Конфликт интересов. Коллизии взаимоотношений адвоката и подзащитного. Позиция адвоката в случае конфликта интересов и коллизии взаимоотношений адвоката и его подзащитного

Адвокатская деятельность традиционно испытывает сильное воздействие морально-этических принципов. Можно даже сказать, что эта деятельность регулируется нормами морали в той же степени, что и нормами права. Отношения клиента и адвоката строятся на доверии, которое невозможно в случае безнравственного поведения адвоката. Проблема конфликта интересов — одна из сложнейших этических проблем для адвоката. Сейчас вопросы конфликта интересов получили определенное законодательное регулирование. Посмотрим, насколько законодательное регулирование вопроса конфликта интересов отвечает традиционным этическим принципам.

О конфликте интересов принято говорить, когда адвокат берется защищать интересы клиента, противоречащие интересам другого лица, которого этот адвокат защищает или ранее защищал в том же деле.

Иными словами, конфликт интересов имеет место тогда, когда адвокат сталкивается с необходимостью учитывать противоположные интересы нескольких сторон одного и того же конфликта. Понятно, что в этой ситуации невозможно квалифицированно отстаивать интересы ни одной из сторон. Адвокат должен избрать лишь одного доверителя и отказать в оказании услуг другому обратившемуся к нему лицу.

Такова простейшая модель конфликта интересов, в реальности проблема гораздо сложнее.

Так, зачастую одна из сторон конфликта обращается к адвокату, когда он уже прекратил представлять интересы другой стороны и более не участвует в конфликте. Может ли он принять такое поручение? Надо понимать, что за время своего участия в качестве представителя другой стороны адвокат мог получить доступ к конфиденциальной информации, которая, возьмись он за поручение другой стороны, может повредить интересам его прежнего клиента. Этично ли это?

А что у нас?

К сожалению, правовое регулирование вопросов конфликта интересов в нашем законодательстве весьма скудное. В этой части следует обратить внимание на Закон об адвокатуре (далее — Закон), а также на Кодекс профессиональной этики адвокатов (далее — Кодекс).

Что касается Закона, то он содержит лишь одну фразу, которая имеет отношение к конфликту интересов. Речь идет о ст. 6 Закона, п. 4 которого говорит, что адвокат не вправе принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он, среди прочего, оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица.

Несколько шире этот вопрос освещен в Кодексе профессиональной этики. Статья 11 этого документа гласит, что адвокат не вправе быть советником, защитником или представителем нескольких сторон, чьи интересы противоречивы, в одном деле, а может лишь способствовать примирению сторон.

Если следовать Закону, то следует сделать вывод о том, что в нашем законодательстве конфликт интересов описан предельно узко. Адвокат не вправе оказывать юридическую помощь лицу, если он в настоящее время оказывает юридическую помощь другому лицу, интересы которого противоречат интересам обратившегося лица.

Если же следовать Кодексу, то конфликт интересов описан более полно. Так, адвокат не вправе браться за поручение клиента, если он ранее оказывал помощь в данном деле другому лицу.

Кодекс, в отличие от Закона, использует термин «сторона», а не «доверитель». Это позволяет сделать вывод о том, что адвокат не вправе оказывать услуги обратившемуся лицу, если интересы этих лиц противоречат интересам не только доверителя, но и его аффилированным лицам. Хотя, безусловно, если подразумевается судебное дело, то в этой части Кодекс недалеко ушел от Закона. Однако такое буквальное понимание было бы неверным исходя из характера Кодекса. Все же, это не нормативный акт в строгом смысле слова, а скорее свод этических правил, которому закон придал известное правовое значение. Термины, содержащиеся в Кодексе, правильнее толковать не в строго юридическом смысле, а более широко. «Дело» в смысле Кодекса — это не судебное дело, а, если можно так выразиться, адвокатское дело, проблема, с которой к адвокату пришел клиент. Поэтому по Кодексу сторона — это участник проблемы, конфликта, который должен быть разрешен адвокатом. Сказанное позволяет придать выражению Кодекса «сторона в деле» гораздо более широкое значение.

Таким образом, если следовать Кодексу, то проблема конфликта интересов получает довольно полное решение.

Дух закона

Несмотря на отсутствие четкого текста закона, оставившего многие аспекты проблемы конфликта интересов за рамками, смысл закона, воплощенный в его отдельных статьях и правильно понятый, не позволит адвокату нарушать основные принципы конфликта интересов.

Закон, регулируя деятельность по оказанию услуг, не мог ограничиться предельно четкими формулировками. В Законе довольно много общих формулировок, граничащих с этическими нормами. Так, адвокат обязан отстаивать права доверителя честно, разумно и добросовестно (ст. 7). Если тот или иной этический вопрос не получил разрешения в Законе, адвокат обязан следовать традициям и обычаям адвокатской практики, соответствующим общим принципам нравственности в обществе (п. 3 ст. 4). Адвокат должен избегать действий, направленных на подрыв доверия (п. 2 ст. 5).

Отталкиваясь от этих формулировок, можно прийти к выводу о том, что адвокат не вправе принимать поручение лица, если его интересы противоречат интересам в данном конфликте прежнего доверителя этого адвоката. Адвокат мог получить от своего доверителя конфиденциальную информацию, которая будет или явно или подразумеваемо средством шантажа бывшего доверителя. Это может существенно ослабить волю бывшего доверителя защищать свою позицию. Если же адвокат не будет использовать имеющуюся у него информацию, то он нарушит свои обязательства перед обратившимся лицом — честно и добросовестно защищать его интересы, поскольку в этом случае адвокат не будет использовать все свои возможности для защиты интересов доверителя.

Можно прийти к выводу, что закон, не содержа точных формулировок, все же запрещает адвокату совершать действия, влекущие возникновение ситуации конфликта интересов.

Сложное поручение

В ситуации, когда проблема не получила однозначного разрешения в Законе, а урегулирована посредством общих и притом разрозненных формулировок, необходимо определить критерии оценки этих общих и разрозненных норм. Применительно к проблеме конфликта интересов возникает вопрос о том, когда же адвокат должен отказаться от поручения?

— Прежде всего, принятие поручения невозможно, если адвокат в настоящее время представляет интересы другого лица, интересы которого в данном деле могут вступить в противоречие с интересами обратившегося лица.

— Думается, что нельзя принять поручение, если адвокат ранее представлял интересы такого лица, а к моменту обращения к нему за помощью прекратил участие в данном конфликте.

— Адвокат не вправе принимать поручение лица и при условии, если полученная от доверителя информация может быть использована адвокатом против него даже пусть и в другом деле, но сходном с тем, в котором адвокат представлял доверителя.

Следует установить такой же запрет, если эта информация была получена адвокатом не от доверителя, а от его аффилированных лиц в связи с исполнением адвокатом поручений этих лиц.

Однако если та или иная информация была получена адвокатом не в связи с исполнением им своего поручения и в отношении этой информации нет обязанности адвоката хранить профессиональную тайну, то само по себе наличие этой информации у адвоката не должно мешать ему принимать поручения клиентов.

— Адвокат не должен представлять лицо, интересы которого противоположны интересам не самого доверителя, но его аффилированных структур. Деятельность адвоката против таких структур может негативно сказаться на деятельности самого доверителя (например, доверитель не получит дивиденды на акции этих структур). Математически точного решения в этом вопросе предложить сложно, поскольку корпоративные связи компаний могут быть чрезвычайно широки. Эти вопросы лучше урегулировать в договоре с доверителем: прописать, на каком звене цепочки компаний заканчивается обязанность адвоката, связанная с конфликтом интересов. Представляется, такое положение договора не будет противоречить закону, поскольку последний не запрещает адвокату принять поручение, граничащее с конфликтом интересов, получив на это согласие клиента. Правда, далеко не каждый адвокат захочет это делать из этических соображений.

— Адвокат, видимо, не вправе принимать поручение от лица, интересы которого противоречат интересам партнера нынешнего или бывшего клиента адвоката. Речь идет о тех случаях, когда в том или ином конфликте доверитель участвует вместе с другой организацией, формально не связанной с доверителем (доверитель и эта компания не участвуют в капитале друг друга), но преследующей единую с доверителем цель.

В силу единства цели этой организации и доверителя, если адвокат будет работать против этой организации, этим будут ущемляться интересы доверителя в данном конфликте. Кроме того, конфиденциальная информация, полученная от доверителя, может необоснованно содействовать адвокату в его деятельности против партнера доверителя. В итоге адвокат неправомерно распорядится информацией своего клиента.

В качестве общего принципа, регулирующего конфликт интересов, можно предложить следующий. Если вследствие своих отношений с доверителем (не нарушая своих обязательств перед ним и своих обязанностей в силу Закона) либо его аффилированными лицами, прошлыми или нынешними, адвокат не в силах честно, эффективно и добросовестно представлять интересы другого лица, то он должен отказаться от поручения этого другого лица. Нормативным подтверждением этого принципа может служить ст. 7 Закона, в силу которой адвокат не должен принимать поручение, если его исполнение будет препятствовать исполнению другого, ранее принятого поручения.

Во избежание неприятной ситуации конфликта интересов в серьезных адвокатских фирмах принятию поручения от нового клиента предшествует процедура проверки наличия конфликта интересов.

Адвокаты стараются выяснить, не участвовали ли адвокаты фирмы в каком-либо споре на стороне лица, интересы которого противоречат интересам обратившегося лица.

Больше четкости

Конечно, основная цель предотвращения конфликта интересов — это защита интересов клиента. Но у проблемы есть и другая сторона. Если адвокат переменил место практики, но возьмется представлять интересы клиентов, которые противоположны интересам клиентов, которых обслуживают его прежние коллеги, то проблемы могут возникнуть у самого адвокатского образования. Клиент адвокатов такого образования может прекратить сотрудничество с ними, справедливо посчитав, что его права могут быть нарушены работой бывшего адвоката в пользу другой стороны конфликта.

Возникает, таким образом, проблема обеспечения прав адвокатов адвокатского образования в случае нарушения конфликта интересов одним из бывших адвокатов данного образования. Эта проблема, к сожалению, не получила какого-либо разрешения в Законе.

Как представляется, здесь «виновата» сама концепция Закона, который четко не определил место и роль адвокатского образования на рынке адвокатских услуг. С одной стороны, Закон нацеливает на то, что адвокатское образование будет «лицом» адвоката, что клиент будет ориентироваться на адвокатское образование в выборе консультанта. С этой точки зрения неэтичное поведение адвоката неминуемо причинит вред самому адвокатскому образованию. Но с другой стороны, Закон не устанавливает действенных механизмов ответственности адвоката перед адвокатским образованием.

Запретить в документах адвокатского образования (в уставе, партнерском договоре) адвокату заключать договоры с нарушением конфликта интересов, видимо, нельзя. Здесь будет явно нарушен запрет ограничивать правоспособность граждан (ч. 1 ст. 22 ГК РФ). Представляется проблематичным установление обязанности адвоката перед адвокатским образованием отказывать клиентам, интересы которых противоположны интересам клиентов адвокатов адвокатского образования.

Закон, как кажется, нуждается в дополнении. Необходимо установить возможность привлечения адвоката к ответственности перед адвокатским образованием за совершение описанных выше действий. Это, безусловно, будет только на пользу как самим адвокатам и адвокатским образованиям, так и клиентам.

Хочется надеяться, что в отсутствие требуемых изменений органы адвокатского сообщества в полной мере реализуют свой потенциал и будут активно содействовать установлению единых стандартов адвокатских услуг.

В адвокатской практике существует понятие так называемого глобального конфликта интересов. Это означает в первую очередь, что адвокат не вправе без согласия своего клиента браться за дело, если в нем участвует лицо с противоположными по отношению к его клиенту интересами, даже если речь идет о другом конфликте, в котором адвокат не участвует на стороне своего клиента. Такая ситуация весьма распространена в случае заключения договора на генеральное юридическое обслуживание. Клиент по такому договору может не привлечь данного адвоката к участию на его стороне в каком-либо конфликте. Но противник клиента может обратиться к этому адвокату с предложением отстаивать его интересы в этом конфликте. В таком случае и принято говорить о глобальном конфликте интересов.

На практике встречаются и другие случаи. Например, этично ли работать против руководителя юридического лица, являющегося клиентом адвоката? А против бывшего руководителя?

Часто одна из сторон конфликта представлена несколькими лицами. Адвокат имеет договор на оказание услуг с одной из них. Может ли он принять поручение, если его исполнение будет связано с деятельностью вопреки интересам аффилированного с его клиентом лица?

Конфликт интересов – при осуществлении адвокатской деятельности понимается противоречие между имущественными и иными интересами адвоката и доверителя, в результате которого действие (бездействие) адвоката причиняют убытки доверителю и (или) влекут иные неблагоприятные последствия для доверителя.

На основании статьи 13 Закона «Об адвокатской деятельности» адвокат приносит присягу, в которой клянется честно и добросовестно исполнять обязанности адвоката, защищать права, свободы и интересы доверителей, руководствуясь Конституцией Российской Федерации, законом и кодексом профессиональной этики адвоката.

На основании п. 4 статьи 6 Закона «Об адвокатской деятельности» адвокат не вправе:

1) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он:

имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица;

участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица;

состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица;

оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица;

2) занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя;

3) делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает;

4) разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя;

5) отказаться от принятой на себя защиты.

Статья 7 Закона «Об адвокатской деятельности» вменяет в обязанности адвоката:

честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами.

За неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность, Федеральным законом «Об адвокатской деятельности».

Пункт 3 статьи 5 Кодекса профессиональной этики адвоката гласит:

злоупотребление доверием несовместимо со званием адвоката.

На основании статьи 9 Кодекса профессиональной этики адвоката адвокат не вправе:

1) действовать вопреки законным интересам доверителя, оказывать ему юридическую помощь, руководствуясь соображениями собственной выгоды, безнравственными интересами или находясь под воздействием давления извне;

2) занимать по делу позицию, противоположную позиции доверителя, и действовать вопреки его воле, за исключением случаев, когда адвокат-защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного;

3) делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если он ее отрицает;

4) разглашать без согласия доверителя сведения, сообщенные им адвокату в связи с оказанием ему юридической помощи;

5) принимать поручения на оказание юридической помощи в количестве, заведомо большем, чем адвокат в состоянии выполнить;

6) навязывать свою помощь лицам и привлекать их в качестве доверителей путем использования личных связей с работниками судебных и правоохранительных органов, обещанием благополучного разрешения дела и другими недостойными способами;

7) допускать в процессе разбирательства дела высказывания, умаляющие честь и достоинство других участников разбирательства, даже в случае их нетактичного поведения;

8) приобретать, каким бы то ни было способом в личных интересах имущество и имущественные права, являющиеся предметом спора, в котором адвокат принимает участие как лицо, оказывающее юридическую помощь.

Адвокат не вправе быть советником, защитником или представителем нескольких сторон в одном деле, чьи интересы противоречат друг другу, а может лишь способствовать примирению сторон.

Если в результате конкретных обстоятельств возникнет необходимость оказания юридической помощи лицам с различными интересами, а равно при потенциальной возможности конфликта интересов, адвокаты, оказывающие юридическую помощь совместно на основании партнерского договора, обязаны получить согласие всех сторон конфликтного отношения на продолжение исполнения поручения и обеспечить равные возможности для правовой защиты этих интересов (ст. 11 Кодекса).

Помимо случаев, предусмотренных законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре, адвокат не вправе принимать поручение на осуществление защиты по одному уголовному делу от двух и более лиц, если:

1) интересы одного из них противоречат интересам другого;

2) интересы одного, хотя и не противоречат интересам другого, но эти лица придерживаются различных позиций по одним и тем же эпизодам дела;

3) необходимо осуществлять защиту лиц, достигших и не достигших совершеннолетия (п.1 ст. 13 Кодекса).

Нарушение адвокатом требований законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и Кодекса профессиональной этики адвоката, совершенное умышленно или по грубой неосторожности, влечет применение мер дисциплинарной ответственности, предусмотренных законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре и Кодексом профессиональной этики адвоката.

Вся история адвокатуры есть история ее самоутверждения, борьбы за признание государством и обществом. Если авторитет государственных учреждений подкреплялся опорой на властные полномочия и поддержку всего государственного аппарата, то авторитет адвокатуры имел одну опору - общественное доверие.

Признание государства означало обеспечение легитимности института адвокатуры, формирование ее правового статуса, утверждение ее независимости от администрации (магистратуры). Признание общества было связано с завоеванием адвокатурой уважения. Высокого престижа адвокатуры в глазах общества можно было добиться только нравственной безупречностью слова и дела. Это было особенно важно в условиях российской действительности и русского менталитета, для которого совесть всегда была выше закона, а личная порядочность и обязательность выше профессиональных знаний <1>.

--------------------------------

<1> Бойков А.Д. Проблемы профессиональной этики адвоката // Адвокат. 2004. N 2. С. 4, 5.

Мораль в ряду регуляторов общественных отношений занимает важное, едва ли не решающее место. Если право, подкрепленное государственным принуждением, часто выступает как некая навязанная человеку система норм, далеко не всегда им одобряемая и исполняемая, то мораль (нормы нравственности), формируемая естественным путем, органичнее входит в духовный мир человека и имеет, следовательно, определенные преимущества перед правом.

Термины "этика", "мораль", "нравственность" и в литературе, и в законодательстве употребляются не всегда корректно. Понятием этики часто подменяют свод нравственных норм, а морально-нравственными проблемами нередко обозначают проблемы этики <1>. Этикой обозначают часть философской науки, предметом которой являются обычаи, нравы, поведение, иначе говоря, мораль, нравственность. Последние два понятия употребляются как идентичные. Этическое учение включает наряду с общими представлениями о добре и зле, совести, справедливости, долге и других ценностях нравственного сознания нормативную часть, регулирующую конкретные акты поведения. Классификация нравственных норм связана с понятием этических принципов.

--------------------------------

<1> Это требует уточнения понятий, приближения их содержания к традиционно принятому в философской литературе.

Судопроизводство детально регламентировано нормами процессуального права, но это не означает, что мораль как разновидность социальных норм и как форма общественного сознания вытеснена из судопроизводства.

Одна из первых попыток показать значение нравственных требований для правосудия принадлежит А.Ф. Кони, который в нравственности искал средство "оградить суд от порчи", противопоставить казенному равнодушию чуткое отношение к человеку, способствовать развитию "истинного и широкого человеколюбия на суде" <1>.

--------------------------------

<1> Кони А.Ф. Нравственные начала в уголовном процессе. Избранные произведения. М., 1956.

Объективными предпосылками (и спецификой) профессиональной этики, по справедливому замечанию А.Д. Бойкова, являются:

а) наличие своеобразных условий для реализации общих предписаний морали. Эти условия определены характером трудовых отношений, в частности характером объекта трудового воздействия. Действие этих условий таково, что существенно меняются последствия соблюдения или несоблюдения той или иной общеморальной нормы, определяя меру ответственности члена профессионального коллектива перед коллективом и обществом;

б) наличие неповторимых, свойственных только данной профессии ситуаций, приводящих к возникновению специфических норм нравственности (таковы, например, взаимоотношения защитника и обвиняемого, рождающие нравственную коллизию между общественным долгом в обычном понимании и профессиональным долгом, обязывающим к соблюдению так называемой адвокатской тайны, интересов доверителя и т.п.). Эти нормы не могут перерасти в общеморальные принципы в силу их частного, нетипичного для общества в целом характера. Но они и не противоречат общим принципам морали, поскольку ими опосредуются объективно необходимые отношения, отвечающие общественным интересам;

в) особенности содержания профессионального долга как этической категории.

Здесь необходимо видеть специфику целей деятельности представителя той или иной профессии, морально допустимые средства достижения целей, специфику нравственного идеала и нравственных стимулов.

В Положении об адвокатуре были сформулированы основные требования, предъявляемые к адвокату. Адвокат должен быть образцом моральной чистоты и безукоризненного поведения, обязан постоянно совершенствовать свои знания, повышать свой идейно-политический уровень и деловую квалификацию, активно участвовать в пропаганде права.

Закон об адвокатуре более прагматичен, но и он обязывает адвоката постоянно совершенствовать свои знания, повышать квалификацию, соблюдать Кодекс профессиональной этики. Сохранились нормы о недопустимости принимать поручение об оказании юридической помощи в случаях, когда в расследовании и разрешении дела принимает участие должностное лицо, с которым он (адвокат) состоит в родственных отношениях, либо когда он по данному делу ранее оказывал юридическую помощь лицу, чьи интересы противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела, или участвовал ранее в деле в качестве судьи, следователя, прокурора, лица, производившего дознание, свидетеля, эксперта-специалиста, переводчика или понятого (ст. 6, 7). Эти правовые нормы, как видим, в значительной мере раскрывают и содержание профессионального долга адвоката. Нравственными чертами адвоката должны быть объективность, глубокое уважение к закону и интересам правосудия. Для защитника, положение которого осложнено тем, что он связан интересами обвиняемого, должно быть одинаково чуждо как оправдание его за счет умаления социальной опасности преступления, так и преждевременная сдача позиций без борьбы, без использования всех возможностей, предоставленных ему законом.

Стремление адвокатуры к нравственному самоочищению прослеживается на протяжении всей ее истории и выливается чаще всего в торжественных присягах и попытках создания нравственных кодексов профессии <1>.

--------------------------------

<1> Бойков А.Д. Указ. соч. С. 6.

Закон об адвокатуре ввел присягу адвоката, которая, несомненно, вполне отвечает представлениям отечественной адвокатуры о долге адвоката: "Торжественно клянусь честно и добросовестно исполнять обязанности адвоката, защищать права, свободы и интересы доверителей, руководствуясь Конституцией Российской Федерации, законом и Кодексом профессиональной этики адвоката" (ст. 13).

Нравственные кодексы адвокатской профессии разрабатывались во многих странах (в Польше - 1970 г., в Венгрии - 1972 г., в Литве - 1974 г.). Принимались они и отдельными коллегиями России <1>.

--------------------------------

<1> Все эти кодексы представляют несомненный практический интерес, однако в научном плане вызывают замечания: в них не всегда обосновываются специфические нормы нравственности, многие из них декларативны и общи, повторяют или существующие правовые предписания, или простые нормы общечеловеческой морали.

Представляется, что адвокатская этика в ее прагматической части может быть рассмотрена как нормативная система с внутренней согласованностью предписаний, имеющая определенную структуру. Структура адвокатской этики должна включать в себя общие и частные нравственные требования, регулирующие комплексы отношений:

а) адвокатских коллективов и отдельных адвокатов с гражданами, учреждениями и организациями;

б) адвокатских коллективов и адвокатов с правоохранительными органами и их должностными лицами;

в) внутри адвокатских коллективов.

Взаимоотношения адвоката-защитника с подзащитным могут входить во все три комплекса отношений, а их регулирование составляет центральную и основную часть нормативной системы адвокатской этики. Нормы адвокатской этики с точки зрения уровня обобщений могут быть общими и частными. Общие нормы мы относим к принципам адвокатской морали.

е вышеизложенное, можно отметить, что в понятие адвокатской тайны следует включать не только информацию и факты, ухудшающие положение обвиняемого, но и все иные данные, которые по каким-либо соображениям последний рассчитывал скрыть от органов дознания, предварительного следствия и суда, а также информацию, которая в целом способна улучшить положение обвиняемого (подозреваемого), но обнародование которой адвокат, исходя из тактики защиты, считает преждевременным. Точка зрения А.И. Минакова является спорной. Оппоненты аргументируют это тем, что соблюдение налогового законодательства - обязанность всех законопослушных граждан, в том числе адвокатов. Поэтому нарушение налоговой дисциплины должно, как и любое другое правонарушение, повлечь за собой правовые последствия. Кроме того, размер полученного адвокатом гонорара не относится к обстоятельствам, имеющим значение для расследуемого дела. Обнародование данной информации не может ни улучшить, ни ухудшить положение его подзащитного.

Таким образом, в содержание понятия адвокатской тайны следует включать:

1. Сам факт обращения гражданина к адвокату за юридической помощью и мотивы, побудившие его к такому обращению.

2. Любые сведения, сообщенные обвиняемым (подозреваемым) адвокату, если нет согласия заинтересованного лица на их разглашение при производстве следствия и в суде.

3. Любые сведения, сообщенные адвокату родственниками обвиняемого (подозреваемого) и другими лицами при обращении за юридической помощью.

4. Сведения о личной жизни граждан, полученные в ходе производства следственных действий и почерпнутые из уголовного дела при ознакомлении с ним.

5. Данные, содержащиеся в легальной переписке между адвокатом и обвиняемым (представляемым) либо лицом, обращавшимся за юридической помощью, а также содержащиеся в адвокатских досье.

Необходимо уточнить, что под легальной перепиской здесь подразумеваются письма, телеграммы, записки и т.д., полученные защитником от своего подзащитного, или наоборот, законным, общепринятым путем - по почте, при личной встрече, через курьера и т.п. К такой переписке ни в коем случае нельзя отнести, например, записки, полученные защитником от обвиняемого, содержащегося под стражей, через третьих лиц, по так называемой тюремной почте или при личном свидании, но без ведома администрации места содержания под стражей.

Кроме Закона об адвокатуре, содержание понятия "адвокатская тайна" раскрывает Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 г. N 128-О "По жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР". Из этого Определения следует, что исключается возможность разглашения сведений о фактах, ставших известными адвокату в рамках профессиональной деятельности по оказанию юридической помощи, независимо от времени и обстоятельств получения им таких сведений.

Международно-правовые акты, определяющие роль адвокатов в жизни общества, устанавливают следующее.

Основные принципы, касающиеся роли юристов (принятые Восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г., Гавана), закрепили: "Правительства признают и обеспечивают конфиденциальный характер любых сношений и консультаций между юристами и их клиентами в рамках их профессиональных отношений". Стандарты независимости юридической профессии Международной ассоциации юристов (приняты на конференции МАЮ 7 сентября 1990 г. в Нью-Йорке) гласят: "Независимость адвокатов при ведении дел должна гарантироваться" с тем, чтобы обеспечить оказание свободной, справедливой и конфиденциальной юридической помощи. Адвокатам должны быть предоставлены возможности обеспечения конфиденциальности отношений с клиентом, включая защиту обычной и электронной системы всего адвокатского делопроизводства и документов адвоката от изъятия и проверок, а также обеспечение защиты от вмешательств в используемые электронные средства связи и информационные системы".

Кодекс поведения для юристов в Европейском сообществе (принятый 28 октября 1998 г. Советом коллегий адвокатов и юридических сообществ Европейского союза в Страсбурге) относит к основным признакам адвокатской деятельности обеспечение клиенту условий, при которых он может свободно сообщать адвокату сведения, которые не сообщил бы другим лицам, и сохранение адвокатом как получателем информации ее конфиденциальности, поскольку без уверенности в конфиденциальности не может быть доверия. Требованием конфиденциальности определяются права и обязанности адвоката, имеющие фундаментальное значение для профессиональной деятельности; адвокат должен соблюдать конфиденциальность в отношении всей информации, предоставленной ему самим клиентом или полученной им относительно его клиента или других лиц в ходе предоставления юридических услуг; при этом обязательства, связанные с конфиденциальностью, не ограничены во времени (п. 2.3).

Указ Президента РФ от 6 марта 1997 г. N 188 утвердил Перечень сведений конфиденциального характера. К ним, кроме прочего, отнесены сведения, составляющие адвокатскую тайну.

Адвокат обязан учитывать позицию подзащитного, желание сохранить в тайне как благоприятные, так и неблагоприятные сведения.

Защитник не имеет права сообщать - никому и нигде - сведения о преступлении, о личной жизни подзащитного или обратившегося за юридической помощью, сведения, полученные из материалов дела, и т.д. Данное поведение адвоката является прямым следствием соблюдения им правил адвокатской этики. Вместе с тем мотивы отказа принять поручение также относятся к адвокатской тайне.

Особо следует отметить, что правила адвокатской этики вырабатывались адвокатским сообществом многие десятилетия. До сих пор не прекращаются споры о том, что следует считать этичным, а что - нет. Так, М.Ю. Барщевским был разработан проект Кодекса адвокатской этики. Адвокатской тайне посвящена гл. 4 "Конфиденциальная информация".

"Адвокат должен держать в строгой тайне всю информацию, касающуюся обстоятельств и фактов, сообщенных ему клиентом или ставших известными адвокату в связи с выполнением поручения, а также сам факт обращения к нему того или иного клиента и не должен разглашать такую информацию, пока не будет на то определенно и однозначно уполномочен клиентом, а также если это потребуется на основании закона или разрешено (предусмотрено) настоящим Кодексом.

Основные принципы.

1. Адвокат не может оказывать результативную профессиональную помощь клиенту до тех пор, пока между ними не будет достигнуто полное взаимопонимание. В то же время клиент должен чувствовать абсолютную уверенность и возможность действовать исходя из того, что вопросы, обсуждаемые с адвокатом, и предоставленная им адвокату информация будут сохранены как конфиденциальные, без каких-либо на то специальных требований или условий со стороны клиента.

2. Этическое правило конфиденциальное и должно применяться безотносительно к тому факту, что другие лица могут владеть такой же информацией.

3. Основным правилом является следующее: адвокат не должен раскрывать имя лица, которому он предоставляет консультацию или которое его приглашает для выполнения поручения, до тех пор, пока это не потребуется исходя из сути решаемой проблемы (вопроса).

4. Адвокат должен сохранять конфиденциальность по отношению к любому клиенту, независимо от того, является ли клиент постоянным или обращается за оказанием разовой помощи. Эта обязанность продолжает существовать и после прекращения взаимоотношений по юридическим вопросам и не ограничивается моментом прекращения оказания правовой помощи клиенту, независимо от того, какие между клиентом и адвокатом возникли разногласия" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 171.

Исходя из определения, выделяют круг субъектов адвокатской тайны. К субъектам этой тайны относятся:

1) адвокат в предпроцессуальный период его деятельности, т.е. до заключения соглашения о защите или представительстве (не подлежат оглашению заданные клиентом вопросы, представленные им документы, составленные адвокатом бумаги и его устные разъяснения на консультационном приеме);

2) адвокат в любой из порученных ему процессуальных ролей (защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, представитель в гражданском и административном процессе);

3) защитник, не являющийся адвокатом (представитель профсоюза, другой общественной организации, трудового коллектива, общественный защитник, близкий родственник, законный представитель обвиняемого, другое указанное обвиняемым лицо, допущенное судом в качестве защитника);

4) представитель потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика, не являющийся адвокатом;

5) члены президиума коллегии адвокатов при рассмотрении вопроса о дисциплинарной ответственности адвоката, поведении адвоката в процессе (это положение надо включить в Закон);

6) переводчик, участвовавший в беседах адвоката со своим подзащитным (и это надо предусмотреть в законе);

7) стажер и помощник адвоката (п. 3 ст. 28 Закона об адвокатуре).

Перечень субъектов тайны судебного представительства, указанный в законе, не является полным. В частности, в ст. 53 УПК РФ обязанность хранить в тайне доверенные сведения возложена лишь на защитника. "В качестве защитников допускаются адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый" (ст. 49 УПК РФ). Следовательно, эти лица не могут быть допрошены в качестве свидетелей об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителя.

Исходя из нормы ст. 51 УПК РФ, защитник - представитель профсоюза или иной общественной организации, не вправе сообщать этим организациям тайну защиты, доверенную ему обвиняемым. Таким образом, представитель приобретает известную самостоятельность по отношению к выделившей его организации. Это правильно, так как защита несовместима с разглашением доверенных защитнику тайн.

"Запрещая допрашивать в качестве свидетелей представителей потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика, представителей, выделенных юридическим лицом (п. 9 ст. 42 УПК РФ) или иной общественной организацией (п. 4 ст. 44 УПК РФ), закон не содержит запрета сообщать доверенные представителю тайны своей организации по ее требованию. Значит, следователю и суду сообщать тайну нельзя, а общественной организации - можно. Это расхождение логически не оправдано, и его следовало бы устранить" <1>.

--------------------------------

<1> Петрухин И.Л. Указ. соч. С. 148.

Близкие родственники и законные представители несовершеннолетних обвиняемых и потерпевших (гражданских истцов, гражданских ответчиков) несут моральную обязанность не разглашать тайны, доверенные им представляемыми. "Но этого мало. Надо возложить на них юридическую ответственность за разглашение такого рода тайн, исключая случаи, когда разглашение совершено в интересах представляемого, т.е. способствовало его оправданию или смягчению ответственности. Следует также установить уголовную ответственность всех других лиц, допущенных в качестве защитников или представителей по делу, за разглашение сведений, доверенных им обвиняемыми и представляемыми. Как видим, адвокатская тайна не всегда является профессиональной, поскольку она может быть доверена и непрофессионалам" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 148.

Обязанность не разглашать секреты различной степени важности (государственные, военные, служебные, экономические, научные, банковские и т.д.) налагается на лиц, достоянием которых они стали по службе или работе, и считается столь важной, что нарушение ее признается криминалом. Уголовно-правовая ответственность за разглашение перечисленных в Уголовном кодексе РФ категорий сведений распространяется и на адвокатов, оказавшихся при ведении дел или при консультировании носителями таких сведений, независимо от дачи каких-либо подписок о неразглашении. Об этом не следует забывать, тем более что согласно решению Конституционного Суда Российской Федерации любой адвокат, а не только имеющий специально оформленный допуск, может быть теперь приглашен для осуществления защиты по делу, содержащему секретные сведения.

От общего многочисленного ряда занятий, связанных с посвящением в охраняемые законом тайны, адвокатская и врачебная деятельность отличаются и тем, что соблюдение тайны, ставшей известной по работе, признается профессиональным, а не служебным принципом. Врач, приобретая профессию, дает клятву Гиппократа. Адвокат не дает такой клятвы, а следовало бы ее ввести, ибо соблюдение им доверенной клиентом тайны должно рассматриваться как обязательное условие профессиональной деятельности.

Но носит ли требование соблюдать профессиональную тайну абсолютный характер? Закон однозначно отвечает на этот вопрос. Закон об адвокатуре гласит: "Адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи" (ст. 6).

Мотивы, которыми руководствовался при этом законодатель, понятны. Гражданин может рассчитывать на полноценную юридическую помощь, гарантированную ему Конституцией, только в том случае, если он сможет довериться адвокату без опаски и сомнений. Эту возможность и обеспечивают нормы права, налагая на адвоката обет молчания. "Между тем положение адвоката не столь просто, как следует из лаконичного предписания закона. Пока секреты клиента касаются отношений, регулируемых Гражданским, Жилищным или Семейным кодексами, требования адвокатской тайны никаких сомнений не вызывают. Однако доверенные адвокату сведения могут быть связаны с совершенным тяжким преступлением или с угрозой посягательства на жизнь, здоровье, безопасность, имущество отдельных лиц или множества людей, на безопасность государства, общества, и тогда сохранение тайны полученных сведений вступает в противоречие с моральным долгом гражданина и просто порядочного человека. (Имеется в виду именно моральный - и никакой другой - долг, поскольку новым Уголовным кодексом полностью отменена ответственность за недоносительство.)" <1>.

--------------------------------

<1> Ария С. Об адвокатской тайне // Российская юстиция. 1997. N 2. С. 37.

Вопрос: как должен адвокат отнестись к сообщению клиента о совершении или подготовке им тяжкого преступления, а также к просьбе о консультации по этому поводу?

Ходят слухи о неких адвокатах, регулярно консультирующих руководителей преступных группировок по правовым аспектам их деятельности. Эта помощь является, по существу, уголовно наказуемым пособничеством и противоречит Закону (ст. 6 Закона об адвокатуре). Но если речь идет о добропорядочной адвокатской работе, в ходе которой адвокат узнает о состоявшейся или готовящейся преступной акции клиента, то согласно правилам адвокатский этики адвокат обязан прекратить оказывать юридическую помощь такому клиенту.

Можно уверенно утверждать, что о совершенном его клиентом преступлении адвокат обязан умолчать. При состоявшемся действии сообщение о нем может преследовать одну цель - кару. Несмотря на общественную пользу такого поступка, адвокат при этом выступает как помощник карательных органов государства, т.е. действует в явном противоречии с принципами и природой адвокатуры как института. Нарушивший обязанность молчания адвокат совершает в данном случае грубый профессиональный проступок и ставит себя вне рядов корпорации.

Сложнее ответить на вопрос о правильной позиции адвоката, когда клиент пришел посоветоваться о готовящемся преступлении. "Вполне очевидно, что единственный совет, который вправе дать такому клиенту адвокат, - это убедительно порекомендовать отказаться от осуществления замысла и указать на пагубность последствий. Как быть далее: обязан ли адвокат принять иные меры для предотвращения нависшей, быть может, страшной, угрозы или последовать профессиональному долгу сохранения тайны, рискуя на всю жизнь сохранить чувство своей вины?" <1>. В проекте Кодекса адвокатской этики М.Ю. Барщевского сказано: "Разглашение информации, необходимое для предотвращения преступления, будет законным, если у адвоката имеются достаточные основания предполагать, что существует реальная вероятность совершения преступления и неизбежно складывается ситуация, когда предупреждение преступления путем разглашения информации является единственной возможностью для его предотвращения" <2>.

--------------------------------

<1> Ария С. Об адвокатской тайне // Российская юстиция. 1997. N 2. С. 37.

<2> Барщевский М.Ю. Указ. соч. С. 172.

Также в соответствии с Кодексом допускается разглашение конфиденциальной информации в следующих случаях: "Разглашение конфиденциальной информации также может быть оправданно в целях взыскания гонорара адвоката с клиента в судебном порядке или при выступлении самого адвоката (партнеров адвоката, помощников, ассоциаторов или вспомогательного персонала юридической консультации, адвокатской фирмы, бюро) в суде против любого необоснованного утверждения клиента, или его представителей (родственников), или иных лиц по поводу противозаконных действии или проступков адвоката, выполнявшего поручение клиента, но только в той мере, в которой это необходимо в целях наиболее эффективного представления интересов адвоката, объединения адвокатов, в котором он работает (работал).

Разглашение конфиденциальной информации адвокатом возможно также и в том случае, когда необходимо в интересах клиента или его правопреемников, а получение соответствующего разрешения от клиента оказывается объективно невозможным в разумный срок" <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

В Кодексе упоминается и о разглашении информации в случаях, предусмотренных законом: "Когда разглашение конфиденциальной информации требуется по закону или по правомерному требованию суда соответствующей юрисдикции, адвокат всегда должен заботиться о том, чтобы не предоставить больший объем информации, чем это необходимо.

Адвокат, обладающий информацией, которая является конфиденциальной государственной информацией или конфиденциальной коммерческой информацией об организации или физическом лице, полученной адвокатом в то время, когда он был государственным служащим либо сотрудником данной организации, не должен представлять интересы клиента, находящиеся или могущие привести к конфликту интересов с той организацией или с тем лицом, в отношении которых адвокат обладает конфиденциальной информацией, полученной в силу названных причин" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 173.

Случаи, не допускающие возможности использования конфиденциальной информации:

1. "Доверительные отношения между адвокатом и клиентом не позволяют адвокату использовать какую бы то ни было конфиденциальную информацию, предусмотренную этическими нормами, для собственной выгоды, или для выгоды третьей стороны, или в ущерб клиенту. Адвокат, который занимается литературной деятельностью, пишет автобиографию, воспоминания и тому подобное либо осуществляет преподавательскую, научную деятельность, должен не допускать распространения конфиденциальной информации и в этих случаях.

2. Адвокат не должен допускать возможности распространения конфиденциальной информации, касающейся или полученной от одного клиента другому. Несмотря на то что последний может потребовать или ожидать от адвоката такую информацию, он должен отказываться от ее разглашения и использования" <1>.

--------------------------------

<1> Барщевский М.Ю. Указ. соч. С. 173.

"Установив во время беседы с лицом, обратившимся с просьбой о ведении дела, что ранее у него получала консультацию другая сторона по этому же делу, адвокат должен отказаться от принятия поручения. В противном случае факты, которые стали известны адвокату при даче консультации и которые составляют по своему содержанию тайну клиента, могли бы быть использованы адвокатом при защите его процессуального противника. Нельзя признать состоятельным и тот довод, что адвокат, узнавший об определенных обстоятельствах во время консультации, сохранит их в тайне от своего доверителя при ведении дела. Ложность положения, в котором бы оказался адвокат, конспирируя от доверителя... создает для него крайне тягостную ситуацию и наносит серьезный ущерб общественному престижу адвокатуры" <1>.

--------------------------------

<1> Ватман Д.П. Адвокатская этика: Нравственные основы судебного представительства по гражданским делам. М., 1977. С. 43.

3. "Адвокат должен избегать несдержанного (неосторожного) общения, даже с супругом(-ой) или членами семьи, по вопросам, касающимся дел клиента, и должен остерегаться любых бесед, касающихся конкретных выполняемых им поручений, даже без упоминания имени клиента или иной возможности идентификации личности последнего. Более того, адвокат не должен повторять никаких сплетен или информации о личности клиента и его делах, которые могли быть случайно услышаны адвокатом или ему рассказаны. Обсуждение профессиональных вопросов между адвокатами в присутствии третьих лиц, тем более с упоминанием конкретных имен клиентов или обстоятельств конкретных дел, является нежелательным, поскольку несдержанные высказывания, допущенные адвокатами и услышанные третьими лицами, могут причинить ущерб интересам клиента. Кроме того, это может негативным образом повлиять на уважение присутствующих к адвокатской профессии и юриспруденции в целом.

4. Адвокат обязан предпринять все необходимые меры для соблюдения положений настоящего правила его помощниками, ассоциаторами, секретарями и иным персоналом юридической консультации, адвокатского бюро (фирмы), кабинета" <1>.

--------------------------------

<1> Барщевский М.Ю. Указ. соч. С. 172.

Отдельно следует сказать о распространении информации в случае предоставления клиентом соответствующих полномочий:

"Конфиденциальная информация может распространяться с соответствующего, конкретно выраженного разрешения клиента. В некоторых случаях такое разрешение может подразумеваться. Например, определенное раскрытие информации может потребоваться в заявлении истца (или ответчика) или другом документе, предъявление которого потребуется в ходе судебного процесса по делу клиента (связанного с решением проблемы клиента или с участием клиента). Также адвокат может раскрывать информацию по делу клиента своим партнерам или сотрудникам своей юридической консультации (фирмы, бюро, кабинета) и, по мере необходимости, техническому персоналу - таким сотрудникам, как секретари, машинистки, референты и другие вспомогательные служащие. Это подразумевает обязанность адвоката в случае разглашения информации внушить коллегам, студентам, помощникам и другому персоналу важность соблюдения правила и принципов конфиденциальности (как в период осуществления профессиональной деятельности, так и по ее завершении) и разъяснить им, что эти правила и принципы распространяются на них в той же мере, что и на самого адвоката" <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

Если доверитель адвоката по каким-либо соображениям счел возможным раскрыть содержание материалов, составляющих тайну, нельзя считать, что адвокат во всех случаях освобождается от необходимости ее хранить. Следует учитывать, что информация, исходящая от адвоката, может быть воспринята как несравненно более авторитетная и значимая, чем сообщение его доверителя, она может получить большой резонанс и нанести ущерб интересам лиц, в деле не участвующих. Так, признание клиентом своего отцовства, сделанное в закрытом судебном заседании, не дает адвокату права публично заявлять об этом, так как подобная нескромность, не вызванная к тому же интересами дела, может отразиться на других лицах и причинить им моральную травму. Вот почему раскрытие тайны клиентом отнюдь не освобождает адвоката от нравственной обязанности воздерживаться от разглашения известных ему сведений, особенно вне стен зала судебного заседания.

Срок хранения сведений, обладателем которых стал адвокат в связи с оказанием им юридической помощи, законом не установлен. Из этого следует, что адвокат должен хранить вверенную ему тайну не только во время ведения дела, но и после его окончания, независимо от стадии процесса, в которой участвовал адвокат, а также от мотивов, по которым поручение было прекращено по желанию клиента либо по инициативе поверенного. Необходимо учитывать, что пересмотр вступивших в законную силу решений суда по гражданским делам никаким сроком не ограничен, а потому нескромность адвоката, разгласившего охраняемую тайну даже по прошествии значительного времени после окончания дела, может повлечь за собой его пересмотр в порядке надзора или по вновь открывшимся обстоятельствам и повредить тем самым интересам клиента.

В дореволюционной России следователь имел право провести обыск в кабинете присяжного поверенного (адвоката) для обнаружения бумаг, переданных ему обвиняемым или другими лицами с условием сохранить их в тайне (ст. 368 - 370 Устава уголовного судопроизводства 1864 г.). Следователь мог ограничиться выемкой этих бумаг, не производя обыска. Адвокату предоставлялось лишь право присутствовать при осмотре бумаг следователем. Такого чудовищного посягательства на адвокатскую тайну не знало законодательство ведущих капиталистических стран того времени. Дореволюционные русские юристы неодобрительно относились к этому антидемократическому институту, а некоторые прямо критиковали его. В частности, отмечалось, что "документы и письма, передаваемые подсудимым защитнику, составляют такую тайну, посягательство на которую равнялось бы вынуждению подсудимого давать признание" <1>.

--------------------------------

<1> Квачевский А. Об уголовном преследовании, дознании и предварительном исследовании преступлений по Судебным уставам 1864 г. СПб., 1869. Ч. III. С. 321.

"Обо всем этом можно было бы не вспоминать, если бы не аналогичное явление, имевшее место не так давно. Прокуратура возбудила несколько уголовных дел против адвокатов, обвиненных в получении завышенных гонораров (в то время сумма гонорара была ограничена). Были произведены осмотры и принудительные изъятия регистрационных карточек и журналов учета, хранившихся в юридических консультациях. По этим документам установлена клиентура заподозренных адвокатов за ряд лет и выяснены вопросы, с которыми клиенты обращались к адвокатам. Такие меры чаще всего применялись к адвокатам, которых надо было скомпрометировать в связи с ведением ими бескомпромиссной, принципиальной защиты по некоторым уголовным делам. Под натиском умелой защиты обвинение трещало и рушилось, выявлялись факты неблаговидного и даже преступного поведения некоторых следственных работников, применения ими незаконных методов получения признаний, от которых обвиняемые в суде отказывались" <1>.

--------------------------------

<1> Петрухин И.Л. Вам нужен адвокат... М., 1993. С. 140.

Осмотры и выемки документации адвокатов - регистрационных карточек, журналов учета, досье - нельзя оправдать никакими соображениями. Адвокатская тайна неприкосновенна, и всякие попытки завладеть ею, кем бы они ни предпринимались, - это серьезное нарушение законности, направленное на подрыв адвокатуры. Необходимо установить уголовную ответственность за действия должностных лиц, направленные на завладение тайной судебного представительства, а также и самих адвокатов - за разглашение этой тайны.

Могут заметить, что следственные органы и прокуратура обязаны возбудить уголовное дело, если адвокат совершил преступление, и произвести необходимые следственные действия. Это правильно.

Если адвоката обвиняют в совершении действий, которые и в самом деле являются преступными (например, посредничество во взяточничестве), то следственные органы могут применять все предусмотренные законом меры раскрытия преступления. Однако и в этих случаях обыски в юридических консультациях, осмотры и выемки документов, содержащих адвокатскую тайну, не вызываются необходимостью и не могут быть допущены.

Иногда адвокат не защищен от недобросовестных, подвергнутых психологической обработке клиентов. Во избежание этого целесообразно установить в законе, что не только адвокат, но и его клиент не может быть допрошен об обстоятельствах уголовного дела, обсуждавшихся между ними при встрече наедине. Показания таких клиентов следовало бы исключать из числа допускаемых доказательств.

Все притязания следователей и прокуроров на вторжение в сферу адвокатской тайны, осмотры и изъятия документов в юридических консультациях должны быть отклонены самым решительным образом.

Кроме тайны судебного представительства, адвокат обязан не разглашать и тайну предварительного следствия, если он предупрежден об этом (ст. 53 УПК РФ). Но эту тайну он может сообщить своему подзащитному. Утаивание адвокатом содержания дела от своего подзащитного - это нелепость, мешающая установлению деловых отношений между этими лицами, согласованию позиций и эффективному осуществлению защиты. В следственном изоляторе при свидании с обвиняемым адвоката подстерегают многие неожиданности. Не так уж редко его портфель и одежда подвергаются досмотру до и после беседы с арестованным. Следователя не обыскивают, прокурора тем более, а с адвокатом не церемонятся. Безусловно, были те немногие случаи, когда некоторые адвокаты передавали арестованным записки от родственников, еду, письменные принадлежности. Но из-за одного - трех случаев нельзя вводить обыск адвоката как обыденный ритуал. Был случай, когда романтически влюбленная женщина-следователь передала своему подследственному оружие для побега. Так что же, после этого всех следователей обыскивать?

"Но главное, нет никакой действительной нужды в адвокатских обысках. Ведь арестованный подвергается режимному обыску до и после беседы с адвокатом. И все, что арестованным припасено для передачи на волю и получено с воли, будет неизбежно обнаружено. Мотивы адвокатских "режимных" обысков лежат в другой плоскости. Кому-то очень надо скомпрометировать адвокатуру, чтобы получить власть над ней, сделать ее послушной, карманной. Такие попытки нередко терпят фиаско. Вот акт о проведении досмотра адвоката Г.Н. Жогань от 3 октября 1995 г.:

"Мы, нижеподписавшиеся, мл. инспектор II-й категории Дмитриева, мл. инспектор II-й категории Бургина, дежурный фельдшер Гузун, составили настоящий акт о том, что... нами произведен досмотр верхней одежды адвоката Жогань Г.Н. с целью обнаружения кассеты от диктофона Soni... В ходе досмотра кассета не обнаружена" <1>.

--------------------------------

<1> Нередко бывает, что адвокат ведет принципиальную, бескомпромиссную защиту, разрушая искусственно созданное обвинение, а следственные органы озабочены тем, как бы его скомпрометировать. С легкой руки одного журналиста адвокатов в прокурорско-следственных кругах иногда называют взрывниками и взломщиками. Но ведь нет ничего плохого в том, что адвокат разрушает плохо состряпанное обвинение. Не надо при этом путать подстрекательства обвиняемых к отказу от ранее данных показаний и признанию вины (они недопустимы) с юридическими советами и выработкой определенной позиции по делу.

Адвокат оппонирует власть имущим. Для этого нужен высокий профессионализм, настойчивость и смелость. Да, смелость, потому что спорить с властями небезопасно. Ведь адвокат доказывает ни много ни мало, что следователь применил недозволенные методы расследования, не проверил все версии, не разобрался в деле, незаконно арестовал честного человека, без достаточных оснований произвел обыск, прослушал телефонные разговоры и т.д. Иными словами, адвокат изобличает следователя в недобросовестности, а иногда и в грубых нарушениях закона. Тот же упрек адвокат делает и надзирающему за следствием прокурору. В лице следователя и прокурора адвокат имеет раздраженных, обиженных, спасающих честь мундира людей. И если адвокат очень активен, настырен, непримирим, то его пытаются сломить. Некоторые судьи тоже без особых симпатий относятся к адвокатам. Ведь адвокаты добиваются отмены или изменения вынесенных ими приговоров, т.е. выявления и исправления судебных ошибок. А кому хочется признавать свои ошибки? Вот и получается, что адвокат - "чужой" человек, мешающий "всенародному делу борьбы с преступностью". Чтобы "утихомирить" адвоката, показать свою власть над ним, применяются самые разнообразные приемы. Самый распространенный из них можно назвать "вывести из игры". Не единичны попытки завладеть адвокатской тайной, сделать адвоката свидетелем. Ведь свидетель не может быть одновременно защитником.

Адвокат Б.А. Кожемякин в качестве защитника генерального директора компании "Радуга" прибыл в г. Рязань. Следователь пытался допросить его в качестве свидетеля по тому же делу, но получил отказ. Тогда адвокат был задержан тремя офицерами Рязанского УВД и насильно доставлен в прокуратуру области. Адвоката подвергли допросу, требуя дать показания против клиента. Когда адвокат отказался, следователь избрал меру пресечения - подписку о невыезде. В результате адвокат не смог участвовать в назначенном раньше рассмотрении другого дела в Мосгорсуде.

"Все чаще адвокаты обслуживают торгово-промышленные предприятия. Адвокат не вправе причинить ущерб своей фирме, раскрыть ее коммерческие секреты.

Например, старшему следователю по особо важным делам МВД РФ С.Н. Малышеву, который 15 мая 1996 г. обратился к известному адвокату Г.П. Падве, работающему по соглашению в АОЗТ "Хопер-Инвест-Центр", с требованием выдать информацию о контрактах, заключенных с его участием, Г.П. Падва ответил мотивированным отказом. В ответ на это начальник отдела МВД РФ О.Э. Рогинский любезно разъяснил адвокату, что его можно вызвать и допросить в качестве свидетеля, поскольку он пока еще не участвует в роли защитника или представителя в конкретном деле. И тут же адвокат получил официальный документ - повестку о вызове на допрос в качестве свидетеля. Тогда президиум Московской городской коллегии адвокатов обратился с протестом к Генеральному прокурору РФ. Здесь четко просматривается опасная тенденция: выведать у адвоката сведения, которые ему доверил клиент. Это подрывает одну из международно признанных опор адвокатуры - тайну защиты и представительства" <1>.

--------------------------------

<1> Петрухин И.Л. Вам нужен адвокат... М., 1993. С. 145.

Адвокат В.М. Карышев защищал А.В. Солоника, который в июне 1995 г. предпринял побег из следственного изолятора (2 февраля 1997 г. убит в Греции). Адвокат часто посещал А.В. Солоника, и это послужило основанием для предположения, что он знал о побеге. 22 сентября 1995 г. адвокат был вызван на допрос к следователю в качестве свидетеля. Такой вызов был незаконным, даже если предположить, что обвиняемый поведал своему защитнику о намерении совершить побег. Исключение было бы возможно лишь в случаях, когда адвокат содействовал побегу (соучастие). Разумеется, адвокатская этика требует, чтобы адвокат попытался убедить подзащитного в нежелательности побега.