Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства

КН – норма, определяющ право какого гос-ва дб применено к частноправовому отношению, осложненному иностранным элементом. Особенность: она сама говорит о правах и обязанностях сторон, а лишь указывает на компетентн правопоряд, кот устан права и обяз-ти сторон. Тк норма отсылочная, она примен вместе с матер частноправовыми нормами, к которым отсылает.

Коллизионные нормы – центральный институт. Главное отличие от материально-правовых норм – коллизионные нормы лишь указывает право какого гос-ва стоит применить. Коллизионная норма закрепляет принцип выбора права. отсылочная норма.

Правовая природа (позиции):

1. Коллизионная норма – публичная норма (норма, обращенная к судье)

2. Коллизионная норма – гражданская (частная) (регулирует гражданские отношения

Санкцию необходимо искать в нормах нац-ого права.

Иногда в структуре коллизионной нормы выделяют гипотезу как дополнительное условие применения нормы. Появилось с осложнением коллизионных норм.

К примеру, п.1 ст. 1219 ГК РФ (второе предложение)

Бывает, когда формальный и фактический объем коллизионной нормы не совпадают

Ст. 1224 ГК РФ

Структура: 1) объем; 2)привязка. Такое строение соотв структуре правовых норм вообще, состоящ из гипотезы и диспозиции (или гипотезы и санкции). Гипотеза – указ на условия, т.е. фактические обст-ва, при наличии которых применяется норма; диспозиция – указ на юрид последствия, которые наступают при наличии предусмотренных в гипотезе условий. Санкция относ к сфере частн права

1)Объем (гипотеза) указывая вид частных правоотношений с иностранным элементом, определяет условия при которых эта норма применяется.

2)Привязка (диспозиция) указывет на юридические последствия, которые наступают при возникновении данного частного правоотношения и которые заключаются в выборе права, подлежащего применению. (прим: Отношения по наследованию определяются по праву стороны, где наследодатель имел последнее место жительства». Объем – отношения по наследованию, привязка - определяются по праву стороны, где наследодатель имел последнее место жительства.

Классификация коллизионных норм.

1. По форме колл привязки: односторонние и двусторонние коллизионные нормы. а) Односторонние- прямо указывает на право стороны, подлежащее применению: (наследование имущества, которое внесено в гос-венный реестр в РФ, определяется по российскому праву). б) Двусторонние-прямо не наз гос-во, а формулир общ принцип выбора права (отношения по наследованию определяются по праву стороны, где наследодатель имел последнее место жительства), поэт. ее называют формулой прикрепления. У двустор – преимущ-во. Двусторонние не называют конкретный правопорядок, но указывают принцип выбора права или тот признак, с помощью которого можно выбрать право. Большинство норм – двусторонние. Идет отказ от односторонних в пользу двусторонних.

2.По форме выражения воли законодателя: а) Императивн – содержат категорические предписан по выбору права, не могут быть изменены по усмотрению сторон данного правоотношения (пример: наследование недвижимого имущества определяется по праву страны, где находится это имущество, а наследование недвижимого имущества, которое внесено в гос-венный реестр в РФ, - по российскому праву). б) Диспозитивные – устан общее правило о выборе права,но оставляют сторонам возможность отказаться от него, заменить другим правилом. (примеры, «стороны могут», «если иное не установлено соглашением сторон»: Стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей). в) Альтернативные – Ст. 1221 п.1, предусм несколько правил по выбору права для правоотнош. (Пример, Форма сделки подчиняется праву места ее совершения. сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права. Объем – форма сделки. Две альт привязки – 1.закон места совершения сделки, 2.российское право. Главная привязка – 1ая. И только когда форма сделки не будет отвечать требованиям этого закона, что привело бы к ее недействительности, нужно применит российское право. Виды альтернат норм. 1) Простая альт колл норма – все альтернативные привязки равнозначны. Обычно соединяются союзом «или». 2) Сложная – привязки соподчены между собой: Генеральная (основная) привязка предназначена для преимущественного применения, и субсидиарная (дополнительная) применяется, когда главное не было применено или оказалось не достаточным для выбора права. Виды сложных норм:1. Cо множественными привязками;2. Союз «или»;3. Сложные нормы с кумулятивными привязками (норма структурирована таким образом, что требует учитывать положения двух или более правопорядков – ст. 1209 ГК РФ).

Гибкие коллизионные нормы – привязка коллизионной нормы старается максимально учесть волю сторон. Норма не навязывает, а предлагает самим сделать выбор.

Формула прикрепления лежит в основе привязки двусторонней коллизионной нормы. Применение формулы к конкретным фактическим обстоятельствам ведет к выбору права того гос-ва, которое компетентно регулировать конкретное трансграничное частноправовое отношение, указанное в объеме этой нормы.

Формулы прикрепления — это наиболее типичные, максимально обобщенные правила, которые чаше всего используются для построения коллизионных норм. Их называют коллизионными принципами, коллизионными критериями или типами коллизионных привязок.

Закон наиболее тесной связи означает применение права того гос-ва, с которым данное правоотношение наиболее тесно связано. Чаще всего эта формула прикрепления используется для решения коллизионных вопросов в сфере договорных обязательств. Но иногда ее используют в качестве общего подхода для регулирования всех частноправовых отношений с иностранным элементом.

Нормы, содержащие подобную привязку, получили наименование "гибкие" коллизионные нормы. Это, по всей видимости, объясняется тем, что в данном случае связь конкретного правоотношения с правом того или иного гос-ва устанавливается самим судом или сторонами путем толкования контракта и всех относящихся к нему обстоятельств.

Сложилась эта формула прикрепления в теории и практике англо-американского МЧП и применялась для выбора права к договорным обязательствам. Несмотря на неопределенность содержания и серьезные трудности фактического применения (правопорядок устанавливается путем толкования договора и всех относящихся к нему обстоятельств, что ведет к субъективизму правоприменительных органов), данная формула прикрепления не только сохраняет, но и расширяет свои позиции в МЧП. Обращается к ней и разд. VI ГК РФ, который закрепил данное правило в качестве основной субсидиарной формулы прикрепления к договорным обязательствам и в качестве общего направления выбора компетентного правопорядка для всей совокупности гражданско-правовых отношений с иностранным элементом.

Выделяются две современные особенности развития коллизионных привязок.

1) Первая —стремление к отказу от жестких привязок, основанных на одном определенном критерии. Это не означает, что традиционные привязки, основанные на традиционных критериях, исчезают. Меняется их роль. Часто они используются в качестве дополнительных (субсидиарных) привязок (например, закон места совершения договора). В качестве же главного способа выбора права используются гибкие правила, дающие возможность учесть все конкретные обстоятельства дела, например выбор права, с которым данное правоотношение наиболее тесно связано.

2) Вторая особенность развития коллизионных привязок заключается в том, что для выбора права по одному вопросу используется не одна, а целая система взаимосвязанных привязок с целью обеспечить адекватное регулирование всего многообразия международных частноправовых отношений. В результате возникают целые цепи из генеральной и дополнительных коллизионных привязок, внутренне связанных.

Современные тенденции развития коллизионных норм

1. Унификация и гармонизация коллизионных норм. Процесс начался с конца 19ого века. Проходит волнами. Проводится в рамках ЕС, СНГ и др. организаций. Рим-1 и Рим-2 – на основе этих регламентов идет построение российского права.

2. Усложнение коллизионных норм и увеличение их числа. Цель – обеспечить выбор наиболее удобного правопорядка для регулирования процессов. Увеличение объемов, числа привязок. Простые коллизионные нормы уступают место сложным.

3. Законодательство большинства стран отходит от односторонних коллизионных норм и переходит к двусторонним. Гос-ва оставляют за собой небольшой сегмент односторонних, которые проще регулировать в одностороннем порядке (условия вступления в брак, закон о физических лицах, недвижимость и др.)

4. Развитие гибких коллизионных норм (к примеру, заключение брачного договора). отказ от жестких привязок, по одному критерию, использ-е системы взаимосвяз привязок,

5. Переход к смешанной системе для определения личного закона физ лица.

6. Взаимное сближение коллизионных принципов стран общего права и стран континентального права

7. Арбитры Международного Коммерческого Арбитража сами применяют нормы МЧП

8. 1) Как показывает практика кодификации МЧП, осуществленной в ряде европейских стран, происходят дальнейшая дифференциация коллизионных норм, что соответствует многообразию и сложности регулируемых отношений. Эта тенденция, оформившаяся к началу XXI в., нашла отражение и в кодификации МЧП в РФ, как в Семейном кодексе, так в еще большей степени и в разд. VI Гражданского кодекса.Дифференциация приводит к увеличению количества коллизионных норм

Уменьшение количества императивных коллизионных норм. Как правило существующие императивные нормы служат целью защиты нац-ого интереса.

Особенности применения коллизионных норм (проблемы первой стадии коллизионного способа)»

Проблемы:

1. Коллизия коллизий. Обратная отсылка. Отсылка к праву третьего гос-ва.

Сталкиваются ситуации коллизионные нормы права разных гос-в. Столкновение не позволяет решить, какое право применить. Виды:

1. Положительная – оба столкнувшихся правопорядка претендуют на урегулирование правоотношения;

2. Отрицательная – ни один из правопорядков не претендует на регулирование правоотношения (отсылая куда-то еще):

А) Обратная отсылка (дело Форго, 1878 г., суть – Форго был баварским подданным, умер во Франции, где жил всю жизнь; оставил имущество; родственники-баварцы предъявили претензии на это имущество; нормы Франции отсылали к Баварскому праву и vice versa; суд принял французские нормы; баварские родственники не получили наследства, потому что по французским законам незаконнорожденный сын не может быть наследодателем).

Б) Отсылка к праву третьего гос-ва.

Особ-ти примен коллизионных норм: конфликт квалификаций, обратная отсылка.

Регулир-е отнош с иностр элемен. состоит из стадий: 1) разрешение коллизии и выбор правопорядка,2) применение норм ин права. Проблемы 1-ой стадии при выборе права: обратная отсылка, отсылка к праву третьего гос-ва; конф-т квалификаций.

Обратная отсылка и отсылка к праву третьего гос-ва.

Проблема - с 19 в., после решения француского суда 1878 г.: была применена обратная отсылка. Форго, баварский подданный, в 5 лет переехавший во Францию, не составил завещания. После смерти осталось имущество. По праву наследники - потомки сестры матери. По французскому Франция. Фр суд установил: что по фр колл праву к наследованию примен з-н происх наследодателя(баварск матер право). Но по баварск колл праву - примен зак-во фактического места жительства наследодателя, т.е Франции. В итоге суд применил обратную отсылку и отказал родственникам Форго.

Обр отсылка – различное содержание нац колл норм приводит к тому, что ин право, избранное по отеч колл норме, отсылает обратно или к праву третьего гос-ва.

Причины: КН гос-в по разному решают вопрос о выборе права для однородных отношений. Обр отсылка – рез-т столкновения, коллизии коллизионных. Виды коллизий КН: 1)положительные (2 и > гос-ва рассма правоотнош как свое); 2)отрицательные (ни одно не рассм).

Выход: а) примен только матер нормы ин права; б) найти возм-ть учитывать и колл нормы; в) создать одинак колл нормы для всех го-в (типа Междун коллиз кодекса)

Как решают в разн странах:

1) Примен отсылки в полном объеме (к матер+коллиз нормам ин права) (Австрия, Польша, Финляндия). Австрийский закон: полн отсылка к ин праву→к австрийск мат нормам; при отсылке к з-ну 3-го г-ва примен с учетом дальнейш отсылок матер нормы (они уже не отсылают) или нормы к кот была 1-я отсылка. 2) Прим обр отс в целом, но оговаривают ее применение условиями (Германия, Италия, Мексика, Чехия, Швейцария). Чехия – обр отс примен, если это отвеч разумн и справедл упорядочению отнош-я. 3) Примен только обр отс к собственному праву без дальнейших отсылок (Венгрия, Иран, Румыния). 4) Страны отвергают всю проблему (Грец, Египет, Бразил): указывается, что применяются материальные нормы избранного права, либо исключается применение норм МЧП (К. норм избранного права). 5) Страны - не решают проблему, тк нет норм об обр отс (Алжир, Аргентина, Китай). РФ сюда, но с исключ, тк возможна обр отсылка к росс праву по огранич кругу отношений (при определен правоспос/дееспос физ лица, при определении прав физ лица на имя, устан опеки и попечительства, при признании физ лица безвестно отсутствующим и объявлении умершим). СК вообще не решает проблему обратной отсылки.

Больш-во гос-в использ только обр отсылку, отказываясь от отсылки к третьему гос-ву, тк она не дает возм-ти отказ от ин права и применить свое (а это выгоднее)+усложн выбор права.

Обр отс не применяется в договорных обяз-вах межд характера, тк там принцип автономии воли: стороны имеют в виду применение материального права гос-ва, обращение к обратной отсылке может привести к выбору права иного гос-ва, что исказит волю сторон.

Конфликт квалификаций (Правовые понятия словестно одинаковы (по форме), но имеют различное содержание в праве разных гос-в; пример: «место жительства», лицо имеет место жительство в шт. Невада, если находилось там 24 часа, в округе Колумбия – если находилось там в течение 6 месяцев).

Применению нормы предшествует ее толкование, но одна и таже колл норма поним-ся и примен в разных странах по разному. Например, подпадает ли вещь под «недвижимость», отношения по дог купли – прод этой вещи (если стороны не выбрали право) будут регулироваться правом страны, где находится недвижимое имущество или правом страны продавца (ГК РФ).

Кан (Германия) - скрытые коллизии, Бартен (Франция) – конфликт квалификаций.

Налич в праве разн гос-в одинак колл норм еще не гарантия одинак выбора права, подлеж применен.

Квалификация осущ до выбора права. Но по праву какого гос-ва осуществлять квалификацию?

способы решения:

1. Квал по отеч праву или по lex fori (закон суда) (сам. распростр способ, у нас в ГК). Основоположники – Этвенн Бартен и Франц Кан. Минусы – не подходит, если нужно дать толкован институту ин права, который отсутствует в отеч праве (напр, Отмена завещания послендующим браком в англии). Но такая квал часто является единственно возможной, т.к. потребность в ней возникает тогда, когда еще не известно какому праву будет подчинено спорное правоотношение. Плюс: суд знает право своего гос-ва и применяет его со знанием всех терминов.

2. Квал по праву страны, с которым связано правоотнош в целом или по lex causae. Автор – Вольф. Суть-не допустить извращен возможно применимого ин права квалификациями из своего права, но воспользоваться этим способом не всегда можно (Минус: для того, чтобы определить применимое право, коллизионную норму необходимо истолковать, а потом уже применить норму.Пример: англ и росс предпринимат заключ д-р купли-прод по переписке, акцепт направил англ. Применимое право? По месту соверш сделки. но в Анг-это место отправки акцепта, а в РФ – место его получен, кажд право претендует на регулир-е) Не ясно какое право будет компетентным, а дать квалификацию надо до выбора права. Но если ин право содержит понятие не известное отече праву можно применить lex causae.

3. Автономная квалификация – нужно выявить все общее для понятий разн гос-в путем сравнен, но это не носит юр обязат хар-ра, и кто будет сравнивать? она не может быть положена в основу деятельности суда. Рез-ты сравнен мог быт ь положены в основу унификации, только она привод к единообраз. Плюс: наиболее оптимальный способ – помогает найти принципы. Минус: судья единолично не может заниматься таким делом; термины полярно отличаются друг от друга.

По ГК-если понят у нас неизвестн/изв под друг назван/содержан, то мож быть толкован по иностр праву. Право РФ исходит в целом из lex fori (по российскому праву), в отдельн случ - по lex causae (деление на движимое и недвижимое имущество), либо по иностранному праву, с которым связан институт, не известный российскому праву, - Proper law.

В ГК РФ проблема скрытых коллизий решается в статье 1187. Используется первый пункт.

Статья 1187. Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению

1. При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом.

2. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.

Современные тенденции развития коллизионных норм

1. Унификация и гармонизация коллизионных норм. Процесс начался с конца 19ого века. Проходит волнами. Проводится в рамках ЕС, СНГ и др. организаций. Рим-1 и Рим-2 – на основе этих регламентов идет построение российского права.

2. Усложнение коллизионных норм и увеличение их числа. Цель – обеспечить выбор наиболее удобного правопорядка для регулирования процессов. Увеличение объемов, числа привязок. Простые коллизионные нормы уступают место сложным.

3. Законодательство большинства стран отходит от односторонних коллизионных норм и переходит к двусторонним. Гос-ва оставляют за собой небольшой сегмент односторонних, которые проще регулировать в одностороннем порядке (условия вступления в брак, закон о физических лицах, недвижимость и др.)

4. Развитие гибких коллизионных норм (к примеру, заключение брачного договора). отказ от жестких привязок, по одному критерию, использ-е системы взаимосвяз привязок,

5. Переход к смешанной системе для определения личного закона физ лица.

6. Взаимное сближение коллизионных принципов стран общего права и стран континентального права

7. Арбитры Международного Коммерческого Арбитража сами применяют нормы МЧП

8. 1) Как показывает практика кодификации МЧП, осуществленной в ряде европейских стран, происходят дальнейшая дифференциация коллизионных норм, что соответствует многообразию и сложности регулируемых отношений. Эта тенденция, оформившаяся к началу XXI в., нашла отражение и в кодификации МЧП в РФ, как в Семейном кодексе, так в еще большей степени и в разд. VI Гражданского кодекса.Дифференциация приводит к увеличению количества коллизионных норм

Уменьшение количества императивных коллизионных норм. Как правило существующие императивные нормы служат целью защиты нац-ого интереса.

«Предварительный коллизионный вопрос»

Необходимость постановки и решения предварительного коллизионного вопроса возникает в том случае, когда возникшее трансграничное частноправовое отношение тесно связано с какими-либо иными правоотношениями и от учета этих правоотношений будет существенно зависеть регулирование искомого правоотношения.

Подходы к решению:

1) Решение предварительного коллизионного вопроса необходимо решать на основе самостоятельной коллизионной норме;

2) Регулирование предварительного коллизионного вопроса нужно решать по закону сущности правоотношению, в сущности, по тому праву, в чью сферу входит решаемый вопрос (чаще используется в английском праве).

Тема: «Обход закона»

Субъект(ы) права, который желает уклониться от использования неудобной нормы права, создают или изменяют фактические обстоятельства, с целью применения к их отношениями более удобного и выгодного для субъекта правопорядка.Первые дела были связаны с разводом супругов.1878 год, французская принцесса Бофремон.Законодательство Бельгии и Франции воспринимает обход закона.Законодательство Бельгии в ст. 18 (Кодекс об МЧП) закрепило обход закона.В РФ отдельной статьи, реглуирующей обход закона, не имеется. Но существуют механизмы, которые препятствуют обходу закона (или должны это сделать).

Внутреннее право действует в пределах территории своего гос-ва (террит. действие права).Но! Иногда применению подлежит иностр.право (экстратеррит. действие права). Пример – при перемещении человека его права сохр-ся.

Применение иностр-го права- активная деят-ть правоприменительных органов по разрешению каких-либо вопросов на основании норм иностр.права.

Основы применения ИП:

1.Применяется лишь при наличии в нац.праве прямых предписаний об этом. Т.е. основанием его применения явл-ся двустор.коллиз.норма 2.Нац.право предусматривает принципы, порядок и пределы его применения, методы установления его содержания. 3.Оно осущ-ся в соответствии с общепризнанными принципами МПП. Уважение иностр.права вытекает из принципа суверенного равенства гос-в.

Вывод: Иностр. право применяется на основе и в рамках нац.права и в соответствии с общепризнанными принципами МПП.

Правила:

1.Иностранное право должно применяться и толковаться так, как оно применяется и толкуется в стране своего происхождения. 2.Установление содержания иностр.права. Континент. сис-ма права: это обяз-ть суда. Англо-америк: иностр. право наряду с другими фактическими обстоятельствами выступает доказательством по делу, отсюда обяз-ть установления его содержания – на сторонах. В российском зак-ве установлен перечень организаций, которые могут оказать содействие суду: Минюст, иные компетентные органы РФ и за границей. Кроме того, суд может привлечь экспертов, научно-исследовательские учреждения, дипломатические и консульские представительства за рубежом. Здесь большую роль играют договоры о правовой помощи (у РФ с Албанией, Венгрией…) В рамках Совета Европы- Европейская конвенция об информации относительно иностр-го законодательства 1968 – спец. механизм: создание на территории каждого гос-ва спец. органов для предоставления информации о праве. Т.о., сегодня преобладает концепция, согласно которой содержание иностр.права устанавливается судом по должности, а стороны могут представить свои док-ва.3. Если же, несмотря на предпринятые усилия, содержание иностр.права не будет установлено, то применяется lex fori – закон страны суда.

Однако существует несколько особых вопросов, связанных с применением иностр-го права. Это: интерлокальные коллизии, интертемпоральные коллизии, взаимность, применение права непризнанного гос-ва.