украины «О международных договорах Украины» от 29 июня 2004 г.
Международные договоры, действующие в Украине, имеют приоритет перед национальным законодательством. Такое правило отражает общую тенденцию к гармонизации международных соглашений
и национального законодательства с формированием в перспективе унифицированных норм в области гражданского права.
На практике иногда возникает вопрос о времени действия международного договора и акта национального законодательства, которые содержат коллизионные нормы. Он решается таким образом: если международный договор заключен ранее, то акт гражданского законодательства не вступает в силу вообще. Если же акт гражданского законодательства издан ранее, чем был заключен международный договор, то такой акт теряет силу с момента вступления в силу международного договора.. При этом должны применяться правила о действии закона во времени, установленные ст. 5 ГК.
Относительно международных договоров, касающихся гражданских отношений и в которых государства соответственно выступают как субъекты гражданского права, возникает вопрос: такие договоры должны оцениваться как соглашения субъектов гражданского права или как акты гражданского законодательства?
Специфичность международного договора как формы гражданского законодательства заключается в том, что это соглашение субъектов гражданского права (ст. 6 ГК), которое после вступления международного договора в силу в Украине на вышеуказанных основаниях становится частью национального законодательства и переходит в категорию «акты гражданского законодательства».
Вместе с тем нет правовых препятствий к тому, чтобы субъекты гражданских отношений, которые возникают в государстве, при заключении соглашения, избирали в качестве образца положения международного договора, не вступившего в силу в Украине. В этом случае такой международный договор фактически становится формой гражданского законодательства, но уже не как акт гражданского законодательства, а как договор субъектов гражданского права.
Следовательно, справедливой будет оценка международного договора и как акта гражданского законодательства, и как договора субъектов гражданского права.
Практическое значение такого деления заключается в том, что в первом случае положения международного договора как акта гражданского законодательства являются обязательными для участников соответствующих гражданских отношений в полном объеме, а во втором — становятся обязательными для сторон и третьих лиц в том объеме, в котором они включены в договор между ними.
§ 6. Пробелы гражданского права (законодательства) и способы их преодоления
В связи с тем, что гражданское законодательство не способно, да и не предназначено устанавливать нормы на все случаи жизни, воз-
никает проблема так называемых «пробелов в праве (законодательстве)», и их преодоления.
При определении понятия «пробел в праве (законодательстве)» следует принять во внимание, что речь идет лишь о тех отношениях, которые можно урегулировать с помощью права. Скажем, не являются предметом правового регулирования интимные отношения супругов, вследствие чего отсутствие соответствующих норм в гражданском праве (законодательстве) нельзя рассматривать как недостаток правового регулирования. Вместе с тем пробелом гражданского законодательства можно считать отсутствие в гл. 59 ГК «Наем (аренда) жилья» норм, посвященных возможности обмена нанимателем жилья.
Таким образом, как «пробел» можно рассматривать неполноту в содержании права (а следовательно, и в форме его выражения) лишь относительно фактов общественной жизни, которые находятся в сфере правового регулирования (П. Недбайло).
Анализируя суть пробелов в праве, следует обратить внимание на целесообразность различения реальных и формальных пробелов.
Реальные пробелы означают действительное отсутствие правового регулирования общественных отношений, находящихся в сфере действия гражданского права.
Формальные пробелы отражают такое положение вещей, когда тот или иной вопрос законодательством прямо не урегулирован, но ответ на него можно найти путем анализа и разнообразных приемов толкования правовых норм (А. Боннер). Очевидно, таким формальным пробелом следует считать вышеупомянутое отсутствие в главе 59 ГК «Наем (аренда) жилья» норм, посвященных возможности обмена нанимателем жилья, поскольку путем толкования ст. 810 ГК можно прийти к выводу, что такой обмен может иметь место на условиях, установленных нормами жилищного законодательства.
Констатируя наличие пробелов в гражданском праве как нормального для этой области явления и следствия реализации принципа частного права: «разрешено все, что не запрещено законом», следует указать, что существование таких пробелов влечет:
1) преодоление пробелов без внесения изменений гражданского
законодательства;
2) устранение пробелов путем внесения соответствующих изме
нений в законодательство.
Второй вариант выглядит более радикальным, хотя и менее типичным для гражданского права. Можно даже предположить, что основанием его применения часто является стремление законодателей устранить ранее допущенные небрежности при принятии законодательных актов. Например, внесение Законом Украины от 19 июня 2003 г. изменений в стст. 249, 316 и др. ГК Украины еще до вступления его в силу свидетельствует лишь о недостаточно внимательном
подходе законодателей к содержанию некоторых норм при принятии ими Кодекса в третьем чтении.
Конечно, внесение изменений в действующее законодательство может быть и результатом обобщения практики применения актов законодательства, накопившейся после их принятия; возникновения новых общественных отношений, которые нуждаются в регулировании, и т.п. Тем не менее в идеальном варианте ГК должен давать возможность решения этих вопросов без обращения к законодателям и принятия новых законов.
Например, § 7 Гражданского кодекса Австрии предоставляет судьям право преодолевать, а при определенных условиях, и восполнять пробелы в законе. Согласно этой норме судья обязан, если ни буква, ни дух закона не дают решения проблемы, обратиться к подобным случаям, в которых закон дает определенное решение, а также к принципам других законов, регулирующих подобные правоотношения. Если и в этом случае остаются сомнения, то судья должен, «тщательно взвесив все обстоятельства, решать проблему на основе принципов естественного права». Хотя после принятия Гражданского кодекса эта норма не сыграла большой роли, поскольку суды старались не осуществлять свою правотворческую деятельность на фоне активного нормотворчества имперской администрации путем издания дворцовых декретов. Следует, однако, напомнить, что Кодекс был принят еще в начале XIX в., и сейчас база для таких решений должна выглядеть намного более привлекательной, чем в империи
того времени.
Характерной особенностью швейцарского Гражданского кодекса является наличие пробелов правового регулирования. В то время как авторы немецкого BGB квалифицировали свои абстрактные принципы как исключения из казуистических норм, которые они с особой старательностью разрабатывали до мельчайших деталей, в швейцарском ГК дано лишь общее описание соответствующих правовых институтов. Ауже судья должен восполнять пробелы, исходя из своего понимания данного конкретного дела.
Поэтому швейцарский ГК посвящает, например, наследованию по завещанию лишь 5 статей, а всему наследственному праву — 192. В целом для регулирования того же самого материала швейцарскому ГК (включая два первых раздела закона об обязательственном праве, которым в BGB соответствует раздел об обязательственном праве) понадобилось лишь около 1600 статей, тогда как немецкий кодекс содержит 2385 параграфов, причем намного больших по объему.
Характерно для швейцарского ГК также частое использование общих оговорок. Задача судьи заключается в том, чтобы конкретизировать их путем конструирования норм, вытекающих из принципов и общих правил, равно как и путем типизации прецедентов и обобщения разных точек зрения.
На основании изложенного можно сделать вывод, что преодоление пробелов без внесения изменений в гражданское законодательство многими развитыми странами издавна рассматривается как самый перспективный вариант, который более отвечает демократическим основам жизни общества и сути частного (гражданского) права.
Обеспечить преодоление пробелов без внесения изменений в гражданское законодательство прежде всего предназначены такие средства, как аналогия закона и аналогия права (ст. 8 ГК).
Поскольку термином «аналогия» обозначают сходство в каких-то чертах между вещами и явлениями, которые отличны в другом, то в широком значении в праве под «аналогией» понимают распространение определенных норм на случаи, не предусмотренные в этих нормах, но существенно подобные им.
С учетом такого широкого толкования термина «аналогия» в литературе речь идет о разных ее видах: 1) аналогия практики, которая имеет место в процессе применения права, и 2) «легальная аналогия», когда в законодательном акте содержится указание на применение норм, регулирующих одни отношения, к другим отношениям (А. БЛгаер). Примером «легальной аналогии» является ст. 716 ГК, где указано, что к договору мены применяются общие положения о купле-продаже, положения о договоре поставки, договоре контрактации или других договорах, элементы которых содержатся в договоре мены, если это не противоречит сути обязательства.
Однако следует заметить, что «легальная аналогия» — это не средство преодоления пробелов в гражданском законодательстве, а прием правового регулирования, который применяется по соображениям своеобразной «экономии усилий» для регулирования однотипных отношений.
Поэтому «классическим типом» преодоления пробелов в праве является решение возникших проблем без внесения изменений в гражданское законодательство, путем применения аналогии в процессе применения права.
Видами аналогии являются аналогия закона и аналогия права.
Применение аналогии закона возможно при таких условиях:
1) отношения сторон находятся в сфере действия гражданского
права, т.е. являются гражданскими отношениями (ст. 1 ГК);
2) указанные гражданские отношения не урегулированы ГК, дру
гими актами гражданского законодательства или договором;
3) существуют нормы, регулирующие похожие по содержанию
гражданские отношения.
Часть 1 ст. 8 ГК предусматривает, что аналогия закона может иметь место, если гражданские отношения не урегулированы актами гражданского законодательства или договором. Следовательно, положения ст. 8 ГК касаются лишь судебных органов. Ведь из нее следует, что аналогия закона может иметь место только тогда, когда
гражданские отношения не урегулированы ни законодательством, ни договором. То есть, урегулировав свои отношения договором, его стороны не могут прибегать к аналогии: соглашение лишает их такой возможности.
Дата публикования: 2014-11-02; Прочитано: 777 | Нарушение авторского права страницы | Мы поможем в написании вашей работы!