Право или закон: концептуальная проблема коллизионного регулирования

Прежде чем перейти непосредственно к вопросам коллизионно­го регулирования семейных отношений, хотелось бы остановиться на одном из общетеоретических вопросов международного частно­го права. А именно: к чему отсылает коллизионная привязка — к праву или к закону? И что обозначается понятиями «право» и «за­кон» в контексте международного частного права?

На первый взгляд, в контексте общего разговора о природе и особенностях международного семейного права этот вопрос может показаться излишним. Это — глубоко теоретическая, если не фи­лософская проблема. В то же время минимальная наблюдатель­ность свидетельствует: разные авторы и разные источники по-раз­ному определят то, на что указывает коллизионная привязка, и что, соответственно, обозначается терминами «применимое пра-

во»¹, «компетентный правопорядок»², «применимый закон» (по­следняя формулировка чаще всего встречается именно в норматив­ных текстах). Подобная конструкция чаще всего выглядит как от­сылка к закону («личный закон», «закон места нахождения имущества» ит.п.). Но что же тогда имеется ввидупод «законом»? Конкретный нормативный акт, который регулирует тот или дру­гой вид отношений? Позитивное законодательство определенной страны в целом, абстрагированное от других нормативных источ­ников? Весь комплекс правовых норм, которые касаются регули­рования тех или иных отношений? Или, наконец, весь правопоря­док (ибо обращение к «правопорядку» как таковому по крайней мере теоретически является наиболее рациональным вариантом регулирования)?

Искать ответ на этот вопрос логично в контексте понимания об­щей цели, которую ставит перед собой коллизионное регулирова­ние. Эта цель, по мнению автора, состоит в том, чтобы урегулиро­вать тот или другой вид отношений согласно тем нормативным формам, которые наиболее присущи этим отношениям, которые бы максимально точно и эффективно отображали природу и функ­ции этих отношений, которые бы предельно полно и справедливо обеспечили права и интересы участников отношений и других за­интересованных лиц. Выбор таких форм нужно осуществлять с це­лью как сведения к минимуму возможных противоречий в кон­кретной сфере отношений, так и точного определения содержания и качества таких отношений. Если так, то, по мнению автора, об­ращения лишь к законодательству недостаточно, причем настоль­ко недостаточно, что может привести к неверному пониманию сути спорных правоотношений, и, впоследствии — к их ошибочному регулированию. Для принятия оптимального решения суду необ­ходимо знать и понимать не только императивные указания по­зитивного законодательства, а и обязательно принять во внима­ние общий контекст, в котором эти указания появились и утвер­дились. Автор разделяет мнение А. А. Мережко, который, счита­ет, что «...каждая норма права... неразрывно связанная с другими нормами всей правовой системы конкретного государства.... Ста­ло быть, выяснить содержание и правильно применить отдельную норму права можно лишь в пределах довольно широкого контек­ста национальной правовой культуры»³. Действительно, коллизи­онная привязка не может не указывать, прежде всего, на компе­тентный правопорядок, в рамках которого могут оказаться урегу-

¹ Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. — 3-е
изд., перераб. и доп. — М., Юристъ, 2000. — 408 с.

² Мережко А.А. Lex mercatoria: теория и принципы транснациональ­
ного торгового права. — К.гТаксон, 1999. — С. 110-115.

³ Мережко А.А. Коллизионное право США. — К., 2003. — С. 106.

лированными конкретные отношения. А правопорядок как тако­вой никогда не ограничивался лишь комплексом норм позитивно­го законодательства по определенному вопросу, подобно тому, как весь комплекс норм права никогда невозможно сосредоточить в одном-единственном типе источников; они рассеяны в рамках це­лого ряда источников (в положениях судебной практики, между­народных договоров, обычаев; кроме того, нужно принять во вни­мание и общий социально-правовой фон возникновения регулиру­емых отношений: ведь никакие правовые институты, комплексы норм и отдельные нормы не вырастают на пустом месте. Они явля­ются элементом социальной жизни того или другого сообщества и отображают все особенности этой жизни. Соответственно, в разных сообществах содержание одних и тех же правовых институтов мо­жет быть если не кардинально различное, то, по крайней мере, весьма особенное, они могут содержать (и, как правило, содержат) существенные отличия в сфере формализации, способов установ­ления и прекращение отношений и т.п.. Поэтому для наиболее точного установления содержания регулируемых отношений не­обходимо их комплексное, системное видение в условиях конкрет­ного социокультурного контекста. Под последним автор понимает комплекс не сугубо правовых явлений конкретного общества (группы), а и все факторы, которые тем или иным образом могут влиять на содержание конкретного правового института и связан­ных с ним отношений (историю их становления и развития; прак­тику применения норм; степень влияния других социальных регу­ляторов (религии, морали, общественной мысли) и т.п. От того, на каком историческом и социокультурном фоне мы будем рассма­тривать отношения, их содержание может изменяться, что явля­ется существенным в том числе с правовой точки зрения.

Почему это важно? Потому, что основное задание МЧП состоит в определении универсального коллизионного принципа, с помощью которого правовое регулирование можно осуществлять максималь­но эффективно и удобно. А коллизионный принцип и является пря­мым указанием на то, к какому конкретному правопорядку надле­жит обращаться для урегулирования конкретных отношений. Определяя содержание коллизионной привязки, автор коллизион­ной нормы, по сути, определяет всю дальнейшую судьбу конкрет­ных отношений, а в социальном плане — характер существования, возможно, образ жизни субъектов этих отношений.