Адаптація кримінально-правового законодавства України до законодавства Європейського Союзу

Інтеграція України до Європейського Союзу є одним з її основних зовнішньополітичних пріоритетів. Стратегічною метою держави проголошено повноправне членство в ЄС.

18 березня 2014 року Верховною Радою України було прийнято Закон «Про Загальнодержавну програму адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу», згідно якого було затверджено Загальнодержавну програму адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу (далі - Програма), що визначає механізм досягнення Україною відповідності третьому Копенгагенському та Мадридському критеріям набуття членства в Європейському Союзі. Цей механізм включає адаптацію законодавства, утворення відповідних інституцій та інші додаткові заходи, необхідні для ефективного правотворення та правозастосування.

На сучасному етапі розвитку правової держави Україна, правовим інститутам, удосконаленню всіх видів законодавства, підвищенню їх якості приділяється особлива увага. В юридичній літературі достатньо відображено роль та можливості права у вирішенні соціальних проблем. Не менш важлива роль права в запобіганні злочинам у КФС.

Правові заходи не можуть бути відокремлені від загальносоціальних заходів всього комплексу, а повинні доповнювати їх своїм змістом. Адже право організує соціальний механізм та організаційно-управлінську діяльність, сприяє нормальному функціонуванню системи кримінально-правового впливу та органів, які їх застосовують. Воно може регулювати дію покарання за вчинення злочинів у певних рамках. Ми переконані, що для вирішення проблеми попередження злочинів у КФС потрібна цілеспрямована система правових заходів, яка забезпечить більш повну нейтралізацію причин та умов, які сприяють вчиненню вказаних злочинів на всіх рівнях та етапах.

На сучасному етапі, головним напрямом розвитку та побудови України як правової держави є інтеграція до Європи [89]. Безсумнівно, одним із перших кроків по даному шляху є адаптація законодавства України до законодавства Європейського Союзу, включаючи адаптацію кримінального законодавства. Адже питання правового співробітництва держав щодо попередження злочинів та кримінального правосуддя в Європі на даний час посідає одне із чільних місць у пріоритетах європейських держав. Проводяться спроби систематизації європейського права, що стосується попередження злочинів, а також ведеться робота над створенням концепції “європейського кримінального права”.

При прийнятті нового КК України переважна більшість науковців, законодавців та практиків вважали, що саме нове кримінальне законодавство повністю відповідає європейському досвіду, міжнародним нормам. Проте постає питання про відповідність європейським стандартам та досвіду цивілізованих правових країн [91]. Явна невідповідність національної законодавчої бази вимогам міжнародного співтовариства вже призвела до включення України в списки країн, що не співпрацюють належним чином у сфері попередження злочинів у КФС.

На сучасному етапі питання адаптації кримінального законодавства України до законодавства країн Європейського Союзу в сфері попередження злочинів у КФС на науковому рівні не висвітлювались, хоча такі дослідження, виходячи із вищевказаного, вимагають бути проведеними в найближчий час. У зв’язку з цим, в даній роботі проводиться порівняльний аналіз статей Кримінальних (Карних) кодексів деяких європейських країн (Польща, Німеччина, Австрія, Іспанія, Данія, Швейцарія) з Кримінальним кодексом України, відповідальність якими передбачена за злочини вчинені проти КФС.

В усіх КК європейських країн закріплена відповідальність за злочини, пов’язані з виготовленням, придбанням, перевезенням, пересиланням, ввезенням з метою збуту або збутом підроблених грошей, цінних паперів, інших платіжних засобів, які надають право на отримання грошових сум: ст.ст. 310, 311, 312 КК Польщі; 146-149, 152а, 266b КК Німеччини; 232-239 КК Австрії; 386, 389 КК Іспанії; 166, 168-170 КК Данії; 148, 240-245, 247, 328 КК Швейцарії. Підвищення фіскальної кримінально-правової політики держав, свідчить про особливу актуальність попередження даному виду злочинів. Особлива небезпечність таких злочинів підтверджується й суворістю кримінально-правових санкцій. Верхня межа позбавлення волі (Україна), позбавлення свободи (Польща, Німеччина, Австрія), тюремного ув’язнення (Іспанія, Данія, Швейцарія) в санкціях КК становить від 10 років у КК Німеччини, Австрії, Швейцарії, 12 років у КК України, Іспанії, Данії, до 25 років у КК Польщі.

Проте, незважаючи на відповідність наявності кримінально-правових норм КК України КК інших європейських держав, все таки, законодавцем не враховано основні принципи побудови деяких норм КК України. Мова йде про ст. 215 КК України “Підроблення знаків поштової оплати та проїзних квитків”. В даному випадку, при вчиненні різних посягань, шкода може заподіюватись альтернативно декільком різним безпосереднім об’єктам, які в багатьох випадках входять до складу різних родових об’єктів злочинів: кредитно-фінансовим, господарським чи іншим відносинам [90]. Такий стан взагалі є неприпустимим і потребує внесення до законодавства відповідних змін. Дані зміни повинні бути виражені у побудові норм Особливої частини КК таким чином, щоб у кожній із них було передбачено посягання лише на один основний безпосередній об’єкт злочину.

Звертає на себе увагу й той факт, що діяння щодо порушення порядку випуску (емісії) та обігу цінних паперів (ст. 223 КК України) не визнано злочинним в європейських країнах і є сумнівним складом злочину. Перед всім це адміністративне або фінансове правопорушення.

Наступний вид злочинів в КФС – злочини, що посягають на суспільні відносини у сфері валютного регулювання. Лише в КК України закріплено відповідальність за незаконне відкриття або використання за межами України валютних рахунків (ст. 208 КК України). У КК інших європейських країн вказане діяння не вважається кримінально карним. Звертає на себе увагу й верхня межа покарання за вчинений злочин – до 5 років позбавлення волі. Такий стан справ є неприпустимим, адже кримінальне правосуддя повинно включати не мету помсти, а механізми попередження злочинів. Окрім того, вказаний склад злочину є сумнівним. Зважаючи на основні тенденції та напрямки формування концепції європейського кримінального права, дане діяння необхідно декриміналізувати.

При розгляді наступного виду злочинів у КФС – що посягають на суспільні відносини в частині забезпечення інтересів юридичних чи фізичних осіб та держави, пов’язаних з неплатоспроможністю, необхідно зазначити, що при вчиненні таких діянь шкода може заподіюватись в одних випадках кредитно-фінансовим відносинам, а в інших певним видам господарських відносин. До вказаних злочинів відносяться: фіктивне банкрутство (ст. 218 КК України, ст. 257 КК Іспанії), доведення до банкрутства (ст. 219 КК України, ст. 301 КК Польщі, п. 2, 8(2) ст. 283 КК Німеччини, ст. 159 КК Австрії, ст. 260 КК Іспанії, ст. 165 КК Швейцарії), приховування стійкої фінансової неспроможності (ст. 220 КК України, п. 7(а),(б) ст. 283 КК Німеччини, ст. 156 КК Австрії), незаконні дії у разі банкрутства (ст. 221 КК України, ст. 300 КК Польщі, п. 1,4,5,6 ст. 283 КК Німеччини, ст. 159 КК Австрії, ст.ст. 259, 261 КК Іспанії, ст. 164 КК Швейцарії). Аналіз кримінально-правових норм європейських держав, на відміну від норм КК України, свідчить про дещо різний підхід до розуміння злочинних діянь, пов’язаних з неплатоспроможністю. Зокрема, склад злочину передбачений ст. 218 КК України характерний лише для КК Іспанії. Іншими європейськими країнами таке діяння не визнається кримінально карним. Відповідно до законодавства Данії всі порушення, пов’язані з неплатоспроможністю, не є злочинні, їх віднесено до адміністративної відповідальності. Аналогічна ситуація простежується й у випадку відповідальності за приховування стійкої фінансової неспроможності (ст. 220 КК України). За кримінальним законодавством Польщі, Іспанії, Данії, Швейцарії вказане діяння не вважається злочинним.

Протилежно викладеному простежується підвищена увага такому злочину, як незаконні дії у разі банкрутства. Об’єктивна сторона складу злочину за кримінальним законодавством європейських країн характеризується дещо більшим переліком злочинних діянь ніж злочину, відповідальність за який передбачена ст. 221 КК України: виплата або забезпечення виплати боргу деяким кредиторам, при заподіянні шкоди (ст. 302 КК Польщі), порушення обов’язку ведення бухгалтерських кни (ст. 283b КК Німеччини, ст. 166 КК Швейцарії), сприяння одному із кредиторів (ст. 283с КК Німеччини, ст. 158 КК Австрії, ст. 167 КК Швейцарії), сприяння неплатоспроможному кредитору (ст. 283d КК Німеччини), шахрайський конкурс (ст. 163 КК Швейцарії), заподіяння шкоди чужому кредитору (ст. 157 КК Австрії) тощо. Про підвищену увагу до незаконних дій у разі банкрутства свідчить значна різниця в суворості покарання в порівнянні з іншими злочинами, пов’язаними з неплатоспроможністю. Верхня межа позбавлення свободи за КК Польщі в разі вчинення незаконних дій у разі банкрутства становить 8 років, при вчиненні інших злочинних діянь, пов’язаних з неплатоспроможністю така межа становить 5 років, в КК Німеччини 10 і 5 років, в КК Австрії 5 і 2 роки відповідно. В КК Україні така межа сягає 3 років за всі види вказаних злочинів.

Наступний вид злочинів – злочини, що посягають на суспільні відносини в сфері забезпечення законності фінансування, кредитування, здійснення певних видів діяльності в КФС. До цієї групи злочинів у КФС, відповідальність за які закріплено в більшості КК європейських країн, відносяться найбільш небезпечні посягання такі як легалізація (відмивання) грошових коштів (ст. 209, 209-1 КК України, ст. 299 КК Польщі, ст. 261 КК Німеччини, ст. 165 КК Австрії, ст. 301 КК Іспанії, ст. 305bis КК Швейцарії), шахрайство з фінансовими ресурсами (ст. 222 КК України, ст. 297 КК Польщі, ст. ст. 264-1, 265 КК Німеччини, ст. ст. 152, 153b КК Австрії, ст. ст. 308, 309 КК Іспанії, ст. 298(1) КК Данії, ст. 305 ter КК Швейцарії). Відмивання коштів є найбільш небезпечним злочином даної групи. За даними Організації економічного співробітництва та розвитку, обсяг відмитих коштів щорічно складає від 2 до 5 відсотків світового валового продукту, тобто від 600 до 1500 млрд. доларів США [66].

Експерти відзначають, що найближчим часом цей показник істотно зросте у зв’язку із впровадженням єдиної європейської валюти і недостатнім регулюванням фінансових операцій у сфері нових електронних технологій [8]. Звичайно, що міжнародний характер такого злочину, заподіяння надто великих матеріальних збитків, дестабілізація нормального функціонування світової КФС, стали підґрунтям криміналізації даних діянь більшості країн Європи. До речі, криміналізація відмивання коштів в Україні відбулась у зв’язку з підписанням нашою державою відповідних міжнародно-правових документів (є типовим конвенційним злочином). Звертає на себе увагу суворість покарання за КК України при вчиненні легалізації (відмивання) коштів. Верхня межа покарання в даному випадку становить 12 років позбавлення волі, хоча за КК європейських країн дана межа не перевищує 5 років позбавлення свободи у Польщі, Австрії, ув’язнення у Швейцарії, 6 років у Іспанії, 10 років у Німеччині.

Не меншої актуальності в європейських країнах набула криміналізація діянь, пов’язаних із шахрайством з фінансовими ресурсами. Окрім класичного розуміння даного злочину (надання суб’єктом господарської діяльності завідомо неправдивої інформації органам влади, кредитно-фінансовим установам з метою одержання кредитів, субвенцій, дотацій, тощо) в деяких КК країн Європи закріплено ряд статей, які встановлюють відповідальність за різні завуальовані форми вчинення фінансового шахрайства. Прикладом вказаного є шахрайство з фальсифікуванням страхового випадку (ст. 298 КК Польщі, ст.ст. 263 (5), 265 КК Німеччини, ст. 151 КК Австрії), шахрайство при капіталовкладенні (ст. 264а КК Німеччини), ланцюгові ігри та створення фінансових пірамід (ст. 168а КК Австрії), шахрайство з використанням заборонених чеків, строкових зобов’язань, векселів (ст. 250 (3) Іспанії) тощо. Така конкретизація кримінально-правових норм має велике значення для вірної кваліфікації відповідного злочинного діяння, особливо у випадках, коли виникають ускладнення щодо відмежування злочину від фінансового правопорушення. Наприклад, в більшості країн Європи, на відміну від України, визнано злочином різного роду зловживання при страхуванні. Хоча в Україні, ситуація, яка спостерігається у сфері страхової діяльності, викликає особливої уваги.

Деякі злочини, такі як порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю (ст. 202 КК України, ст. 303 КК Польщі), фіктивне підприємництво (ст. 205 КК України, ст. 168а КК Австрії) мають значно менший пріоритет в кримінально-правовій політиці європейських країн. Законодавством Німеччини, Іспанії, Данії, Швейцарії вказані діяння взагалі не визнано злочинними. Отже, ст. 202 КК України може бути декриміналізована і переведена до адміністративних правопорушень.

Виходячи із вказаного, не можна визнати ефективним законодавство, яке передбачає відповідальність за злочини у КФС і з точки зору досконалості диспозицій кримінально-правових норм. Адже без наявності науково обґрунтованих, оптимальних та якісно реалізованих санкцій виконання кримінальним правом його функцій (в тому числі й попередження злочинів у КФС) неможливе [130. – С.56]. Аналіз кримінального законодавства свідчить про те, що із 15 санкцій, які передбачені за злочини у КФС, переважна більшість передбачає покарання у вигляді обмеження волі – 73,3%, позбавлення волі – 53,3%. Окрім вказаного, у 40% санкцій позбавлення або обмеження волі встановлено терміном до 5 років, у 20% – більше 10 років. Викладене свідчить про встановлення законодавством надто суворих видів покарання за вчинення злочинів в КФС. Проте, проведений аналіз судової практики вказує на те, що суди при призначенні покарання за злочини у КФС позбавлення волі як вид покарання застосовують досить рідко.

Таким чином, норми кримінального законодавства в основному спрямовані на підвищення ефективності застосування покарання у вигляді позбавлення та обмеження волі, забезпечення кари і менше на попередження злочинів у КФС.

Існуюча система заходів не враховує всього розмаїття негативних факторів та наслідків позбавлення волі, хоча є можливості більш повного їх врахування законодавцем. Окрім того, частина норм прямо суперечать процесу попередження злочинів, чим сприяють їх збільшенню. Адже теорія кримінального права та світова практика щодо використання кримінальних покарань переконливо свідчать, що не можливо досягти високих запобіжних результатів у протидії злочинності лише шляхом встановлення суворих покарань, хоча б і з метою загального попередження. Окрім того, застосування кримінального покарання за злочини у КФС, де працюють в основному особи з високим інтелектуальним потенціалом, може нанести державі більше шкоди, ніж користі. Наведені дані прямо вказують на недосконалість законодавчої системи, зокрема, невідповідність санкцій характеру та ступеню суспільної небезпеки деяких злочинів у КФС. Однак розгляд питання щодо визначення меж покарання у санкціях за злочини проти КФС потребує самостійного дослідження.

Викладене свідчить про необхідність удосконалення окремих норм особливої частини КК України у яких передбачена відповідальність за злочини проти кредитно-фінансових відносин. Адже в умовах розростання тіньової економіки, поширення організованої злочинності, набуття такими злочинами міжнародного характеру, належна систематизація кримінального законодавства має важливе значення. Очевидно слід повніше враховувати міжнародний досвід, здійснювати певні наукові розробки щодо криміналізації та декриміналізації окремих зловживань, що посягають на КФС. Тому пропонується декриміналізувати повністю наступні правові норми КК України, які встановлюють відповідальність за посягання на КФС, з подальшим переведенням їх в рамки адміністративної відповідальності: ст. 208 КК України (незаконне відкриття або використання за межами України валютних рахунків); ст. 223 КК України (порушення порядку випуску (емісії) та обігу цінних паперів); частково декриміналізувати ст. 202 КК України, а саме ч. 2 (здійснення банківської діяльності або банківських операцій, а також професійної діяльності на ринку цінних паперів, операцій небанківських фінансових установ без державної реєстрації або без спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено законодавством, або з порушенням умов ліцензування).

Заслуговує на увагу й той факт, що можливо провести декриміналізацію (повну або часткову) складів злочинів, відповідальність за які передбачено ст. 218 КК України (фіктивне банкрутство) та ст. 220 КК України (приховування стійкої фінансової неспроможності) з переведенням їх до адміністративної відповідальності, оскільки фіктивно створений фінансовий стан будь-якої господарюючої одиниці може бути з’ясовано та оскаржено й під час розгляду справи про банкрутство в Господарському суді (тобто наявні цивільно-правові відносини). Проте, на даний час в Україні з моменту прийняття в новій редакції Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” не стихають суперечки щодо розуміння економічної суті банкрутства, вчені та практики продовжують пошук оптимальних форм юридичного закріплення вказаного поняття [27]. Тому, в подальшому, після визначення суті вказаного поняття можливо буде визнати правовідносини в даній сфері, які стануть об’єктом кримінально-правової охорони.

Необхідно звернути увагу на те, що при вирішенні питання про переведення вказаних діянь в рамки адміністративної відповідальності, необхідно встановлювати відповідну нижню межу суми штрафу. Мова йде про те, що штрафні санкції повинні бути значними, оскільки дані діяння можуть заподіювати великої матеріальної шкоди.

Враховуючи розвиток системи страхування в Україні, зріст суспільно-небезпечних діянь в даній підсистемі КФС, заподіяння останніми значної шкоди, та з оглядом досвіду Європейських країн, постає необхідність підсилення відповідальності за зловживання при страхуванні. Пропонується криміналізувати діяння які характеризуються зловживанням при страхуванні, а саме: умисне, з метою отримання страхової компенсації, створення обставин та умов, що зумовлюють настання події, яка є підставою для виплати такої компенсації. До того ж, необхідність встановлення відповідальності за вчинення вказаного діяння, обумовлена й вимогами практики. Так у структурі КФС, найбільша питома вага по залученню вільних грошових коштів юридичних та фізичних осіб приходиться на страхові компанії, а основним способом розкрадання таких коштів є незаконне їх отримання через надання фіктивної документації про дійсність настання страхового випадку [16].

Заходи попередження злочинів у КФС знаходять відображення і в інших галузях права та законодавства. До них слід віднести частину норм кримінально-процесуального права, адміністративного, фінансового та інших галузей права. Так у кримінально-процесуальному праві містяться норми, які прямо вказують на виявлення причин та умов, які сприяють вчиненню злочинів а також зобов’язання органів дізнання, слідства та прокуратури щодо подання про вжиття заходів для усунення цих причин та умов (ст.ст. 23, 23-1 КПК України). Норми адміністративного права регулюють управлінську діяльність правоохоронних органів, які здійснюють попередження злочинів в КФС, закріплюють адміністративний вплив на звільнених від покарання, передбачають інші заходи, які мають відношення до попередження злочинів в КФС (встановлена відповідальність за невиконання законних вимог Національного банку України щодо усунення порушень банківського законодавства – ст. 166-5 КУпАП; за ухилення від реєстрації в органах Пенсійного фонду України, Фонду соціального страхування України – ст. 165-1 КупАП; за порушення законодавства з фінансових питань – ст. 164-2 КупАП) [66]. Норми фінансового права регулюють відносини в галузі діяльності установ КФС, визначають порядок проведення фінансового контролю (перевірка виконання фінансових зобов’язань перед державою та всіма суб’єктами КФС; перевірка дотримання правил здійснення фінансових операцій, розрахунків і збереження коштів даними установами; попередження і усунення виявлених порушень фінансової дисципліни тощо), встановлюють відповідальність за невиконання приписів [56]. Таким чином, правові заходи попередження злочинів у КФС являють собою певну систему заходів, які відносяться до різних галузей права та законодавства.

Враховуючи важливе значення правових заходів попередження злочинів у КФС, необхідно не перебільшувати їх можливості, оскільки воно виходить за межі правового регулювання. Не потрібно при цьому ігнорувати й той факт, що правові заходи не повинні усувати покарання. Тому до них повинні приєднуватись інші заходи в тому числі, заходи організаційно-управлінського характеру.

До правових заходів попередження злочинів у КФС належить вся сукупність правових норм, які прямо чи побічно спрямовані на більш якісне регулювання кредитно-фінансових відносин та система законодавчого забезпечення діяльності правоохоронних органів із захисту прав.

В боротьбі з фінансовими злочинами найбільш важливим є співробітництво між країнами, яке повинно працювати за такими напрямками: (1) співробітництво між правоохоронними органами на національному рівні; (2) співробітництво між правоохоронними органами на міжнародному рівні; (3) співробітництво між банками на національному рівні; (4) співробітництво між банками на міжнародному рівні; (5) співробітництво між банками та правоохоронними органами на національному рівні та (6) співробітництво між банками та правоохоронними органами на міжнародному рівні.

Однією з форм ефективного співробітництва було названо створення спільних поліцейських і банківських баз даних про фінансових шахраїв та фізичних/юридичних осіб, що мають справу з “брудними” грошима. Бази даних з профілями фіктивних фірм, програмне забезпечення, яке б автоматично впізнавало сумнівну операцію і не проводило її, є також ефективними засобами боротьби з фінансовою злочинністю. Однак з іншого боку, представник США, зазначив, що не дивлячись на високий рівень комп’ютеризації його країни, кількість фінансових злочинів залишається майже найбільшою у світі. Іншими словами комп’ютеризація правоохоронної діяльності не найбільш ефективний спосіб подолання фінансової злочинності.

Організаційні заходи щодо реформування та створення нових правоохоронних органів та підрозділів також мають важливе значення. Як показує практика правоохоронних органів європейських держав, спеціальні підрозділи, що були створені для боротьби з фінансовими злочинами і “відмиванням” грошей, не виправдали покладених на них надій. Їх робота виявилась не ефективною. Однією з причин такої ситуації є недостатній рівень знань зі спеціальних питань, пов’язаних з фінансовою діяльністю, фінансовим законодавством і схем легалізації злочинних прибутків. Спроби надання таких знань всім службовцям, що тим або іншим чином стосуються фінансового контролю, були прийняті в Словаччині. Там було створено Центр знань з “відмивання” грошей, де проходять підвищення кваліфікації співробітники податкової адміністрації.

Іншим негативним чинником учасниками колоквіуму було визнано розподіл функцій з профілактики та розслідування фінансових злочинів між декількома органами в одній державі. Таким чином накопичений останнім часом в Східній та Центральній Європі досвід боротьби з фінансовою злочинністю показує, що для найбільш ефективної боротьби з цими злочинами в державі повинен бути створений єдиний орган, відповідальний за профілактику і розслідування всіх видів фінансових злочинів. Бажано щоб він був підпорядкований або Податковій адміністрації, або Міністерству фінансів.