См: Перетерский И.С. Дигесты Юстиниана. М., 1956.С. б2

Раздел V. История философии права и современность

было осуществлено много позже, в буржуазную эпоху, конечно, под римским влиянием, но на более развитом и дифференцированном в соответствии с названным принципом правовом материале стран Западной Европы.

Частное право, в свою очередь, включало в себя следующие три части: естественное право (ius naturae, ius naturale), право народов (ius gentium) и цивильное право (ius civile). "Частное пра­во, — писал Ульпиан (Д.1.1.1.2), — делится на три части, ибо оно составляется или из естественных предписаний, или (из предписа­ний) народов, или (из предписаний) цивильных".

К естественному праву относились все значимые с точки зре­ния права предписания природы. Ульпиан (Д.1.1.1.3) писал: "Есте­ственное право — это то, которому природа научила все живое:

ибо это право присуще не только человеческому роду, но и всем животным, которые рождаются на земле и в море, и птицам". К институтам естественного права Ульпиан (там же) относит, в част­ности, брак и воспитание детей, отмечая, что "и животные, даже дикие, обладают знанием этого права".

Право народов римские юристы понимали как такое право, которым "пользуются народы человечества; можно легко понять его отличие от естественного права: последнее является общим для всех животных, а первое — лишь для людей (в их отношениях) между собой" (Ульпиан — Д.1.1.1.4). Право народов, таким образом, трактуется Ульпианом как часть естественного права.

Под цивильным правом как частью частного права понима­лось собственно римское право. "Цивильное право, — поясняет Уль­пиан (Д.1.1.6), — не отделяется всецело от естественного права или от права народов и не во всем придерживается его; если мы что-либо прибавляем к общему праву или что-нибудь из него исключа­ем, то мы создаем собственное, т. е. цивильное, право. Это наше право состоит или из писаного (права), или из неписаного".

Такое понимание смысла цивильного права и права народов и их соотношения между собой до Ульпиана развивал в середине II в.н. э. юрист Гай. "Все народы, которые управляются на основании законов и обычаев, — писал он, — пользуются частью своим собст­венным правом, частью правом, общим для всех людей. Ибо то пра­во, которое каждый народ установил для себя, является собствен­ным правом государства и называется цивильным правом, как бы собственным правом самого государства; то же право, которое есте­ственный разум установил между всеми людьми, соблюдается у всех одинаково и называется правом народов, как бы тем правом, которым пользуются все народы" (Гай — Д.1.1.9).

При этом источниками цивильного права были обычное пра­во, закон (lex), плебисцит, решение сената (сенатусконсульт), право юристов, преторское право (ius honorarium), установления прин-цепсов и императоров.

Глава 1. Античная философия права

Естественное право, согласно правопониманию римских юри­стов, воплощало требования справедливости и в целом выражало ту основополагающую идею, что право вообще справедливо. "Сло­во "право", — писал юрист Павел, — употребляется в нескольких смыслах: во-первых, "право" означает то, что всегда является спра­ведливым и добрым — каково естественное право" (Д.1.1.11). Пока­зательно, что именно (и только!) "по естественному праву все рож­даются свободными" (Ульпиан — Д.1.1.4). Рабство же и освобожде­ние от рабства, а также деление людей на свободных, рабов и воль­ноотпущенников, согласно трактовке Ульпиана и других римских юристов, введены по праву народов (Д.1.1.4).

Характеристика права как справедливости и добра восходит к знаменитому юристу I в. н. э. Цельсу. В этой связи Ульпиан (Д. 1.1.1) писал: "Занимающемуся правом следует сначала выяснить, откуда пришло наименование права (ius). Оно восходит к справедливости (lustitia): ведь, как элегантно определяет Цельс, ius est ars born et aequi" ("право есть искусство добра и эквивалента").

Заслуживает внимания то обстоятельство, что Цельс (и другие римские юристы) для выражения справедливости права использу­ет не понятие lustitia, а понятия boni (добра) и aequi (эквивалента). И вообще понятие iustitia не используется в качестве прилагатель­ного (и определения) к слову ius. Право ведь всегда справедливо (по своему понятию и смыслу), так что в таком контексте говорить, что право справедливо — это тавтология.

В приведенном цельсовском определении права слово aequi не только по этимологии, но и по существу означает именно эквива­лент (эквивалентность), т. е. то специфическое свойство правового равенства (соответствие, соразмерность, равномерность и т. д.), ко­торое, собственно, и выражает смысл справедливости права.

В таком духе противоположность между справедливым и не­справедливым правом в римской юриспруденции выражалась путем противопоставления aequum ius (эквивалентного, равного права) ius iniquum (праву неэквивалентному, неравному). Здесь, да и вообще в любом праве, правовой эквивалент означает равную справедливость, или, что то же самое, справедливое равенство. Идея такого правопо-нимания присутствует и в известном определении Ульпианом поня­тия справедливости и вытекающих отсюда требований права. "Спра­ведливость, — писал Ульпиан, — есть неизменная и постоянная воля предоставлять каждому его право. Предписания права суть следую­щие: жить честно, не чинить вред другому, каждому воздавать то, что ему принадлежит. Справедливость есть познание божественных и человеческих дел, наука о справедливом и несправедливом" (Д.1.1.10).

В этом ульпиановском определении, опирающемся на сход­ные предшествующие (древнегреческие и римские) философско-правовые идеи и положения, по существу речь идет об основном принципе права (не только естественного права, но и права вооб-

Раздел V. История философии права и современность

ще) — о равенстве, которое предполагает и выражает равную спра" ведливость и справедливое равенство.

Идея такого правопонимания, лежавшая в основе римской юриспруденции, и определяет ее философско-правовой смысл и значимость. "По заслугам нас назвали жрецами, — отмечал Ульпи-ан, — ибо мы заботимся о справедливости, возвещаем понятия до­бра и эквивалента, отделяя справедливое от несправедливого, от­личая дозволенное от недозволенного, желая, чтобы добрые совер­шенствовались не только путем страха наказания, но и путем по­ощрения наградами, стремясь к истинной, если я не заблуждаюсь, философии, а не к мнимой" (Д.1.1.1).

Эта высокая оценка существа и смысла деятельности римских юристов вполне адекватна их вкладу в развитие правовой теории и практики, в формирование юридического правопонимания и юрис­пруденции в целом. Юриспруденция, которую создали римские юристы, была не просто сочетанием теории и практики права в обычном смысле этого выражения, но одновременно правотворче-ской и правоприменительной деятельностью. Отсюда и большое непосредственное значение римского теоретического правопонима­ния для действовавшего права и его развития.

Деятельность римских юристов по разрешению правовых во­просов включала в себя: 1) respondere — ответы на юридические вопросы частных лиц, 2) cavere — сообщение нужных формул и помощь при заключении сделок, 3) agere — сообщение формул для ведения дела в суде. При этом юристы оформляли свое мнение по делу в виде письменного обращения к судьям или в виде протоко­ла, который содержал запись устной консультации и составлялся при свидетелях. Опираясь на источники действующего права, юри­сты при разборе тех или иных дел интерпретировали существую­щие правовые нормы в духе их соответствия требованиям справед­ливости (aequitas) и в случае коллизий зачастую изменяли старую норму с учетом новых представлений о справедливости и справед­ливом праве (aequum jus).

Подобная правопреобразующая (и нередко правообразующая) интерпретация юристов мотивировалась поисками такой формули­ровки предписания, которую дал бы в изменившихся условиях сам справедливый законодатель. Принятие правовой практикой новой интерпретации (прежде всего в силу ее аргументированности и ав­торитета ее авторов) означало признание ее содержания в качестве новой нормы действующего права. Правопреобразующая деятель­ность юристов обеспечивала взаимосвязь различных источников римского права и содействовала сочетанию стабильности и гибко­сти в дальнейшем его развитии и обновлении.

Характеризуя значение aequitas для римской правовой тео­рии и действовавшего права, известный романист Т. Кипп писал:

"Ни одно из самых блестящих положений римского права не обес-

Глава 1. Античная философия права

почивало за ним в такой мере право на бессмертие, как его отноше­ние к aequitas. Aequitas (aequus, bonum et aequum) есть прежде всего нравственное понятие, означающее справедливость, правиль­ность. Представляя с субъективной стороны лишь известную доб­родетель, aequitas в то же время определяло содержание норм. Право признавалось естественным, когда в нем видели нечто всеобщее, неизменно правильное и справедливое, и сама справедливость не­редко называлась естественной. Право не совпадает с aequitas, но оно должно быть как бы отражением aequitas. Оно стремится при­вести свое содержание в соответствие с требованиями aequitas, с этими же требованиями сообразуются при интерпретации и приме­нении права. Aequitas служит масштабом для критики существую­щего права. В противоположность aequum ius римское право уста­навливало понятие ius iniquum, т. е. несправедливое право, и ius strictum, т. е. право, хотя и не вполне несправедливое, но все же недостаточно удовлетворяющее требованиям aequitatis'".

Aequitas как принцип правовой справедливости не только иг­рала роль руководящей идеи при интерпретации норм позитивного права, но и во многих других случаях, — особенно там, где сами источники права содержали упоминание о справедливости и ори­ентировали должностных лиц, судей и участников правового обще­ния на учет требований справедливости в своей деятельности и поведении, — по существу дополняла нормы действовавшего пра­ва, восполняла пробелы в позитивном праве и т. д.

Особую роль понятие aequitas сыграло в формировании права юристов. "Идеей справедливости, т. е. соответствия права потреб­ностям жизни, — отмечал В.И. Синайский, — руководились рим­ские юристы, создавая "право юристов". В этом соответствии ле­жала мощь права юристов, которое никогда не было законом. Под воздействием же идеи справедливости создалось, наконец, резкое различие старого римского строгого права (ius strictum) и права справедливого (ius aequum). Идея естественного права была видо­измененной идеей цивильной, народной справедливости, т. е. спра­ведливости, осуществленной в отношениях членов одной и той же гражданской общины"².

Внедрению правовых представлений о справедливости в дей­ствующее право и правоприменительную практику в значительной мере содействовали преторские эдикты, преторские указания судь­ям по конкретным делам, зачастую требовавшие соблюдения bon­um et aequum (блага и справедливости). Во всех этих случаях су­дья, рассматривавший дело, был обязан решать спор в соответст­вии с формулами преторской дерективы, требовавшей соблюдения справедливости. "В делах, составляющих обширную группу так

Кипп Т. История источников римского права. Спб., 1908. С. 7—8. Синайский В.И. История источников римского права. Варшава. 1911. С. 5^.¹?^¹

Раздел V История философии права и современность

называемых actiones bonae fidei, — отмечал Т. Кипп, — судья, под­чиняясь требованиям aequitas, присуждал ответчика к уплате ист­цу ex fide bona (добросовестно) известной денежной суммы, причем здесь имелось в виду, конечно, bonum et aequum... To, в чем можно было видеть соответствие bona fides и aequum, фиксировалось прак­тикой и непрерывной работой юристов как правовая норма'".

Для развивавшейся в римской юриспруденции концепции раз­личения права и закона весьма показательно суждение юриста Павла о соотношении справедливости и преторского права. "Гово­рится, — отмечал он, — что претор высказывает право (выносит решение), даже если он решает несправедливо; это (слово) относит­ся не к тому, что претор сделал, но к тому, что ему надлежало сделать" (Д.1.1.11).

Здесь, следовательно, справедливость (требование справедли­вого равенства и эквивалента) выступает в качестве необходимого свойства самого права и конституирующего момента его понятия.

Необходимость соответствия требованиям такой правовой спра­ведливости распространяется на все источники права, в том числе и на закон. Отсюда и характерное для многих определений закона (и вообще источников действующего права), даваемых римскими юристами, подчеркивание моментов юридико-содержательного ха­рактера, а не просто его формально-процедурная дефиниция.

Так, Папиниан дает следующее определение закона: "Закон есть предписание, решение мудрых мужей, обуздание преступле­ний, совершаемых намеренно или по неведению, общий обет госу­дарства"². На более абстрактном языке последующего времени можно сказать, что в приведенном определении закона затрагиваются, в частности, такие его черты, как его общеимперативность, разум­ность, социальность (антикриминальность), общегосударственный характер (в смысле святости закона для самого государства и необ­ходимости его соблюдения всеми).

Аналогичные характеристики закона (в смысле всех источни­ков действующего права) содержатся и у юриста Марциана, соли­даризирующегося со следующим определением греческого оратора Демосфена: "Закон есть то, чему все люди должны повиноваться в силу разных оснований, но главным образом потому, что всякий закон есть мысль (изобретение) и дар бога, решение мудрых людей и обуздание преступлений, совершаемых как по воле, так и помимо воли, общее соглашение общины, по которому следует жить нахо­дящимся в ней"³. С большой похвалой Марциан приводит и опреде-

' Кипп Т. Указсоч С. 10—11

² См Перетерский И.С Указсоч С 105

³ Там же Под "общиной" в приведенном положении имеется в виду полисный коллектив, полис, те то же самое, что в определении Папиниана обозначено как

"государство"

Глава 1. Античная философия права

ление закона, данное стоиком Хрисиппом: "Закон есть царь всех божественных и человеческих дел; нужно, чтобы он стоял во главе как добрых, так и злых, вождем и руководителем живых существ, которые по природе принадлежат к общине, мерилом справедливо­го и несправедливого; (закон) приказывает делать то, что должно быть совершено, и воспрещает совершать то, что не должно быть совершаемо'⁴.

Отмеченные юридико-содержательные свойства закона под­разумеваются во всех иных контекстах трактовки права, включая юридико-технический анализ закона и иных источников позитив­ного права. Так, например, когда юрист Модестин пишет, что "дей­ствие (сила) права: повелевать, запрещать, разрешать, наказывать"², то при этом предполагается, что подобные формализации и класси­фикации правовой императивности имеют смысл (и силу) лишь постольку, поскольку речь идет об императивах (велениях) именно права, т. е. справедливого права. Данное принципиальное обстоя­тельство ясно подчеркивают сами юристы. Так, Павел пишет: "То, что воспринято вопреки началам права, не может быть распростра­нено на последствия"³. Иначе говоря, то, что противоречит принци­пам (началам) права, не имеет юридической силы.

Ту же мысль развивает и юрист Юлиан: "Тому, что установ­лено вопреки смыслу права, мы не можем следовать как юридиче­скому правилу"⁴.

Данные идеи получили свою дальнейшую конкретизацию в детально разрабатывавшихся римскими юристами правилах и прие­мах толкования норм позитивного права, призванных обеспечить адекватное установление правового смысла толкуемого источника. Много внимания этой проблематике уделял, в частности, юрист Цельс. Приведем некоторые его высказывания: "Знать законы — это значит удержать не их слова, но их содержание и значение... Является более милостивым толкование законов таким образом, чтобы сохранялась их воля... При двусмысленности слов закона надо, скорее, принимать то значение, которое лишено порока, в особенно­сти когда из этого может быть сделано заключение о цели закона... Является несправедливым, не рассмотрев весь закон, решать дело и давать ответ на основании какой-либо частицы закона... То, что было введено не в силу разумного основания, но по ошибке, а затем поддерживалось путем обычая, — не имеет силы в отношении сход­ных случаев"⁵.

' Там же

² Там же С 106. У Цицерона речь соответственно шла о велениях и запретах, у юриста Квиытилиана - о воздаянии, ограничении, наказании, запрещении и дозво­лении.

³ Там же С. 107.

⁴ Там же.

⁵ Там же. С. 107, 109—110.

Раздел V. История философии права и современность

Оценивая в целом творчество римских юристов, можно ска­зать, что во многом благодаря именно разработанному ими юриди­ческому правопониманию римская юриспруденция и римское пра­во сыграли и продолжают играть столь выдающуюся роль в теории и истории права.