Банковская гарантия. Следует также изменить используемое в ГК наименование этого способа обеспечения исполнения обязательств на «независимую гарантию».

3.3.1. Статья 368 ГК допускает возможность выдачи гарантии только банками, иными кредитными учреждениями или страховыми организациями. На момент принятия ГК подобное ограничение являлось обоснованным. В настоящее время сохранение такого рода ограничений, препятствующих выдаче независимых гарантийных обязательств от имени иных, не указанных в ГК субъектов, неоправданно сужает сферу использования данного инструмента, создает затруднения в международной торговой практике.

Следует также изменить используемое в ГК наименование этого способа обеспечения исполнения обязательств на «независимую гарантию».

3.3.2. Недостаточно последовательное закрепление в ГК принципа независимости гарантийного обязательства неоправданно увеличивает риски бенефициара, делает его положение неопределенным и лишает гарантию тех преимуществ, которые вызвали появление института гарантии. Необходимо внести соответствующие изменения в положения ГК, исключив, в частности, пункт 1 статьи 369, и, напротив, предусмотрев положения, закрепляющие независимость гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром, как от обеспечиваемого обязательства, так и от отношений гаранта с принципалом.

3.3.3. Требуется изменение определения содержания обязанностей гаранта (статья 375 ГК), с тем, чтобы они охватывали обязательство платежа по простому письменному требованию. Аналогичное уточнение необходимо в отношении суммы обязательства: она может быть как определенной, так и определимой.

3.3.4. Положения ГК о банковской гарантии не содержат правил о существенных условиях гарантии, что на практике вызывает серьезные затруднения. В связи с этим необходимо дополнить ГК нормой, определяющей существенные условия гарантии, к которым целесообразно отнести: указание принципала; указание бенефициара или порядка его определения; ссылку на основную сделку, по которой выдана гарантия; максимальную сумму, на которую выдана гарантия; дату истечения срока действия гарантии или событие, по наступлении которого действие гарантии прекращается; условия платежа.

3.3.5. В реальном имущественном обороте возникает практическая потребность в оперативном изменении обязательства гаранта без отзыва гарантии. Возможность внесения изменений в гарантию без её отзыва признается в Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 г. (статья 8).

3.3.6. В связи с тем, что выплата денежной суммы по гарантии может быть обусловлена не нарушением обязательства, а наступлением иных обстоятельств, статью 374 ГК следует дополнить правилом о том, что в требовании бенефициара может содержаться указание и на иные обстоятельства, с наступлением которых связывается выплата по гарантии.

3.3.7. Нормы ГК о банковской гарантии и о прекращении обязательств не содержат ответа на вопрос о том, прекращается ли и в какой мере основное обязательство, если платеж кредитору по основному обязательству произведен гарантом на основании гарантийного обязательства. Данный пробел может быть устранен посредством включения соответствующих положений в параграф 5 главы 23 ГК.