Судебная практика и ее роль в процессе правоприменения

Судебную практику можно отнести к вспомогательному источнику права романо-германского типа. В соответствии с действующей доктриной права (правовые нормы принимаются парламентом и уполномоченными им органами) судебной практике не отведена роль источника права. Однако объективно наблюдается явное возрастание роли судебного прецедента в правотворческой деятельности государства, чему способствуют:

1) несовершенство законодательства (противоречия и пробелы в нём);

2) возвышение «третьей власти» — судебной, позволившей судьям разрабатывать принципиальные решения, уточнять положения закона таким образом, что рождаются новые нормы. Они, в основном, являются результатом деятельности судей кассационных судов как высших судебных инстанций.

Подтверждение кассационным судом судебных решений, особенно принятых на основе аналогии или общих принципов, может восприниматься иными судами при решении подобных дел как фактический прецедент (например, постановления Кассационного суда и Государственного совета Франции). Нормы — правоположения судебной практики должны учитываться всеми применяющими право юристами. С этой целью они публикуются в судебных сборниках и справочниках. В ряде стран роль судебной практики как дополнительного юридического источника права подтверждается постоянным изданием судебных сборников и справочников. В некоторых странах (Нидерланды) официальное опубликование прецедентов не практикуется. Наиболее важные решения публикуются в еженедельнике «Нидерландская юриспруденция», в периодических юридических изданиях.

Используя казуистический подход, судьи нередко выступают «заместителями» законодателя, особенно тогда, когда законодатель сформулировал нормы права широко и тем самым открыл простор для расширительного толкования и творчества. Так, в Нидерландах творческая функция судебной власти несколько выше, чем в ряде стран романо-германского права. Это объясняется тем, что голландский законодатель воздержался от урегулирования ряда вопросов, оставив их судьям. Частичная кодификация конституционного права позволила судебной практике взять на себя функцию защиты прав гражданина не только в судебно-охранительном, но и в правотворческом отношении.

Тем не менее прецеденты не приобрели такой же престижности, как закон.

Между нормами, отработанными судебной практикой, и нормами, созданными законодательным органом, имеются различия. Действие судебной практики в странах романо-германского типа происходит в пределах, установленных законодателем. Созданная судебной практикой правовая норма имеет ограниченный характер, поскольку не обладает такой же всеобщностью и обобщенностью как норма права, исходящая от парламента. При рассмотрении нового дела она может не учитываться. В этом состоит коренное отличие нормы, созданной в процессе судебной деятельности стран, относящихся к романо-германскому типу, от приоритетного положения судебного прецедента в странах англо-американского права.

Таким образом, романо-германский тип правовой системы характеризуется приоритетом нормы, содержащейся в законодательных актах. Однако он предполагает и поиск каждым юристом в конкретном вопросе решения, соответствующего принципу справедливости.

№ 23