Глава 6. Отвод в уголовном процессе

§ 1. Общие обстоятельства, исключающие участие лица

в уголовном процессе в определенном качестве

Глава 9 УПК РФ, именуемая "Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве", начинается со ст. 61 УПК РФ, в которой законодатель предпринял попытку закрепить основной круг обстоятельств, исключающих участие лица в уголовном процессе в определенном качестве. Почему мы говорим об "основном" перечне? Разве в ст. 61 УПК РФ указаны не все обстоятельства, исключающие участие лица в уголовном процессе в определенном качестве? Да, не все. По меньшей мере применительно к институту отвода судьи (ст. 63 УПК РФ), переводчика (ч. 2 ст. 69 УПК РФ), эксперта (п. п. 2 и 3 ч. 2 ст. 70 УПК РФ), специалиста (п. п. 2 и 3 ч. 2 ст. 70, ч. 2 ст. 71 УПК РФ), защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца и (или) гражданского ответчика (ст. 72 УПК РФ) законом предусмотрены и иные обстоятельства, "исключающие участие в производстве по уголовному делу".

Расширительное же толкование анализируемого правового института вполне позволяет к таковым отнести также фактические основания свидетельского иммунитета и института неприкосновенности. Ведь если, к примеру, лицо является священнослужителем, то исключается возможность участия его в уголовном процессе в качестве свидетеля, дающего показания о фактах, которые стали ему известны из исповеди (п. 4 ч. 3 ст. 56 УПК РФ). То же самое происходит и с лицами, пользующимися иммунитетом в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами Российской Федерации. Без согласия на то иностранного государства, на службе которого находится или находилось лицо, пользующееся иммунитетом, или международной организации, членом персонала которой оно является или являлось, процессуальные действия в отношении таких лиц производить нельзя (ч. 2 ст. 3 УПК РФ).

Именно из данных положений и строится институт отвода в уголовном процессе, основными составляющими которого являются все те же общие и особенные обстоятельства, исключающие участие лица в уголовном процессе в определенном качестве, а равно порядок разрешения отвода (самоотвода).

Уголовно-процессуальный закон предусматривает обстоятельства, при наличии которых судья, прокурор, следователь, дознаватель, секретарь судебного заседания, переводчик, эксперт, специалист, защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика (кандидаты в таковые) не могут принимать участия в производстве по делу и подлежат отводу. По аналогии эти обстоятельства должны влиять и на возможность участия в деле руководителя следственного органа, руководителя и члена следственной группы (группы дознавателей), начальника подразделения дознания, начальника органа дознания и некоторых иных субъектов уголовного процесса.

Устранение из процесса в определенных законом случаях названных участников гарантирует объективность исследования обстоятельств дела и разрешения его по существу.

Исходя из положений ст. 61 УПК РФ судья, прокурор, следователь (дознаватель и др.) не могут участвовать в рассмотрении дела:

1) если они являются потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком, свидетелем, а также если они участвовали в данном деле в качестве присяжного заседателя, эксперта, специалиста, переводчика, понятого, секретаря судебного заседания, защитника, законного представителя подозреваемого, обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, а судья (присяжный заседатель) также - в качестве дознавателя, следователя, прокурора в производстве по данному уголовному делу;

2) если они являются близкими родственниками или родственниками любого из участников производства по данному уголовному делу (ч. 1 ст. 61 УПК РФ);

3) если имеются иные обстоятельства, дающие основания считать, что судья (присяжный заседатель, прокурор, следователь, дознаватель) лично, прямо или косвенно, заинтересован в этом деле (ч. 2 ст. 61 УПК РФ).

Специфично значение понятия "свидетель", которым не может согласно п. 1 ч. 1 ст. 61 УПК РФ являться судья (присяжный заседатель, прокурор, следователь, дознаватель). Если полагать, что свидетелем становится лишь лицо, вызванное для дачи свидетельских показаний (допрашиваемое на месте), то таким свидетелем не будет, к примеру, следователь, на глазах у которого произошло убийство. Что, такой следователь может осуществлять предварительное расследование по данному уголовному делу, пока он не вызван для допроса (не допрошен на месте)? Нет, он подлежит отводу. Значит, он является свидетелем в том значении, которое заложено в рассматриваемое понятие п. 1 ч. 1 ст. 61 УПК РФ?

Всегда ли подлежит отводу судья, следователь (дознаватель и др.) в связи с тем, что они обладают необходимыми по делу сведениями? Если они были очевидцами преступления - да, подлежат. По такому пути идет судебная практика <242>. Такого мнения придерживаются большинство ученых <243>. Если же они с детства знакомы с обвиняемым и, соответственно, располагают, к примеру, некоторой полученной вне исследуемого общественно опасного события информацией об обстоятельствах, характеризующих личность обвиняемого, такие судья, следователь (дознаватель и др.) будут подлежать отводу лишь в том случае, если они были вызваны для дачи показаний в качестве свидетеля <244> (допрошены на месте). Возникает вопрос: мы имеем дело еще с одним термином "свидетель" или же в этом случае речь идет об употреблении анализируемого понятия в значении, которое использовал законодатель в ч. 2 ст. 56 и ч. 1 ст. 188 УПК РФ? Думается, это новое одноименное понятие.

--------------------------------

<242> См.: Кошаева Т., Руднев В., Чуркин А. Комментарий судебной практики по вопросам уголовного права и уголовного процесса: Комментарий судебной практики. М.: Юрид. лит., 2002. Вып. 8; СПС "КонсультантПлюс".

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (отв. ред. И.Л. Петрухин) включен в информационный банк согласно публикации - Велби, Проспект, 2008 (6-е издание, переработанное и дополненное).

<243> См., к примеру: Башкатов Л.Н., Ветрова Г.Н. Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. М.: Велби, 2002. С. 118.

<244> См.: Постановление президиума Ленинградского областного суда от 22 декабря 2000 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. N 7. С. 21.

С одной стороны, таким свидетелем является любое лицо, которому, исходя из имеющихся материалов уголовного дела, известна информация о событии преступления (очевидец общественно опасного деяния). С другой стороны, это все иные лица, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и (или) разрешения уголовного дела, но только в том случае, если они были хотя бы раз вызваны для дачи свидетельских показаний (допрошены на месте). Иначе говоря, первая группа людей (очевидцы преступления) вне зависимости от того, вызывали их или нет на допрос (будут вызывать или нет), подлежит отводу и не может законно принять участие в деле в качестве судьи, следователя (дознавателя и др.), переводчика, эксперта, специалиста, защитника, представителя потерпевшего, представителя гражданского истца или представителя гражданского ответчика. Другая - подлежит отводу лишь в том случае, когда имел место вызов этого лица на допрос (лицо было допрошено на месте). Соответственно, лишь вторая часть таких свидетелей - это те лица, о которых ведет речь законодатель в ч. 1 ст. 56 УПК РФ.

Таким образом, сейчас мы имеем возможность оперирования двумя одноименными, но разными по содержанию уголовно-процессуальными понятиями - понятиями "свидетель". Но хороша ли такая ситуация и не нарушается ли при этом логический закон тождества? Боимся, что нарушается. Думается, последовательнее было бы путем незначительного уточнения действующих норм права сохранить в уголовном процессе лишь одно значение термина "свидетель". Применительно к редакции ст. 61 УПК РФ нарушение логического закона тождества можно было бы устранить следующим образом - в п. 1 ч. 1 названной статьи закона говорить не только о свидетеле <245>, но и об очевидце. Тем более что понятие "очевидец" уже известно уголовному процессу. Оно применено законодателем в п. 2 ч. 1 ст. 91 УПК РФ. В этом случае отводу подлежали бы и ставшие очевидцами общественно опасного деяния судья, следователь (дознаватель и др.) еще до того, как они с позиции уголовно-процессуального законодательства вступят в процесс в качестве свидетеля.

--------------------------------

<245> Несомненно, здесь следует продолжать упоминать и о потерпевшем, гражданском истце, гражданском ответчике.

Применительно к характеристике употребленного в ст. 61 УПК РФ законодателем понятия "свидетель" необходимо еще раз отметить следующее. Некоторые ученые считают, что "судья, прокурор, следователь, дознаватель не могут осуществлять производство по уголовному делу не только в случае уже состоявшегося их участия в деле в качестве свидетеля, но и тогда, когда их могут допросить в качестве свидетеля вследствие обладания ими сведениями об обстоятельствах, подлежащих доказыванию" <246>.

--------------------------------

<246> См.: Шадрин В.С. Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 г. / Под общ. и науч. ред. А.Я. Сухарева. М.: Норма; Инфра-М, 2002. С. 131; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. и науч. ред. А.Я. Сухарева. 2-е изд., перераб. М.: Норма, 2004; СПС "КонсультантПлюс".

Г.П. Химичева в своем комментарии к ст. 61 УПК РФ идет еще дальше и "разъясняет", что "по сложившейся судебной практике, ввиду незаменимости свидетеля в уголовном процессе, устраняется из производства по делу" "лицо, которое в силу имеющихся данных может быть по закону вызвано для допроса в качестве свидетеля (Бюл. Верховного Суда РФ. 2001. N 9. С. 11)" <247>. Нет такой судебной практики. В Определении Верховного Суда РФ N 48-о01-19, которое подразумевается автором, речь идет о защитнике. На защитника правила ст. 61 УПК РФ не распространяются. Да и говорится в искомом Определении об уже допрошенном защитнике <248>. Соответственно, данное Определение Верховного Суда РФ не может быть положено в основу не только вышеуказанного суждения, но и аналогичного мнения, касающегося обстоятельств, исключающих участие в уголовном процессе защитника.

--------------------------------

<247> См.: Химичева Г.П. Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.И. Радченко. М.: ЗАО Юстицинформ, 2003. С. 159.

<248> См.: Определение Верховного Суда РФ от 26 февраля 2001 г. N 48-о01-19 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. N 9. С. 11.

И конечно же любой судья, следователь (дознаватель и др.), которыми ранее осуществлялась по делу уголовно-процессуальная деятельность, обладают сведениями об обстоятельствах, подлежащих доказыванию. По меньшей мере они могут рассказать о том, что им говорил, к примеру, на допросе свидетель, подозреваемый и т.п. При их допросе может быть получено производное доказательство. Но данное обстоятельство ни в коей мере (если они не были очевидцами преступления и не были вызваны для допроса, допрошены) не является обстоятельством, препятствующим судье, следователю (дознавателю и др.) осуществлять производство по уголовному делу.

В п. 1 ч. 1 ст. 61 УПК ни чего не сказано о подозреваемом и обвиняемом. Что же, лицо вправе выступать в уголовном процессе в качестве судьи, следователя (дознавателя и др.), когда оно в том же самом уголовно-процессуальном производстве является подозреваемым, обвиняемым, не являющимся ни одним из таковых лицом, подозреваемым в совершении преступления, и (или) лицом, совершившим запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости? Несомненно нет. Но почему-то на данное обстоятельство законодатель в ч. 1 ст. 61 УПК РФ не указывает. Вряд ли он в этом случае поступает последовательно.

Да, действительно, если лицо является подозреваемым, обвиняемым, не являющимся ни одним из таковых лицом, подозреваемым в совершении преступления, и (или) лицом, совершившим запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, то судьей, следователем (дознавателем и др.) оно не вправе быть уже в связи с положениями, закрепленными в ч. 2 ст. 61 УПК РФ. Но то же самое можно сказать и о потерпевшем, гражданском истце и гражданском ответчике. Между тем законодатель упомянул таковых в п. 1 ч. 1 ст. 61 УПК РФ. Именно поэтому, представляется, он должен был в том же пункте вспомнить и о подозреваемом, обвиняемом, не являющемся ни одним из таковых лицом, подозреваемым в совершении преступления, и лицом, совершившим запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости.

В состав суда, рассматривающего уголовное дело, не могут входить лица, состоящие в родстве между собой.

Судья (присяжный заседатель, прокурор, следователь, дознаватель) не может лично принимать участия в рассмотрении уголовного дела как в случае вынесения постановления (определения) о признании его потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или их законным представителем по делу, так и при наличии оснований для такого признания, а также если он допрошен в качестве свидетеля по делу или фактически является таковым.

Любое из вышеуказанных должностных лиц не имеет права не только разрешать, но и расследовать (рассматривать) дело:

- если ему преступлением причинен моральный, физический или имущественный вред, вне зависимости от того, было ли в отношении него вынесено постановление о признании его потерпевшим;

- если оно понесло имущественный ущерб от преступления и предъявило требование о его возмещении, вне зависимости от того, было ли в отношении него вынесено постановление о признании его гражданским истцом;

- если оно в силу закона должно нести материальную ответственность за ущерб, причиненный преступными действиями обвиняемого, вне зависимости от того, было ли оно специальным постановлением привлечено в качестве гражданского ответчика;

- если оно является очевидцем преступления или вызывалось в качестве свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика по делу, даже если в деле отсутствует протокол его допроса, составленное от его имени заключение эксперта, справка специалиста, протокол следственного действия, где отмечено, что оно принимало в нем участие как эксперт, специалист или переводчик;

- если оно является родственником пострадавшего (и в тех случаях, когда последний умер или по иным причинам потерпевшим его не признали);

- если оно является родственником лиц, которых следовало признать или признали гражданским истцом, привлекли в качестве гражданского ответчика или их представителей, а также лиц, которые согласно закону обязаны представлять права гражданского истца или гражданского ответчика;

- если оно является родственником лица, принимавшего участие в совершении преступления, в отношении которого уголовное дело прекращено по нереабилитирующим основаниям;

- если оно является родственником обвиняемого или его законного представителя, родственником обвинителя, защитника, следователя (дознавателя и др.);

- если оно участвовало в данном деле в качестве защитника, законного представителя обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика; а судья также - если он участвовал в данном деле в качестве следователя (дознавателя и др.), начальника органа дознания.

Степень родства, о которой идет речь в п. 3 ч. 1 ст. 61 УПК РФ, законом не определена. Основанием отвода может служить любая степень родства. Основания отвода имеются, к примеру, когда потерпевшая являлась двоюродной племянницей супруга судьи <249> или обвиняемый и следователь приходились друг другу троюродными братьями <250>.

--------------------------------

<249> См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 27 февраля 1997 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. N 9.

<250> См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 1996 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. N 3.

Под родственными отношениями, исключающими участие судьи (присяжного заседателя, прокурора, следователя, дознавателя) в рассмотрении дела, следует понимать не только наличие близкого родства, но и родства более дальних степеней (двоюродные братья, сестры и др.), а равно отношения свойства (родители и родственники супруга, отчим, мачеха и т.п.).

В ч. 2 ст. 61 УПК РФ речь идет не просто о заинтересованности в уголовном процессе, а о заинтересованности именно "в исходе данного уголовного дела". Исход - это "завершение, конец" <251>. Именно о заинтересованности в результатах (в исходе) разрешения уголовного дела пишут авторы комментариев к УПК РФ <252>. Что же, если судья заинтересован не в том, какое решение будет завершать уголовно-процессуальное производство, а в том, кто будет (не будет) вовлечен в сферу такового, каким образом будет проходить судебное разбирательство, то он не подлежит отводу? Если буквально толковать текст ч. 2 ст. 61 УПК РФ, то да, не будет подлежать отводу. Мы же рекомендуем расширительное толкование словосочетания "в исходе"... По нашему мнению, судья, следователь (дознаватель и др.), отказавшие в удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля (производстве обыска у конкретного лица), будучи заинтересованными в том, чтобы таковой не был допрошен (обыскан и т.п.), также подлежат отводу.

--------------------------------

<251> См.: Ожегов С.И. Указ. соч. С. 222.

<252> См., к примеру: Загорский Г.И. Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ЭКМОС, 2002. С. 140; Кондратов П.Е. Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; науч. ред. В.П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 140; и др.

Закономерен вопрос: а какой может быть интерес у судьи не допрашивать (не разрешать обыск и т.п.)? Все возможные варианты предвидеть сложно, да и вряд ли нужно. Простейший пример. Судья, следователь (дознаватель и др.) не допрашивают соседей по даче (при наличии к тому фактических оснований не проводят у них обыск и т.п.) лица, которое изготавливало у себя на дачном участке наркотические вещества, потому что таковые являются его родственниками. Пока они не вызваны для допроса (не вовлечены иным путем в уголовный процесс), нет и предусмотренных ч. 1 ст. 61 УПК РФ фактических оснований отвода таких судьи, следователя (дознавателя и др.). А вот правила ч. 2 той же статьи при буквальном ее толковании могут быть применены, лишь когда есть доказательства того, что судья, следователь (дознаватель и др.) заинтересованы именно "в исходе данного уголовного дела", а не только в том, кто будет вовлечен в сферу уголовного процесса.

Правильно ли такое положение вещей? Последователен ли в такой ситуации законодатель? Нам представляется, что нет. В настоящее же время мы вынуждены рекомендовать правоприменителю любую заинтересованность судьи, следователя (дознавателя и др.) как в ходе, так и в результатах конкретного уголовного процесса рассматривать как их заинтересованность "в исходе данного уголовного дела". Недаром часть ученых в своих работах пишут о заинтересованности не "в исходе данного уголовного дела", а о заинтересованности "в этом деле" <253>.

--------------------------------

<253> См.: Ковалев М.А. § 5. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К.Ф. Гуценко. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Зерцало, 2004. С. 180.

Какие же обстоятельства сейчас судебная практика признает теми, что предусмотрены ч. 2 ст. 61 УПК РФ, - "иными обстоятельствами", дающими основание считать, что судья, присяжный заседатель, прокурор, следователь, дознаватель лично, прямо или косвенно, заинтересованы в деле? Верховный Суд РФ к такого рода обстоятельствам относит:

- вынесение под председательством того же судьи приговора, в котором указано на совершение лицом (ставшим в последующем подсудимым) преступления (к примеру, дачи заведомо ложных показаний), когда постановление приговора имело следствием возбуждение в отношении лица уголовного дела <254>;

--------------------------------

<254> См.: Обзор судебной работы гарнизонных военных судов по рассмотрению уголовных дел за 2004 г.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 23 июня 2005 г. // СПС "КонсультантПлюс".

- осуществление ранее защиты обвиняемого по другому уголовному делу <255>;

--------------------------------

<255> См.: Определение Верховного Суда РФ от 1 июля 1998 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. N 3. С. 16 - 17.

- проведение супругом судьи оперативно-розыскных мероприятий по делу <256>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (отв. ред. И.Л. Петрухин) включен в информационный банк согласно публикации - Велби, Проспект, 2008 (6-е издание, переработанное и дополненное).

<256> См.: Башкатов Л.Н., Ветрова Г.Н. Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. М.: Велби, 2002. С. 119; Завидов Б.Д., Шумилин С.Ф. Статья 61. Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В.В. Мозякова, Г.В. Мальцева, И.Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 277 - 278; и др.

Ученые считают, что иными обстоятельствами, дающими основание полагать, что лицо лично, прямо или косвенно, заинтересовано в исходе данного уголовного дела, являются также:

- "приятельские" <257> ("дружеские или, напротив, неприязненные" <258>) отношения с кем-либо из участвующих в уголовном процессе лиц;

--------------------------------

<257> См.: Загорский Г.И. Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ЭКМОС, 2002. С. 140; Загорский Г.И. Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н.А. Петухова, Г.И. Загорского. М.: ЭКМОС, 2002. С. 140.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (отв. ред. И.Л. Петрухин) включен в информационный банк согласно публикации - Велби, Проспект, 2008 (6-е издание, переработанное и дополненное).

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А.Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - НОРМА, 2004 (2-е издание, переработанное).

<258> См.: Башкатов Л.Н., Ветрова Г.Н. Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. М.: Велби, 2002. С. 119; Химичева Г.П. Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 160; Шадрин В.С. Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 г. / Под общ. и науч. ред. А.Я. Сухарева. М.: Норма; Инфра-М, 2002. С. 131; и др.

- высказанная ранее публично позиция по существу разрешаемого уголовного дела <259>;

--------------------------------

<259> См.: Загорский Г.И. Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ЭКМОС, 2002. С. 140; Загорский Г.И. Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н.А. Петухова, Г.И. Загорского. М.: ЭКМОС, 2002. С. 140; Завидов Б.Д., Шумилин С.Ф. Статья 61. Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В.В. Мозякова, Г.В. Мальцева, И.Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 279; и др.

- корыстный интерес <260>;

--------------------------------

<260> См.: Шадрин В.С. Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 г. / Под общ. и науч. ред. А.Я. Сухарева. М.: Норма; Инфра-М, 2002. С. 131; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. и науч. ред. А.Я. Сухарева. 2-е изд., перераб. М.: Норма, 2004; СПС "КонсультантПлюс"; и др.

- материальная, служебная <261> либо иного рода зависимость его или его родственников от кого-либо из участников уголовного процесса <262>.

--------------------------------

<261> См.: Завидов Б.Д., Шумилин С.Ф. Статья 61. Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В.В. Мозякова, Г.В. Мальцева, И.Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 278; и др.

<262> См.: Загорский Г.И. Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ЭКМОС, 2002. С. 140; Загорский Г.И. Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н.А. Петухова, Г.И. Загорского. М.: ЭКМОС, 2002. С. 140; Химичева Г.П. Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 160; и др.

В ходе судебного разбирательства судьи обязаны воздерживаться от высказывания любых оценок и выводов по существу рассматриваемого дела вплоть до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора, исключив любые проявления предвзятости и необъективности. Судья вправе участвовать в рассмотрении дела, если ранее он принимал участие в рассмотрении другого дела в отношении этого же лица в порядке надзора <263>.

--------------------------------

<263> См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второе полугодие 1997 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. N 4.

Указанные обстоятельства являются общими основаниями для отвода не только судьи (присяжного заседателя, прокурора, следователя, дознавателя), но и других участников - секретаря судебного заседания, переводчика, эксперта, специалиста, а в определенной степени и защитника или представителя потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика.

В ст. 61 УПК РФ законодатель попытался изложить обстоятельства, исключающие участие лица в уголовном процессе в качестве судьи, следователя (дознавателя и др.). Но все ли подобного рода обстоятельства здесь перечислены? Как верно замечают Б.Д. Завидов и С.Ф. Шумилин - нет <264>. Отводу также подлежат незаконно состоящие в должности судья, следователь (дознаватель и др.). Присяжные заседатели иногда не могут быть таковыми в соответствии с требованиями Федерального закона "О присяжных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в Российской Федерации".

--------------------------------

<264> См.: Завидов Б.Д., Шумилин С.Ф. Статья 61. Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В.В. Мозякова, Г.В. Мальцева, И.Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 279 - 280; Завидов Б.Д., Шумилин С.Ф. Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Правовое положение участников уголовного судопроизводства. Комментарий законодательства: основные положения, проблемы и новации. СПС "КонсультантПлюс".

§ 2. Особенности отвода различных участников

уголовного судопроизводства

Кроме перечисленных в предыдущем вопросе общих оснований в законе указаны обстоятельства, по которым подлежат отводу лишь отдельные участники процесса.

Так, по общему правилу не может также участвовать в рассмотрении уголовного дела в суде второй инстанции или в порядке надзора, а равно участвовать в новом рассмотрении уголовного дела в суде первой или второй инстанции либо в порядке надзора в случае отмены вынесенных с его участием приговора, а также определения, постановления о прекращении уголовного дела судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции.

Однако в рамках рассмотрения уголовного дела по первой инстанции судья может вынести постановление - или суд, в состав которого он входит, - определение:

- об отложении (приостановлении) судебного разбирательства (ст. 253 УПК РФ);

- об избрании, изменении или отмене меры пресечения в отношении подсудимого (ч. 1 ст. 255 УПК РФ);

- о судебном разбирательстве в случае, предусмотренном ч. 5 ст. 247 УПК РФ, в отсутствие подсудимого;

- о продлении срока содержания подсудимого под стражей (ч. 3 ст. 255 УПК РФ);

- о возвращении уголовного дела прокурору в соответствии со ст. 237 УПК РФ;

- об отводе;

- о назначении судебной экспертизы (ч. 2 ст. 256 УПК РФ).

Вынесение указанных постановлений (определений) не является препятствием для нового (дальнейшего) осуществления данным судьей (судом, в состав которого он входит) по тому же уголовному делу судебного разбирательства. Несомненно, это утверждение верно лишь в случае, что тем же судьей не был вынесен (он не являлся членом состава суда, который вынес) отмененный приговор либо определение, постановление о прекращении уголовного дела.

Это одно правило. Но есть и другое, к которому пришла судебная практика по аналогии с положениями, закрепленными в ч. 1 ст. 63 УПК РФ. Так, по мнению Верховного Суда РФ, закрепленные здесь требования закона в полной мере распространимы и на судебный порядок рассмотрения жалоб, предусмотренный ст. 125 УПК РФ. Лицо, которое в качестве судьи рассмотрело жалобу, не вправе вновь в той же инстанции ее рассматривать в случае отмены вынесенного им по жалобе решения <265>.

--------------------------------

<265> См.: Определение Верховного Суда РФ от 15 февраля 2006 г. N 37-Д05-46 // СПС "КонсультантПлюс".

И еще одно требование, касающееся специфических оснований отвода судьи. Судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде второй инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого уголовного дела в суде первой инстанции или в порядке надзора, а равно в новом рассмотрении того же дела в суде второй инстанции после отмены приговора, определения, постановления, вынесенного с его участием. Судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в порядке надзора, не может участвовать в рассмотрении того же уголовного дела в суде первой или второй инстанции (ст. 63 УПК РФ).

Предыдущее участие эксперта в производстве по уголовному делу в качестве эксперта или специалиста, а специалиста в том же качестве не является основанием для отвода (ст. 70 УПК РФ). Между тем эксперт не может принимать участия в производстве по делу: если он находился или находится в служебной либо иной зависимости от сторон или их представителей (п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РФ); если обнаружится его некомпетентность (п. 3 ч. 2 ст. 70 УПК РФ). Аналогичные обстоятельства являются также основаниями отвода специалиста (ст. 71 УПК РФ).

Но только ли от сторон не должен зависеть эксперт? Если говорить об эксперте как субъекте уголовного процесса, то скорее да, чем нет. Но часто субъект, наделенный статусом эксперта в уголовном процессе, одновременно является аттестованным работником государственного судебно-экспертного учреждения - государственным судебным экспертом. Судебную экспертизу он производит в порядке исполнения своих должностных обязанностей.

На такого эксперта, а не на любого эксперта, как ошибочно полагают некоторые авторы <266>, распространяются положения Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" <267>. Согласно же первому предложению ч. 1 ст. 7 указанного Закона при производстве судебной экспертизы государственный судебный эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела.

--------------------------------

<266> См.: Химичева Г.П. Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 175.

<267> См.: Собр. законодательства РФ. 2001. N 23. Ст. 2291.

Что, в п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РФ закреплено еще одно, помимо тех, что указаны в ст. 61 и п. 3 ч. 2 ст. 70 УПК РФ, "дополнительное" <268> основание отвода эксперта? Думается, нет. Недаром в части учебников уголовного процесса о наличии такого обстоятельства, позволяющего заявить отвод эксперту, просто умалчивается <269>.

--------------------------------

<268> См.: Химичева Г.П. Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 174 - 175; Демидов В.В. Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 200.

<269> См.: Гриненко А.В. § 6. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А.В. Гриненко. М.: Норма, 2004. С. 95 - 99; Гриненко А.В. § 6. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования / Отв. ред. А.В. Гриненко. М.: Норма, 2004. С. 71 - 74; Химичева Г.П. Глава 11. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 177 - 180.

По нашему мнению, в п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РФ, так же как и в ч. 1 ст. 7 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", содержится не дополнительное фактическое основание отвода эксперта, а разновидность иных обстоятельств, позволяющих полагать, что лицо, обладающее специальными знаниями, лично, прямо и (или) косвенно, заинтересовано в исходе данного уголовного дела. Недаром ученые других стран аналогичные факты относят к "иным обстоятельствам, вызывающим сомнение в объективности" эксперта <270>.

--------------------------------

<270> См., к примеру: Уголовно-процессуальный кодекс Украины: Научно-практический комментарий / Под общ. ред. В.Т. Маляренко, Ю.П. Аленина. Харьков: Одиссей, 2003. С. 215.

В российском же уголовно-процессуальном праве рассматриваемый вид фактических оснований отвода закреплен в ч. 2 ст. 61 УПК РФ. Посвятив обстоятельствам, упомянутым в п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РФ, специальный пункт, законодатель тем самым предписал правоприменителю, как таковые должны быть восприняты, что они не могут быть оценены иначе как фактическое основание отвода эксперта. Напоминаем, что данное фактическое основание отвода эксперта прежде всего закреплено в ч. 2 ст. 61 УПК РФ и лишь одна из разновидностей данного фактического основания конкретизирована в п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РФ.

Уточнению разновидностей предусмотренного ч. 2 ст. 61 УПК РФ фактического основания отвода эксперта законодатель посвятил не только п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РФ. Они закреплены и в некоторых иных нормативно-правовых актах. Так, согласно ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" ни одному из экспертов государственного судебно-экспертного учреждения не может быть поручено производство судебной экспертизы, а в случаях, когда производство судебной экспертизы начато, оно немедленно прекращается, если установлены обстоятельства, подтверждающие заинтересованность в исходе дела руководителя данного учреждения. Все государственные судебные эксперты, работающие в таком государственном судебно-экспертном учреждении, подлежат отводу.

В ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" речь идет о поручении судебной экспертизы государственному судебно-экспертному учреждению. Данное обстоятельство позволило некоторым процессуалистам заявить, что "отвод может быть заявлен и экспертному учреждению в целом" <271>. Мы не можем согласиться с таким утверждением, и вот почему. Отвод, о котором идет речь в УПК РФ и который исследуют авторы, - это уголовно-процессуальный институт. Отводу может подлежать часть, причем строго определенная законом, субъектов уголовного процесса. Среди таких субъектов не названо государственное судебно-экспертное учреждение.

--------------------------------

<271> См.: Зайцев О.А. Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М.: Экзамен XXI, 2002. С. 181; Химичева Г.П. Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.). Постатейный научно-практический комментарий коллектива ученых-правоведов под руководством В.И. Радченко, В.П. Кашепова, А.С. Михлина. М.: Библиотечка "Российской газеты", 2002. С. 123.

Государственное судебно-экспертное учреждение не является экспертом. Эксперт - это всегда физическое лицо. И даже в том случае, когда в постановлении (определении) о назначении судебной экспертизы не указано конкретное лицо, которому поручено производство судебной экспертизы, а упоминается лишь государственное судебно-экспертное учреждение, последнее не является подлежащим отводу субъектом уголовного процесса. При наличии к тому фактических оснований отводу подлежат государственные судебные эксперты, работающие в таком государственном судебно-экспертном учреждении.

И еще одно правило, о котором следует упомянуть. В соответствии с ч. 3 ст. 18 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" в производстве судебной экспертизы в отношении живого лица не может участвовать врач, который до ее назначения оказывал указанному лицу медицинскую помощь. Указанное ограничение действует также при производстве судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы, осуществляемой без непосредственного обследования лица. Соответственно, названные категории врачей также подлежат отводу.

При вынесении процессуального решения об отводе рассматриваемых государственных судебных экспертов и (или) врачей следователь (дознаватель и др.), суд (судья) должны ссылаться на ч. 2 ст. 61 УПК РФ и ст. 18 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Защитник (представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика) не должен допускаться к участию в производстве по уголовному делу, если он:

1) ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, руководителя (члена) следственной группы, руководителя следственного органа, дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, секретаря судебного заседания (помощника судьи), свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого;

2) является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, либо лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты;

3) оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика (ст. 72 УПК РФ).

В ст. 72 УПК РФ не указано на то обстоятельство, что потерпевший в последующем не может стать защитником обвиняемого, представителем гражданского ответчика и т.п. Именно поэтому правоприменителю рекомендуется расширительное толкование использованного законодателем в п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ термина "свидетель". В содержание такового необходимо включать как собственно свидетеля, так и потерпевшего. По нашему мнению, потерпевший по крайней мере не вправе в последующем по тому же уголовному делу выступить защитником (представителем гражданского ответчика), а также представителем другого потерпевшего (представителем гражданского истца), законные интересы которого противоречат законным интересам самого потерпевшего. И соответственно, такие защитник (представитель гражданского ответчика), представитель другого потерпевшего (представитель гражданского истца) подлежат отводу, если они ранее участвовали в том же уголовном процессе в качестве потерпевшего.

Еще одно уточнение. Если защитник, представитель гражданского ответчика, представитель потерпевшего (представитель частного обвинителя) и (или) представитель гражданского истца ранее были не понятыми, а участвовали в опознании обвиняемого в качестве статиста, подлежат ли они отводу? Буквальное толкование ст. 72 УПК РФ не позволяет нам безоговорочно заявить, что и в предложенной ситуации они подлежат отводу. Данный вопрос остается спорным. Хотя мы бы рекомендовали не допускать в уголовный процесс в качестве защитника, представителя гражданского ответчика, представителя потерпевшего (представителя частного обвинителя) и (или) представителя гражданского истца лиц, которые ранее, в ходе осуществляемого по тому же делу опознания, выступали статистами.

Исходя из закрепленного в п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ требования защитником (представителем потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика) не может быть субъект, оказывающий или ранее оказывавший юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с защитником, представителем гражданского ответчика, представителем потерпевшего (представителем частного обвинителя) и (или) представителем гражданского истца соглашение об оказании защиты.

Законодатель в ст. 72 УПК РФ четырежды употребляет термин "интересы". Под таковыми понимаются интересы кого-либо из перечисленных здесь участников уголовного процесса. Но неясно, почему законодатель в ч. 1 ст. 72 УПК РФ ведет речь об интересах, а не о законных интересах лица (участника уголовного судопроизводства)? Ведь именно этот термин (законные интересы) применен им в других статьях закона, к примеру в п. 1 ч. 1 ст. 6 УПК РФ, когда он пишет, что назначение уголовного процесса - защита прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений; в ч. 2 ст. 45 УПК РФ, применительно к назначению законного представителя гражданского истца, и др. Неужели в ситуации, описанной в ч. 1 ст. 72 УПК РФ защитнику, представителю гражданского ответчика, представителю потерпевшего (представителю частного обвинителя) и (или) представителю гражданского истца разрешено, а УПК РФ устанавливает (узаконивает) такой порядок, когда правомерной считается деятельность, направленная на защиту (на оказание юридической помощи) противоправных, общественно опасных интересов определенного рода физических лиц? Скорее нет, чем да.

У защитника, представителя гражданского ответчика, представителя потерпевшего (представителя частного обвинителя) и (или) представителя гражданского истца нет права защищать или же представлять незаконные (к примеру, связанные с обманом) интересы подозреваемого (обвиняемого и др.), гражданского ответчика, потерпевшего, частного обвинителя и (или) гражданского истца. Ни у кого не должно возникать сомнений, что совершать правонарушения, заключающиеся в пособничестве совершению правонарушения (консультировать, как это сделать, и т.п.), защитник, представитель гражданского ответчика, представитель потерпевшего (представитель частного обвинителя) и (или) представитель гражданского истца не вправе. Поэтому мы рекомендуем под интересами здесь понимать лишь законные интересы - основанные на нормах законодательства потребности (нужды) соответствующих субъектов уголовного процесса.

Субъект процесса, в отношении которого выявлены обстоятельства, являющиеся основанием для отстранения его от участия в производстве по делу, должен заявить самоотвод. Кроме того, ему может быть заявлен отвод другими участниками процесса - подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, защитником, а также государственным обвинителем, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или их представителями (ст. 62 УПК РФ).

Отвод, заявленный судье, разрешается судом в совещательной комнате с вынесением определения или постановления. Если уголовное дело рассматривается судом коллегиально, заявленный одному из членов суда отвод разрешается остальными судьями в отсутствие отводимого. Последний вправе предварительно публично изложить остальным судьям свое объяснение по поводу заявленного ему отвода. При равенстве голосов судья считается отведенным.

Отвод, заявленный двум судьям или всему составу суда, разрешается судом в полном составе простым большинством голосов. Отвод, заявленный судье, рассматривающему дело единолично, разрешается тем же судьей. Суд, рассматривающий дело, или судья, председательствующий в суде с участием присяжных заседателей, разрешает также вопрос об отводе секретаря судебного заседания (ст. 68 УПК РФ).

Отвод должен быть мотивирован и заявлен до начала судебного следствия, а в случае рассмотрения уголовного дела судом с участием присяжных заседателей - до формирования коллегии присяжных заседателей. Позднейшее заявление отвода допускается лишь в случаях, когда основание для него сделалось известным лицу, заявляющему отвод, после начала судебного следствия (ст. 64 УПК РФ).

Вопрос об отводе прокурора разрешается при производстве досудебного производства вышестоящим прокурором, а в суде - судом, рассматривающим дело; следователя - руководителем следственного органа; руководителя следственного органа - вышестоящим руководителем следственного органа; дознавателя - прокурором; переводчика, эксперта, специалиста, защитника, представителя гражданского ответчика, представителя потерпевшего (представителя частного обвинителя) и (или) представителя гражданского истца (лица, в отношении которого решается вопрос о привлечении его к участию в уголовном процессе в искомом качестве) в ходе предварительного расследования разрешается дознавателем, начальником подразделения дознания, следователем, руководителем следственной группы (группы дознавателей), руководителем следственного органа, в производстве которого находится уголовное дело, а в судебном заседании, осуществляемом в порядке, предусмотренном ст. ст. 108, 118, 125 или 165 УПК РФ, - судом. На судебных стадиях названный вопрос разрешается судом, в производстве которого находится уголовное дело, или судьей, председательствующим в суде с участием присяжных заседателей.

Ходатайства об отводе судьи (прокурора, секретаря судебного заседания, переводчика, эксперта, специалиста, защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика) рассматриваются в порядке, установленном ст. ст. 64 - 66 и 68 - 72 УПК РФ. При этом в целях обеспечения правильного разрешения вопроса об отводе указанных лиц суды, руководствуясь ч. 2 ст. 271 УПК РФ, тщательно обсуждают в судебном заседании каждое такое ходатайство, предоставив лицу, которому заявлен отвод, возможность публично изложить свои объяснения и выслушать мнения других участников судебного разбирательства.