Обеспечение обязательств

12.3.1. Действующее законодательство предусматривает принятие обеспечительных мер, стимулирующих к исполнению гражданско-правовых обязанностей. К ним, в частности, относятся способы обеспечения обязательств – «установленные законом или договором обеспечительные меры имущественного характера, существующие в виде акцессорных (дополнительных) обязательств, стимулирующие должника к исполнению обязательства и (или) иным образом гарантирующие защиту имущественного интереса кредитора в случае неисправности должника»[410]. В силу прямого указания к ним относятся залог, банковская гарантия, неустойка, удержание, поручительство и задаток (ст. 329–380 ГК РФ). Следует учитывать, что участники могут использовать также способы обеспечения исполнения обязательств, прямо не указанные в нормативных актах, при условии что они не противоречат требованиям законодательства.

12.3.2. Принципиальной особенностью способов обеспечения обязательств является то, что они являются дополнительными (акцессорными) по отношению к обеспечиваемому основному обязательству (исключениями являются банковская гарантия и удержание). Данное обстоятельство влечет следующие правовые последствия:

1) недействительность основного обязательства влечет за собой недействительность обеспечивающего его обязательства. Напротив, недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влияет на действительность основного обязательства;

2) обеспечительное обязательство следует судьбе основного обязательства при переходе прав кредитора другому лицу, например, при уступке требования по основному обязательству[411];

3) прекращение основного обязательства, как правило, влечет и прекращение его обеспечения.

12.3.3. Залог. В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами[412]. Залоговые правоотношения регулируются ГК РФ, Законом РФ «О залоге» от 29.05.92 г. (с изм. от 16.07.98 г.)[413], действующим в части, не противоречащей ГК РФ, и др. Судебная практика применения залога обобщена в приложении к информационному письму Президиума ВАС РФ от 15.01.98 г. № 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК о залоге»[414].

Субъектами залоговых правоотношений являются залогодатель (лицо, которому предмет залога принадлежит на праве собственности или хозяйственного ведения) и залогодержатель (кредитор).

Форма договора о залоге всегда письменная, а в случаях, предусмотренных в законодательстве, нотариальная. Если основной договор подлежит нотариальному удостоверению либо нотариально удостоверен по соглашению сторон, то договор о залоге должен быть удостоверен в органе, удостоверившем основной договор. Для некоторых видов залога введена обязательная государственная регистрация в соответствующих органах. В этом случае договор вступает в силу только после того, как государственная регистрация будет завершена.

Существенными условиями договора о залоге являются:

1) предмет залога и его денежная оценка;

2) существо, размер и срок исполнения основного обязательства, которые должны соответствовать основному договору;

3) у какой из сторон должно находиться заложенное имущество, так как от этого зависят права и обязанности держателя заложенного имущества (страховать, принимать меры по обеспечению сохранности и др.).

Следует учитывать, что залогодателем может быть только лицо, которому принадлежит закладываемое право. Данное положение находит отражение в судебной практике.

Так, предметом судебного рассмотрения был иск банка к заемщику о взыскании задолженности по кредитному договору и об обращении взыскания на заложенное имущество – простые векселя, выданные заемщиком. Заемщик в отзыве на иск указывал, что требование банком заявлено необоснованно, поскольку банк имел возможность погасить задолженность за счет переданных ему в залог собственных векселей заемщика.

Из материалов дела следовало, что, в дополнение к кредитному договору, между кредитором и заемщиком был заключен договор, поименованный сторонами как «договор о залоге», в соответствии с которым заемщик принимал на себя обязательство выписать на имя банка в качестве первого векселедержателя простые векселя номиналом, равным сумме предоставленного кредита с процентами на нее, со сроком платежа по предъявлении. Векселя передавались банку в день предоставления кредита, одновременно с зачислением средств на счет заемщика.

В соглашении предусматривалось право банка использовать эти векселя путем их реализации лишь при условии просрочки исполнения заемщиком очередной обязанности по уплате процентов (проценты по кредитному договору подлежали уплате ежемесячно).

Банк в своих возражениях указал на ничтожность соглашения о залоге, поскольку при залоге прав в соответствии с п. 3 ст. 335 ГК РФ залогодателем может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право. Векселедатель сам не имеет прав на векселя и, следовательно, не может выступать в качестве залогодателя.

Арбитражный суд согласился с доводами и признал, что сделка между банком и заемщиком, оформленная дополнительным соглашением, не может рассматриваться как договор о залоге, поскольку в данном случае нарушены требования п. 3 ст. 335 ГК РФ.

Вместе с тем арбитражный суд констатировал, что указанное соглашение не является недействительной сделкой.

Статья 815 ГК РФ предусматривает возможность по соглашению сторон оформить отношения по займу путем выдачи простого векселя. В этом случае отношения сторон регулируются законом о переводном и простом векселе. Указанное правило в силу п. 2 ст. 819 ГК РФ применяется и к отношениям по кредитному договору.

На основании анализа соглашения сторон суд сделал вывод о том, что передача векселей производилась как в целях оформления задолженности в вексельное обязательство, так и с обеспечительной целью. Исходя из соглашения сторон, в случае реализации векселей банк не вправе требовать от должника сумм, превышающих размер вырученных от реализации средств.

В связи с особым характером оформления отношений требование о выплате задолженности по кредитному договору должно было заявляться при предъявлении переданных векселей. Банк векселя к оплате не предъявил. Как следовало из материалов дела, они были им реализованы. Поскольку банк распорядился векселями, передав права по ним другим лицам, он не может рассматриваться в качестве кредитора в отношениях по кредитному договору, на основании которого заявлено требование. Исходя из изложенного, арбитражный суд правомерно в иске отказал[415].

Предметом залога могут быть, по общему положению, любые объекты, находящиеся в гражданском обороте. Соответственно, вещи, изъятые из гражданского оборота, не могут быть предметом залога. Кроме того, действующее законодательство содержит перечень имущества, не изъятого из гражданского оборота, но в отношение которого залоговые операции запрещены.

В ряде случаев установление данного перечня обусловлено мерами социальной защиты. Так, согласно ст. 446 ГПК РФ, взыскание по исполнительным документам не может быть обращено на ряд значимых для физического лица разновидностей имущества, необходимых для удовлетворения его минимальных потребностей[416].

По этой же причине не могут быть объектом залоговых отношений требования, неразрывно связанные с личностью кредитора (взыскание алиментов и возмещение вреда, причиненного жизни и здоровью гражданина). То есть нельзя заложить право получения алиментов и иных социальных платежей.

Необходимостью защиты публичных интересов государства обусловлен запрет залога так называемых «золотых акций»[417], которые по своей сути выражают специальное право на участие РФ, субъектов РФ и муниципальных образований в управлении открытыми акционерными обществами[418].

Согласно сложившейся судебной практике, предметом залога не могут быть «денежные средства, находящиеся на банковском счете» (п. 3 приложения к информационному письму Президиума ВАС РФ от 15.01.98 г. № 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК о залоге»[419]), так как одним из существенных признаков договора о залоге имущества является возможность реализации предмета залога[420].

Действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными. В то же время судебная практика допускает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя в качестве отступного или новации обеспеченного залогом обязательства[421].

В соответствии со ст. 350 ГК РФ, реализация заложенного имущества производится путем продажи с публичных торгов. Средства от реализации залога поступают на корреспондентский счет банка в погашение задолженности по кредитам и процентов по ним. Поступившие средства от реализации заложенного имущества сверх задолженности по просроченным ссудам и процентам зачисляются на расчетный счет должника[422].

Действующее законодательство выделяет, в зависимости от вида имущества, передаваемого в залог, следующие разновидности данного института обеспечения обязательств: залог транспортных средств, залог товаров в обороте, залог ценных бумаг, залог имущественных прав и залог недвижимости (ипотека).

Ипотека. Под ипотекой (от греч. hypotheke – заклад, залог) понимается залог недвижимого имущества с целью получения кредита. «Сущность организации ипотеки заключается в том, что особыми учреждениями ведутся книги, куда заносятся каждое недвижимое имение с обозначением имени владельца, подробным описанием его состава и где потом отмечаются все изменения в юридическом его положении. Таким образом, кредитор всегда может справиться о состоянии имения и определить его экономическую ценность»[423].

Основным нормативным актом, регулирующим ипотечные отношения, является ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16.07.98 г. (в ред. от 30.12.2004 г.)[424]. Другие нормативные акты, согласно п. 2 ст. 79 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», действуют в части, не противоречащей данному закону. К ним, в частности, относятся Закон РФ «О залоге», ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»
ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ними» от 21.07.97 г. (в ред. от 30.06.2008 г.)[425] и др. Судебная практика обобщена в письме Президиума ВАС РФ № 59 от 16.02.2001 г. «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним”», письме ВАС РФ от 21.08.97 г. № С5-7/ОЗ-581 «О Федеральном законе “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним”»[426] и др.

В ст. 1 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» содержится легитимное определение договора ипотеки: по договору ипотеки одна сторона (залогодержатель), являющаяся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны (залогодателя) преимущественно перед другими кредиторами залогодателя.

По договору об ипотеке может быть заложено только недвижимое имущество. Статья 130 ГК РФ содержит общий критерий разграничения движимого и недвижимого имущества: невозможность перемещения без несоразмерного причинения ущерба назначению. В качестве примеров недвижимых объектов указаны земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты, леса, многолетние насаждения, здания, сооружения, подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

Объект ипотеки должен принадлежать залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения. Предметом договора, по общему положению, может быть право аренды (п. 4 ст. 6 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»).

Не допускается ипотека участков недр, особо охраняемых природных территорий, иного имущества, изъятого из оборота, имущества, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание, многоквартирных и индивидуальных жилых домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности, а также имущества, в отношении которого в установленном федеральным законом порядке приватизация запрещена.

Здания, в том числе жилые дома и иные строения, и сооружения, непосредственно связанные с землей, могут быть предметом ипотеки только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это предприятие, здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо залогом и принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. Право залога не распространяется на принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельным участком, на котором находится предприятие, здание или сооружение. При обращении взыскания на такое предприятие, здание или сооружение лицо, которое приобретает это имущество в собственность, приобретает право пользования земельным участком на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник недвижимого имущества.

Если иное не предусмотрено договором, вещь, являющаяся предметом ипотеки, в соответствии со ст. 135 ГК РФ считается заложенной вместе с принадлежностями как единое целое.

Часть недвижимого имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения, кроме квартир в многоквартирных жилых домах, не может быть самостоятельным предметом ипотеки. При ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме, части которого в соответствии с п. 1 ст. 290 ГК РФ находятся в общей долевой собственности залогодателя и других лиц, заложенной считается наряду с жилым помещением соответствующая доля в праве общей собственности на жилой дом.

Если предметом ипотеки является недвижимое имущество, на отчуждение которого требуется согласие или разрешение другого лица или органа, то такое же согласие или разрешение необходимо для ипотеки этого имущества.

На имущество, находящееся в общей совместной собственности (без определения доли каждого из собственников в праве собственности), в том числе квартиры и нежилые помещения в жилых домах, ипотека может быть установлена при наличии письменного нотариально удостоверенного согласия на это всех собственников.

Участник общей долевой собственности может заложить свою долю в праве на общее недвижимое имущество без согласия других собственников. В случае обращения по требованию залогодержателя взыскания на эту долю при ее продаже применяются правила ст. 255 ГК РФ о преимущественном праве покупки, принадлежащем остальным собственникам, и об обращении взыскания на долю в общем имуществе, за исключением случаев обращения взыскания на квартиру в соответствии со ст. 290 ГК РФ.

В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценочная стоимость, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. В договоре должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и орган государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавший это право залогодателя. Оценочная стоимость предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре в денежном выражении, при этом оценочная стоимость земельного участка не может быть установлена ниже его нормативной цены. К договору об ипотеке земельного участка должна быть приложена копия чертежа границ этого участка, выданная соответствующим комитетом по земельным ресурсам и землеустройству. Стороны договора об ипотеке могут поручить оценку предмета ипотеки профессиональному оценщику.

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его величины в денежном выражении, основания его возникновения и срока исполнения. Если величина обеспеченного ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

Если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает кроме погашения основной суммы долга и процентов по нему, также уплату залогодержателю сумм, причитающихся ему в возмещение убытков и в качестве неустойки вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения основного обязательства; в виде процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, предусмотренных основным обязательством либо федеральным законом; в возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество; в возмещение расходов по реализации заложенного имущества.

В договоре об ипотеке может быть предусмотрено, что ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества, либо в фиксированной сумме. Если указана общая фиксированная сумма требований залогодержателя, обеспеченных ипотекой, обязательства должника перед залогодержателем в объеме, превышающем эту сумму, не считаются обеспеченными ипотекой.

При заключении договора об ипотеке залогодатель обязан письменно предупредить залогодержателя обо всех известных ему к моменту государственной регистрации ипотеки правах третьих лиц на предмет ипотеки (правах залога, пользования, аренды, сервитутах и других правах). Неисполнение этой обязанности дает кредитору по основному обязательству право потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства либо изменения условий договора об ипотеке.

В договоре не могут предусматриваться передача предмета залога кредитору по основному обязательству или третьим лицам и ограничения прав залогодателя и третьих лиц по пользованию имуществом, заложенным по договору об ипотеке.

Залогодатель вправе использовать имущество, заложенное по договору об ипотеке, в соответствии с его назначением, а также завещать, извлекать из него плоды и доходы.

По общему положению, имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть отчуждено залогодателем другому лицу в любой предусмотренной законом форме лишь с согласия кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, если иное не предусмотрено договором об ипотеке.

Лицо, которое приобрело заложенное по договору об ипотеке имущество в результате его отчуждения или в порядке универсального правопреемства, в том числе в порядке наследования, становится на место залогодателя и несет все обязанности последнего по договору об ипотеке, включая и те, которые не были надлежаще выполнены первоначальным залогодателем, если иное не предусмотрено договором.

При пользовании заложенным имуществом залогодатель не должен допускать ухудшения имущества и уменьшения его стоимости сверх того, что вызывается нормальным износом, если иное не предусмотрено договором.

Если договором об ипотеке не предусмотрено иное, залогодатель обязан:

1) поддерживать имущество, заложенное по договору об ипотеке, в исправном состоянии и нести расходы по содержанию этого имущества до момента прекращения ипотеки;

2) производить его текущий и капитальный ремонт.

Кредитор имеет право участвовать в деле при предъявлении третьими лицами к залогодателю иска в суде, арбитражном суде или третейском суде о признании за ними права собственности или иных прав на заложенное имущество, о его изъятии или обременении либо иных требований, удовлетворение которых может повлечь уменьшение стоимости или ухудшение этого имущества.

Если залогодатель отказался от защиты своих прав на заложенное имущество или не осуществляет ее, то кредитор по обеспеченному ипотекой обязательству вправе использовать все способы защиты от имени залогодателя без специальной доверенности и потребовать от залогодателя возмещения понесенных в связи с этим необходимых расходов.

Если имущество, заложенное по договору об ипотеке, оказалось в незаконном владении других лиц, кредитор по обеспеченному ипотекой обязательству вправе, действуя от своего имени, истребовать это имущество из чужого незаконного владения для передачи его во владение залогодателя.

Кредитор по обеспеченному ипотекой обязательству вправе проверять по документам и фактически наличие, состояние и условия содержания имущества, заложенного по договору об ипотеке. Это право принадлежит кредитору по обеспеченному ипотекой обязательству и в том случае, если заложенное имущество передано залогодателем во владение третьих лиц.

Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации. Государственная регистрация осуществляется по месту нахождения недвижимости. Отказ соответствующего органа от регистрации может быть обжалован заинтересованным лицом в суде.

Обращение взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, осуществляется по решению суда или арбитражного суда в соответствии с требованиями ГК РФ.

При обращении взыскания на индивидуальные жилые дома, квартиры в многоквартирных жилых домах проживающие в них собственники, члены их семей, а также другие лица не подлежат выселению. При обращении взыскания на индивидуальные жилые дома, квартиры в многоквартирных жилых домах собственники и члены их семей могут быть выселены в судебном порядке, если договор об ипотеке был заключен в обеспечение кредита на постройку индивидуального жилого дома или приобретение квартиры в многоквартирном доме, за счет которого залогодатель приобрел жилье.

Государственной регистрации подлежат права собственности и другие вещные права на недвижимое имущество, обременения (ограничения) прав на него, в том числе сервитуты, ипотека (залог недвижимости), арест имущества, аренда, доверительное управление, установленные в отношении использования объекта запрещения и ограничения, а также заявления о праве требования.

Залог товаров в обороте. Принципиальной особенностью данной разновидности залога является то, что залогодателю предоставляется право изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге (ст. 357 ГК РФ). По умолчанию в договоре предполагается возможность уменьшения стоимости заложенных товаров в обороте соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обязательства.

К существенным условиям договора о залоге товаров в обороте относятся:

1) вид заложенного товара, иные его родовые признаки;

2) общая стоимость предмета залога;

3) указание места, в котором он находится;

4) виды товаров, которыми может быть заменен предмет залога (ст. 47 Закона о залоге).

Товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя, а приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения.

При нарушении залогодателем условий залога товаров в обороте залогодержатель вправе путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей приостановить операции с ними до устранения нарушения.

12.3.4. Банковская гарантия. Суть банковской гарантии сводится к тому, что гарант дает по просьбе принципала письменное обязательство уплатить бенефициару в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ). Соответственно, субъектами правоотношений по банковской гарантии являются:

1) гарант – субъект, выдавший гарантию;

2) бенефициар (выгодоприобретатель) – субъект, в пользу которого выдана гарантия;

3) принципал – субъект, по просьбе которого выдается гарантия.

Из всех указанных субъектов законодатель предъявляет особые требования только к гаранту: согласно ст. 368 ГК РФ, им может быть кредитная организация или страховая организация.

Практика применения арбитражными судами норм § 6 «Банковская гарантия» главы 23 ГК РФ содержится в Обзоре практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии (приложение к информационному письму Президиума ВАС РФ от 15.01.98 г. № 27)[427].

Условия банковской гарантии содержатся в договоре, заключаемом принципалом и гарантом, а сама банковская гарантия представляет собой гарантийное письмо, выдаваемое гарантом. Таким образом, данный способ обеспечения исполнения обязательства «представляет … одностороннее обязательство, в соответствие с которым гарант обязуется уплатить бенефициару – кредитору по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству определенную денежную сумму»[428].

Законодатель установил следующие существенные условия договора банковской гарантии:

1) наименование и юридический адрес принципала;

2) денежная сумма;

3) срок действия гарантии.

Отсутствие в банковской гарантии указания конкретного бенефициара, которому она выдана, не является основанием для признания ее недействительной (п. 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.98 г. № 27).

К факультативным относятся следующие условия:

1) возможность отзыва гарантии;

2) момент вступления гарантии в силу;

3) возможность передачи бенефициаром своих прав другому лицу.

Банковская гарантия, в отличие от других способов обеспечения исполнения обязательств, не является дополнительным (акцессорным) обязательством. Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК РФ). Поэтому, в частности, уменьшение обязательства заемщика не влечет за собой уменьшения объема ответственности гаранта. Независимость гарантии не исчезает при наличии в договоре банковской гарантии ссылки на основное обязательство.

Одним из последствий самостоятельности банковской гарантии является наличие у бенефициара права обращаться непосредственно к гаранту без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии. Данное положение нашло подтверждение в одном из постановлений ВАС РФ. Гарант, отказывая в удовлетворении требования бенефициара, ссылался на то, что невозврат в срок кредита заемщиком – принципалом не является основанием для предъявления требований к гаранту, поскольку заемщик не отказывался от возврата кредита и подтверждал возможность исполнения основного обязательства через некоторое время. Арбитражный суд удовлетворил исковые требования, поскольку в соответствии со ст. 370 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от обеспечиваемого гарантией обязательства (п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.98 г. № 27).

По общему положению, банковская гарантия является безотзывной. Иное условие может быть установлено в тексте гарантии.

Принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное. Если гарантия допускает передачу права требования бенефициара к гаранту и такая передача осуществляется, следует руководствоваться общими правилами об уступке права требования, содержащимися в § 1 главы 24 ГК РФ (ст. 382–390).

Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное.

Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана, в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании необходимо указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

Сразу после получения требования бенефициара гарант должен уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами.

Гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость (т.е. должен рассматривать интересы бенефициара как свои собственные), чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии. Несоблюдение разумного срока дает бенефициару право возложить на гаранта ответственность сверх суммы гарантии.

В случае отказа гаранта произвести платеж бенефициар вправе предъявить к нему иск.

Существует два основания, при наличии которых в удовлетворении требования бенефициара может быть отказано:

1) требование и приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии, например выходят за пределы ее суммы;

2) требование представлено по истечении срока гарантии.

Договором гаранта и принципала может быть предусмотрено право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии. Но гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, если соглашением гаранта с принципалом не предусмотрено иное.

Ст. 378 ГК РФ устанавливает следующие основания прекращения гарантии:

1) уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

2) окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана;

3) отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту;

4) отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

12.3.5. Неустойкой является денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в размере, установленном законом или договором, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (п. 1 ст. 330 ГК РФ). Существует две разновидности неустойки – штраф и пеня.

Под штрафом понимается неустойка, которая устанавливается либо в твердой денежной сумме, либо в виде определенного процента от суммы ненадлежаще исполненного обязательства и взыскивается однократно.

Пеня представляет собой разновидность неустойки, которая взыскивается за просрочку исполнения обязательства в процентном отношении к сумме неисполненного обязательства и начисляется за каждый день (час) просрочки до исполнения обязательства либо в течение срока, указанного в законе или в договоре. Например, за невыполнение или задержку выполнения требования потребителя о предоставлении ему на период ремонта аналогичного товара продавец, допустивший такие нарушения, уплачивает потребителю за каждый день просрочки пеню в размере 1% цены товара (п. 1 ст. 23 Закона РФ от 07.02.92 г., в ред. от 21.12.2004 г. «О защите прав потребителей»)[429].

В случае неисполнения обязательства, по общему правилу, взыскиваются не только неустойка, но и убытки. Согласно ст. 394 ГК РФ, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Таким образом, по общему правилу, неустойка является зачетной, так как засчитывается при возмещении убытков.

Кроме зачетной законом или договором могут быть предусмотрены исключительная, альтернативная и штрафная неустойки. При исключительной взыскивается только неустойка, но не убытки. Она предусмотрена, например, в транспортном законодательстве при перевозках грузов (ст. 152 УАТ РСФСР). При альтернативной по выбору кредитора взыскивается либо неустойка, либо убытки. При штрафной убытки взыскиваются в полной сумме сверх неустойки (например, п. 4 ст. 17 ФЗ от 29.10.98 г., в ред. от 18.07.2005 г. «О финансовом лизинге»[430]).

Общее правило о возможности установления размера неустойки в договорном порядке имеет ряд ограничений. В частности, согласно п. 1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Однако, согласно сложившейся судебной практике, арбитражный суд в подобном случае уменьшает размер неустойки обязательно, независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком (Обзор практики применения арбитражными судами ст. 333 ГК РФ, утвержденный информационным письмом Президиума ВАС РФ от 14.07.97 г. № 17. П. 1[431]).

12.3.6. Право удержания представляет собой специфический способ обеспечения исполнения обязательств, выражающийся в односторонней сделке, в соответствии с которой лицо, владеющее чужой вещью (ретентор), вправе не выдавать ее другому лицу, если ретентор понес в связи с этой вещью издержки, убытки, не получил оплаты или имеет право требования к должнику, возникшее из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели, и может удовлетворить свои требования из стоимости вещи по правилам, установленным для залога, если его требования не будут погашены[432].

Данный гражданско-правовой институт в настоящее время регулируется ст. 359, 360 ГК РФ. Особенность удержания заключается в том, что оно является способом обеспечения исполнения обязательств, основанным исключительно на нормах ГК РФ[433].

Согласно п. 1 ст. 359 ГК РФ, объектом удержания является вещь. Легитимного определения категории «вещь» не существует. В доктрине содержится широкое и узкое понимание вещи. В первом случае данным понятием охватываются предметы материального мира и нематериальные блага. Во втором случае речь идет только о физических телах, доступных для человеческого обладания. Применительно к удержанию можно говорить только о вещах в узком понимании этого термина. Статья 128 в состав вещей включает среди прочего деньги и ценные бумаги. Исходя из сути правоотношений по удержанию, можно сделать вывод, что деньги и ценные бумаги могут быть объектами удержания только тогда, когда они являются индивидуально-определенными.

Удержанию может подвергнуться только чужое имущество. Непредоставление контрагенту по договору своей вещи на основании неисполнения последним своих обязательств регулируется ст. 328 ГК РФ «Встречное неисполнение обязательств». Согласно п. 2 данной статьи, в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Таким образом, в этом случае нормы ГК РФ об удержании не применяются.

Кредитор имеет право удерживать только вещи поступившие к нему на законных основаниях и с согласия должника. Удержание должно быть соразмерным нарушению права[434].

Кредитор может удерживать находящуюся у него вещь несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом.

Основанием для возникновения права удержания является долг, срок уплаты которого наступил.

Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК РФ).

12.3.7. Поручительство. По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (п. 1 ст. 361 ГК РФ). Таким образом, участниками договора поручительства являются поручитель, кредитор (бенефициар, выгодоприобретатель) и принципал (должник по основной сделке, за которого поручаются).

Отношения по поручительству регулируются ст. 361–367 ГК РФ (§ 5 главы 23). Практика применения арбитражными судами норм ГК РФ по договору поручительства содержится в Обзоре практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о поручительстве (приложение к информационному письму Президиума ВАС РФ от 20.01.98 г. № 28)[435].

Договор поручительства должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства. В информационном письме Президиума ВАС РФ указано, что отметка о принятии поручительства, сделанная кредитором на письменном документе, составленном должником и поручителем, может свидетельствовать о соблюдении письменной формы сделки поручительства (п. 1 приложения к информационному письму Президиума ВАС РФ № 28).

Договор на предоставление поручительства должен содержать:

1) порядок и срок согласования поручителем и бенефициаром условий договора поручительства;

2) порядок заключения и вступления договора в силу;

3) порядок предоставления и юридического оформления обеспечения исполнения обязательства принципала перед поручителем;

4) срок и размер оплаты принципалом услуг поручителя по оформлению договора поручительства;

5) размер и порядок внесения принципалом платы за пользование средствами поручителя с момента исполнения им договора поручительства и до удовлетворения принципалом регрес­сных требований[436] поручителя;

6) порядок предъявления регрессных требований и возмещения понесенных поручителем убытков.

В соответствии с п. 1 ст. 363 ГК РФ при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Действующее законодательство определило следующий перечень прав поручителя, исполнившего обязательство.

1. К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

2. По исполнении поручителем обязательства кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование.

3. Вышеуказанные правила применяются, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручителя с должником и не вытекает из отношений между ними.

Должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. В последнем случае должник вправе взыскать с кредитора лишь неосновательно полученное.

Установлены следующие основания для прекращения поручительства.

1. Перевод на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника.

2. Отказ кредитора принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем.

3. Истечение указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

4. Прекращение обеспеченного им обязательства, а также изменение этого обязательства, влекущее увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего.

Предметом рассмотрения в ВАС РФ было дело, связанное с последним основанием для прекращения поручительства. Кредитор обратился в арбитражный суд с иском о возврате суммы займа к поручителю, несущему солидарную ответственность с должником-заемщиком. Предварительно кредитором было предъявлено требование к заемщику, но удовлетворение получено не было. Как следовало из материалов дела, в заключенном между кредитором и заемщиком кредитном договоре предусматривалось право кредитора в одностороннем порядке изменять процентную ставку за пользование кредитом. Исполнение обязательств заемщиком по возврату долга обеспечивалось поручительством. В соответствии с условиями кредитного договора, кредитор увеличил процентную ставку за пользование кредитом и информировал об этом должника и поручителя. В исковом заявлении кредитор просил взыскать с поручителя сумму долга и проценты, первоначально установленные договором. Арбитражный суд в иске к поручителю отказал, исходя из следующего. Согласно п. 1 ст. 367 ГК РФ поручительство прекращается в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего. Поскольку поручительство прекратилось в момент внесения изменений в обеспечиваемое обязательство, у кредитора отсутствовали основания для предъявления требований к поручителю. Арбитражный суд обоснованно отклонил доводы кредитора о том, что, давая поручительство за исполнение обязательств по договору, включавшему условие о праве кредитора изменить размер платы за кредит в одностороннем порядке, поручитель тем самым выразил свое согласие с такими изменениями. При этом суд исходил из того, что в договоре поручительства прямо выраженное согласие поручителя отвечать в соответствии с измененными условиями основного договора отсутствовало (п. 6 приложения к информационному письму Президиума ВАС РФ № 28).

12.3.8. Задаток. Согласно п. 1 ст. 380 ГК РФ, задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Таким образом, задаток является одним из способов обеспечения исполнения обязательств. Соответственно, ему присущ ряд признаков общих для всех способов обеспечения исполнения обязательств (в частности, обусловленные акцессорным характером способов обеспечения). В то же время имеются и особенные признаки.

К ним следует отнести:

1) задаток обеспечивает исполнение обязательств, возникших только из договоров;

2) задатком может быть обеспечено исполнение только денежного обязательства.

Обеспечительная функция задатка выражается в том, что задаткодатель, в случае неисполнения своих обязанностей, теряет задаток, а неисполнение обеспеченных задатком обязательств задаткополучателем влечет обязанность вернуть задаткодателю двойную сумму задатка. Кроме того, по общему правилу, на виновную сторону возлагается обязанность возместить контрагенту убытки с зачетом суммы задатка.