П. 5. Заявление об установлении наличия или отсутствия права (права собственности, права из обязательства и др.) не подлежит рассмотрению в порядке особого производства

Не вызывают сомнений последние 2 случая из этого пункта, а именно: установление факта владения земельным участком на праве хозяйственного ведения, установление факта наличия арендных правоотношений. Это, безусловно, относительные правоотношения, и здесь, разумеется, всякое фактоустановление сопровождается возникновением спора о праве.

Первый же случай, вместе с тем, что написано в п. 7 и 8 – это то, что похоронило особое производство в гражданском процессе (в части недвижимости, права на которую устанавливались в особом производстве; в арбитражном процессе всё ещё круче, там большинство дел по поводу недвижимости). Потребительское общество обратилось в суд с заявлением о признании права, оформленное как заявление об установлении факта. Возникает вопрос: что такое владение и пользование недвижимым имуществом и как его отделить от права? Первый случай – это приобретательная давность, когда мы устанавливаем факт владения и пользования свыше 15-ти лет, и тем самым возникнет право, что и послужит основанием для государственной регистрации. Вопрос, как ни странно, следующий: является ли право фактом? Можно ли установить право собственности как факт? И со словами «право собственности фактом не является», практика и не допустила установления факта владения и пользования, потому что под видом факта скрывается право, а право устанавливать в качестве факта нельзя. Этот тезис раскрывается в п. 7 и 8.