22 страница. Полагаем, что следует признать за залоговым правоотношением и правом залога двойственную правовую природу

--------------------------------

<1> См.: Гришаев С.П. Ипотека на современном этапе: Комментарий законодательства // СПС "КонсультантПлюс".

Полагаем, что следует признать за залоговым правоотношением и правом залога двойственную правовую природу, ибо однозначно отнести залог либо к институту вещного, либо к институту обязательственного права невозможно. Вряд ли можно говорить и о преобладании вещного или обязательственного элемента в праве залога. Нельзя не согласиться на этот счет с Б.М. Гонгало, который относительно правовой природы залога отмечает следующее: "Преувеличение роли обязательственного элемента в сравнении с вещным, как и, наоборот, отстаивание вещно-правовой природы залога, соединенное с отрицанием обязательственно-правового элемента, ведет к некоторой недосказанности, к незавершенности конструкции залогового права" <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография Б.М. Гонгало "Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2004.

<1> Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М.: Статут, 2002. С. 163.

О вещном праве залогодержателя в отношении заложенного имущества прежде всего следует говорить тогда, когда договором залога прямо предусмотрено право участника залогового правоотношения пользоваться заложенным имуществом <1>. Сходного мнения придерживается Н.Н. Аверченко, предлагая рассматривать как вещное право залога с включением правомочия пользования <2>.

--------------------------------

<1> См. об этом: Ахметьянова З.А. Вещные права в гражданском праве России // Цивилист. 2006. N 1. С. 30.

<2> Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. М.: ТК Велби, 2009. Т. 1. С. 603 (автор главы - Н.Н. Аверченко).

О двойственной правовой природе говорится и в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации. В ней отмечается, что право залогодержателя не признается вещным правом, но действующий ГК РФ предусматривает для залога регулирование, которое сближает правовой режим залоговых прав с правовым режимом "классических" вещных прав. В результате такая двойственность создает трудности в правоприменении.

По мнению авторов Концепции, залог в целом не может быть сконструирован как сугубо вещное право, но вместе с тем допустимо придать характер вещного права отдельным видам залога, обладающим свойствами публичности и следования, а также предоставляющим приоритет залоговым кредиторам перед прочими кредиторами. Предлагается включить в перечень вещных прав ипотеку и иное зарегистрированное (учтенное) залоговое право и указать при этом на залог (ипотеку) как на ограничение вещных прав, установить основания его возникновения, определить ряд основных положений, регулирующих залог как вещное обременение.

В качестве признаков права залога как вещного обременения в Концепции указывается на свойство публичности (посредством его регистрации в реестре, наложений знака о залоге, передачи во владение залогодержателя или третьего лица либо иным образом, устанавливаемым законом), свойство следования и преимущественное удовлетворение требований залоговых кредиторов перед другими кредиторами.

Одним из отдельных видов залога, предусмотренных ГК РФ, требующим особого правового регулирования, является залог недвижимости - ипотека. В соответствии с действующим российским законодательством ипотека означает залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (п. 2 ст. 334 ГК РФ).

Являясь относительно новым для российского законодательства правовым институтом, ипотека напрямую связана с институтом права частной собственности на землю, претерпевшим в последние годы значительные изменения. Кроме того, ипотека занимает одно из значимых мест в системе способов обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств.

Как способ обеспечения исполнения обязательств ипотека приобретает все большое значение и распространение. Прежде всего это объясняется тем, что ипотека надежно защищает интересы кредитора по основному обязательству, предоставляя ему право в случае невыполнения должником основного обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного недвижимого имущества. В то же время ипотека защищает и законные интересы должника по основному обязательству, поскольку в случае недействительности основного обязательства ипотека также недействительна, так как обязательства, возникающие из договора об ипотеке, являются дополнительными (акцессорными) по отношению к основному обязательству, обеспеченному ипотекой.

Ипотека является одним из самых надежных инструментов, обеспечивающих исполнение обязательства всеми участниками гражданского оборота. По мнению З.И. Цыбуленко, объясняется это тем, что "во-первых, при залоге заранее выделяется конкретное недвижимое имущество, стоимость которого превышает сумму долга, что гарантирует погашение его после реализации имущества при нарушении должником обязательства; во-вторых, стороны знают об этом уже в момент возникновения обязательства; в-третьих, кредитор-залогодержатель имеет по закону право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику преимущественно перед другими кредиторами залогодателя за счет заложенного имущества за изъятиями, предусмотренными федеральными законами (ст. 334 ГК РФ; п. 1 ст. 1 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" <1> (далее - Закон об ипотеке)); в-четвертых, помимо значительной стоимости, такое имущество обычно играет важную роль в жизни залогодателя, и он постарается его не потерять (земельный участок, предприятие, жилой дом, квартира, дача и т.д.)" <2>.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ (с изм. от 17 июня 2010 г.) // СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400; 2010. N 25. Ст. 3070.

<2> Цыбуленко З. Залог отдельных видов недвижимого имущества // Российская юстиция. 2000. N 1. С. 15.

С точки зрения К.И. Скловского, "решающим качественным отличием, позволяющим превратить его в средство обеспечения устойчивости кредита через ипотеку", является не столько непосредственная ценность недвижимого имущества как предмета ипотеки, сколько "видимость", т.е. невозможность спрятать, тайно переместить в другое место, иным образом вывести из-под контроля залогодержателя <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография К.И. Скловского "Собственность в гражданском праве" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2008 (4-е издание, переработанное и дополненное).

<1> См.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве: Учебно-практическое пособие. М.: Дело, 1999. С. 225.

Под ипотекой (греч. hypotheke - залог недвижимости) традиционно понимается залог недвижимого имущества, остающегося во владении должника, но с запрещением права свободного распоряжения этим имуществом <1>.

--------------------------------

<1> См.: Толковый словарь русского языка: В 4 т. / Под ред. Д. Ушакова. М.: ТЕРРА, 1996. С. 1223.

Квалифицирующими признаками ипотеки выступают предмет договора о залоге, каковым может являться лишь недвижимое имущество, и сохранение за залогодателем прав владения и пользования этим имуществом. Такое понимание ипотеки является более узким по сравнению с римским правом, которое допускало ипотеку любого имущества при условии, что последнее оставалось у залогодателя.

В современном понимании слово "ипотека" используется в нескольких значениях. По мнению В.С. Ема, данный институт используется как минимум в трех значениях: "во-первых, его используют для обозначения формы залога с оставлением предмета залога у залогодержателя независимо от того, движимое или недвижимое имущество является предметом залога. Во-вторых, для обозначения особого вещного права на движимое и недвижимое имущество, позволяющего обеспечить требования кредитора путем распоряжения объектом ипотеки. В-третьих, во многих правовых системах, в том числе и в российской, его используют исключительно для обозначения залога недвижимого имущества" <1>.

--------------------------------

<1> Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: БЕК, 1999. Т. 2. Полутом 1. С. 96 (автор главы - В.С. Ем).

Несмотря на то что нормы, регламентирующие залоговые отношения (в том числе ипотеку), законодатель поместил в раздел ГК РФ, посвященный обязательственному праву, вопрос о правовой природе залога (особенно если в качестве предмета залога выступает недвижимое имущество) остается в отечественной цивилистической литературе спорным <1>.

--------------------------------

<1> См.: Богатырев Ф.О. Указ. соч. С. 108 - 120; Будалов В.Н. Залоговое право России и ФРГ. СПб., 1993; Орлова М.М. К вопросу о сущности ипотечного кредитования // Юрист. 1998. N 7. С. 19 - 22; Щенникова Л.В. Вещные права в гражданском праве России. М.: БЕК, 1996; и др.

Проект Федерального закона о внесении изменений в ГК РФ предусматривает, что в раздел о вещном праве в ГК РФ будет включена и глава об ипотеке. При формулировании понятия ипотеки в ст. 303 указывается на то, что в силу ипотеки залогодержатель в целях получения удовлетворения своих требований за счет недвижимой вещи имеет право распорядиться этой заложенной недвижимой вещью в порядке и на условиях, которые определены законом или в случаях, предусмотренных законом, - соответствующим договором. При этом предполагается, что положения о вещном праве распространяются, во-первых, на отношения между залогодателем и залогодержателем по ипотеке, во-вторых, на отношения между ними и третьими лицами.

В соответствии с действующим российским законодательством по договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом (ст. 1 Закона об ипотеке). Однако согласно ст. 368 Кодекса торгового мореплавания РФ требования, обеспеченные морским залогом на судно, подлежат преимущественному удовлетворению перед требованиями, вытекающими из обязательств, обеспеченных зарегистрированной ипотекой судна.

Ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено федеральным законом (ст. 2 Закона об ипотеке). По сути, ипотекой может быть обеспечено любое обязательство, которое изначально носит денежный характер или которое может трансформироваться в денежное обязательство впоследствии.

В соответствии с нормами действующего законодательства об ипотеке (ст. 3 Закона об ипотеке) можно выделить три группы требований, которые обеспечивает ипотека. Во-первых, это уплата залогодержателю основной суммы долга по обеспеченному ипотекой обязательству в полном объеме или же в части, предусмотренной договором об ипотеке. Во-вторых, это уплата кредитору (заимодавцу) причитающихся ему по соответствующему договору процентов за пользование кредитом (заемными средствами). В-третьих, это уплата залогодержателю иных сумм (платежей), связанных с нарушением залогодателем основного обязательства, обеспеченного ипотекой (возмещение убытков, выплата процентов за пользование чужими денежными средствами <1> и др.).

--------------------------------

<1> См.: Богатырев Ф.О. Указ. соч. С. 108 - 120; Будалов В.Н. Залоговое право России и ФРГ. СПб., 1993; Орлова М.М. К вопросу о сущности ипотечного кредитования // Юрист. 1998. N 7. С. 19 - 22; Щенникова Л.В. Вещные права в гражданском праве России. М.: БЕК, 1996; и др.

Однако обязательства по ипотеке могут возникнуть и без заключения соответствующего договора на основании федерального закона при наступлении указанных в нем обстоятельств (п. 2 ст. 1 Закона об ипотеке). При этом законодатель предусмотрел непременное условие для возникновения ипотечного обязательства из закона. Так, в соответствии с п. 3 ст. 334 ГК РФ в законе, предусматривающем возникновение внедоговорного ипотечного обязательства, должно быть определено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге.

Некоторые случаи возникновения внедоговорного ипотечного обязательства названы непосредственно в ГК РФ. В частности, п. 5 ст. 488 Кодекса содержит правило, согласно которому товар, проданный в кредит, т.е. с оплатой через определенное время после его передачи покупателю, признается находящимся в залоге с момента передачи товара покупателю и до его оплаты, если договором купли-продажи не предусмотрено иное. Статья 587 ГК РФ предусматривает, что в случае передачи земельного участка или иного недвижимого имущества под выплату ренты получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на имущество, переданное под выплату ренты.

В проекте Федерального закона о внесении изменений в ГК РФ называются два вида ипотеки: 1) акцессорная ипотека (когда ипотека устанавливается на недвижимую вещь в обеспечение исполнения обязательства с указанием в договоре об ипотеке данных о существе, размере и сроках исполнения этого обязательства); 2) независимая ипотека (когда в договоре об ипотеке указывается лишь предельная сумма, которую залогодержатель может получить из денежных средств, вырученных от продажи предмета ипотеки, в счет удовлетворения своих требований, и срок существования права залога).

Главным отличительным признаком ипотеки, позволяющим отграничивать ее от всех иных видов залога, является ее предмет, в качестве которого может выступать исключительно недвижимое имущество.

При этом законодатель специально оговаривает те виды имущества, которые могут быть предметом залога, относя к их числу земельные участки (за исключением земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности (кроме земельных участков, указанных в п. 1 ст. 62.1 Закона об ипотеке), а также части земельного участка, площадь которой меньше установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления минимального размера - ст. 63 Закона об ипотеке); предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности; жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат; дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения; воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты (ст. 5 Закона об ипотеке). В соответствии с Законом об ипотеке осуществляется и залог земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения (ст. 7 Федерального закона "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения").

Особо в Законе оговаривается, что ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка (п. 3 ст. 340 ГК РФ; абз. 2 ст. 69 Закона об ипотеке). Данное правило подлежит применению в случаях, когда лицо, выступающее в роли залогодателя здания или сооружения, является собственником или арендатором соответствующего земельного участка. Если же такое лицо по договору об ипотеке передает в залог только здание или сооружение, а земельный участок или право его аренды предметом залога не являются, такой договор должен считаться ничтожной сделкой согласно положениям ст. 168 ГК РФ в соответствии с п. 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" <1>).

--------------------------------

<1> Вестник ВАС РФ. 1996. N 9. С. 18.

Если залогодатель здания или сооружения не является собственником или арендатором земельного участка, занятого такой недвижимостью, договор ипотеки не может считаться несоответствующим законодательству на основании п. 3 ст. 340 ГК РФ, ст. 69 Закона об ипотеке. При обращении взыскания на такое здание или сооружение лицо, которое приобретает это имущество в собственность, приобретает право пользования земельным участком на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник недвижимого имущества.

Данную позицию подтверждает и судебная практика. Так, в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 июня 1998 г. N 956/98 <1> указывается, что, если по договору ипотеки передается в залог только здание, а принадлежащее залогодателю право аренды земельного участка не является предметом залога, такой договор является ничтожным.

--------------------------------

<1> Хозяйство и право. 2000. N 1. С. 121.

К примеру, акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском к Сберегательному банку РФ в лице Астраханского банка о признании недействительным договора о залоге нежилого одноэтажного строения. Договор о залоге признан недействительным согласно п. 3 ст. 340 ГК РФ. При заключении договора о залоге строения сторонами не был решен вопрос об ипотеке земельного участка, на котором находится спорное строение, в то время как залогодатель являлся арендатором данного земельного участка.

В ходе судебного разбирательства было установлено, что между Сберегательным банком РФ и акционерным обществом был заключен кредитный договор о предоставлении последнему кредита, в обеспечение же возврата кредита сторонами был заключен договор о залоге одноэтажного нежилого строения.

Решением суда первой инстанции договор о залоге нежилого строения признан недействительным (в соответствии с п. 3 ст. 340 ГК РФ), что представляется вполне обоснованным.

Может передаваться в ипотечный залог и объект незавершенного строительства, поскольку он также признается недвижимостью. Незавершенное строительством здание или сооружение может быть передано в залог также только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится такой объект, либо части этого участка, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащее залогодателю право аренды этого участка или его соответствующей части.

При ипотеке предприятия как единого имущественного комплекса право залога распространяется на все входящее в его состав имущество (п. 2 ст. 340 ГК РФ). В состав заложенного имущества предприятия, как правило, входят относящиеся к данному предприятию материальные и нематериальные активы, в том числе здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, готовая продукция, права требования, исключительные права (п. 2 ст. 70 Закона об ипотеке).

Залог предприятия возможен только при наличии согласия собственника имущества, входящего в состав предприятия, или уполномоченного им органа, в противном случае договор об ипотеке предприятия будет считаться ничтожным. Обязательными приложениями к договору об ипотеке предприятия являются акт инвентаризации, бухгалтерский баланс и заключение независимого аудитора о составе и стоимости имущества, относящегося к предприятию.

Заметим, что в проекте Федерального закона о внесении изменений в ГК РФ предмет ипотеки понимается несколько шире: кроме недвижимых вещей, право собственности на которые зарегистрировано в установленном порядке, в него включены доли в праве собственности на такие недвижимые вещи, а также право застройки земельного участка и право постоянного владения и пользования земельным участком.

Действующее российское законодательство предъявляет особые требования к форме договора об ипотеке. Договор об ипотеке должен быть нотариально удостоверен и подлежит обязательной государственной регистрации по месту нахождения имущества, являющегося предметом ипотеки. Государственная регистрация осуществляется учреждениями юстиции в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество в порядке, установленном Федеральным законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (п. 1 ст. 131 ГК РФ; п. 1 ст. 4 названного Закона).

Следует отметить, однако, неудачность редакции данной статьи Закона об ипотеке и гл. IV "Государственная регистрация ипотеки" в целом, поскольку положения данной главы не разграничивают регистрацию договора об ипотеке и регистрацию права ипотеки, а это неизбежно ведет к определенным трудностям в применении положений Закона на практике.

Государственная регистрация ипотеки, возникающей в силу договора об ипотеке, как уже отмечалось, осуществляется по месту нахождения имущества - предмета ипотеки на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя, а ипотеки, возникающей в силу нотариально удостоверенного договора об ипотеке, - на основании заявления залогодателя или залогодержателя (п. 1 ст. 20 Закона об ипотеке). Для государственной регистрации ипотеки, возникающей в силу договора об ипотеке, в регистрирующий орган заявителем должны быть представлены: договор об ипотеке и его копия; документы, указанные в договоре об ипотеке в качестве приложений; документ об уплате государственной пошлины; иные документы, необходимые для государственной регистрации ипотеки в соответствии с законодательством Российской Федерации. К примеру, обязательными приложениями к договору об ипотеке предприятия являются акт инвентаризации, бухгалтерский баланс и заключение независимого аудитора о составе и стоимости имущества, относящегося к предприятию (п. 3 ст. 70 Закона об ипотеке).

Ипотека в силу закона (так называемая законная ипотека) также подлежит государственной регистрации, и она осуществляется без представления отдельного заявления и без уплаты государственной пошлины (п. 2 ст. 20 Закона об ипотеке). При этом государственная регистрация ипотеки в этом случае осуществляется одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой, если иное не установлено федеральным законом. Кроме того, права залогодержателя по ипотеке в силу закона могут быть удостоверены закладной.

Если имеет место ипотека в силу закона в отношении жилого помещения, приобретаемого с использованием накоплений для жилищного обеспечения военнослужащих в соответствии с Федеральным законом "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих" <1>, то государственная регистрация осуществляется с оформлением в качестве залогодержателя федерального органа исполнительной власти, обеспечивающего функционирование накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих (п. 2.1 ст. 20 Закона об ипотеке).

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 20 августа 2004 г. N 117-ФЗ (с изм. от 25 ноября 2009 г.) // СЗ РФ. 2004. N 34. Ст. 3532; 2009. N 48. Ст. 5731.

Ипотека должна быть зарегистрирована в течение одного месяца со дня поступления необходимых для ее регистрации документов в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, а ипотека жилого помещения - в течение пяти рабочих дней с указанного дня.

Несоблюдение правил о нотариальном удостоверении и государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такие же последствия наступают при включении соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор, содержащий обеспечиваемое ипотекой обязательство, если последний нотариально не удостоверен или не зарегистрирован.

Судебная практика придерживалась данной позиции и ранее, до принятия Закона об ипотеке.

Так, по конкретному делу было указано, что несоблюдение нотариальной формы и требований государственной регистрации при заключении договора о залоге недвижимого имущества влечет его недействительность в силу положений ст. 165 ГК РФ.

Коммерческий банк обратился в арбитражный суд с иском к некоему акционерному обществу о признании договора о залоге имущества, заключенного сторонами в обеспечение возврата денежных средств, полученных акционерным обществом по кредитным договорам, действительной сделкой. Решением суда первой инстанции иск был удовлетворен. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ по рассматриваемому делу установил, что между коммерческим банком (залогодержателем) и акционерным обществом (залогодателем) в обеспечение ряда кредитных договоров заключен договор о залоге имущества, предметом которого являются автомобили иностранных марок и недвижимое имущество. Однако из материалов дела следует, что договор о залоге имущества нотариально удостоверен не был, не соблюдено сторонами и требование о государственной регистрации. В соответствии с положениями ст. 165 ГК РФ и ст. 12 Закона РФ "О залоге" <1> спорный договор о залоге, основным объектом которого являлось недвижимое имущество, в связи с несоблюдением нотариальной формы и требований о его государственной регистрации является недействительной (ничтожной) сделкой. Следовательно, у суда не было правовых оснований для удовлетворения исковых требований коммерческого банка <2>.

--------------------------------

<1> Закон РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 (с изм. от 30 декабря 2008 г.) // Российская газета. 1992. 6 июня; СЗ РФ. 2009. N 1. Ст. 14. Действует в части, не противоречащей ГК РФ.

<2> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 27 мая 1997 г. N 3132/96 // Вестник ВАС РФ. 1997. N 9. С. 47.

Поскольку действия вышеназванного Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" не распространяются на такие предметы ипотеки, как воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, то в отношении названных объектов действуют правила, предусмотренные транспортным законодательством России. Так, государственная регистрация воздушных судов, предназначенных для выполнения полетов, производится в порядке, предусмотренном ст. 33 Воздушного кодекса РФ; морские суда - в порядке, предусмотренном гл. III (ст. ст. 33 - 47) КТМ РФ; суда внутреннего водного плавания - в порядке, определенном положениями ст. ст. 16 - 21 Кодекса внутреннего водного транспорта РФ. Кроме того, государственная регистрация прав на гражданские воздушные суда, а также на государственные воздушные суда, которые используются в коммерческих целях в порядке, установленном Правительством РФ, осуществляется в соответствии с Федеральным законом "О государственной регистрации прав на воздушные суда и сделок с ними" <1>.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 14 марта 2009 г. N 31-ФЗ // СЗ РФ. 2009. N 11. Ст. 1260.

Ипотека может быть установлена на недвижимое имущество, которое принадлежит залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения (п. 2 ст. 335 ГК РФ; п. 1 ст. 6 Закона об ипотеке). При этом не допускается ипотека имущества, изъятого из оборота, и имущества, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание.

Перечень имущества, изъятого из гражданского оборота, устанавливается в соответствии с правилами п. 2 ст. 129 ГК РФ. К такому имуществу относятся, в частности, объекты, находящиеся в исключительной собственности государства, в том числе ресурсы континентального шельфа и морской экономической зоны, участки недр, участки леса, специальные объекты оборонного назначения, запасы федерального резерва и т.д. К примеру, запрещено использование в качестве залога являющихся федеральной собственностью запасов государственного резерва независимо от места их размещения, зданий, сооружений и другого имущества входящих в систему государственного резерва организаций, а также земельных участков, на которых эти организации расположены, и участков недр, используемых для хранения государственного резерва (п. 3 ст. 4 Федерального закона "О государственном материальном резерве" <1>). Федеральный закон "О недрах" не допускает залог участков недр.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. N 79-ФЗ (с изм. от 30 декабря 2008 г.) // СЗ РФ. 1995. N 1. Ст. 3; 2009. N 1. Ст. 21.

Не разрешает действующее законодательство и использование в качестве предметов ипотеки индивидуальных и многоквартирных жилых домов, находящихся в государственной или муниципальной собственности (п. 2 ст. 74 Закона об ипотеке). При этом индивидуальным следует признавать одноквартирный жилой дом, предназначенный для одной семьи по техническим, санитарным и иным потребительским качествам, состоящий из одной или более комнат, связанных сообщением с местами общего пользования дома и внешней средой, независимо от того, принадлежит жилой дом одному собственнику или на праве общей собственности нескольким лицам без технического раздела между ними или выдела части занимаемого жилого помещения и мест общего пользования в установленном порядке. Многоквартирный же жилой дом конкретизируется как здание, в котором имеется более одной квартиры. Субъекты публичной (государственной или муниципальной) собственности на такие объекты не могут выступать в качестве залогодателей последних.