И международное частное право. Концептуальную основу близких по содержанию разделов о международном частном праве, предусматриваемых в модели Гражданского кодекса для стран СНГ и проекте

Концептуальную основу близких по содержанию разделов о международном частном праве, предусматриваемых в модели Гражданского кодекса для стран СНГ и проекте третьей части российского Гражданского кодекса, составляют преобладающие в отечественной доктрине взгляды на международное частное право как на область отношений гражданско-правового характера, осложненных иностранным элементом. Кажется, впервые в нашем праве доктринальная формула “отношения, осложненные иностранным элементом” обретает жизнь в нормативном акте.

Раздел VII “Международное частное право” модели Гражданского кодекса для стран СНГ открывается общими положениями. При ознакомлении с ними могут возникнуть вопросы: не задались ли разработчики раздела целью ограничить основания для применения норм иностранного права, не допустили ли они крен в сторону увеличения количества так называемых “норм-ограничителей”, вытесняющих действие зарубежных законов. Ведь в общие положения включены, например, статьи, которые предписывают осуществлять правовую квалификацию юридических понятий на основе их толкования в соответствии с правом страны суда, если иное не предусмотрено законом, закрепляют обращение к императивным нормам страны суда и к императивным нормам третьей страны, исключающим при определенных условиях действие иностранных правоположений. Тем не менее для таких выводов нет оснований, и, на наш взгляд, баланс в соотношении отечественного и иностранного права, к которому отсылают коллизионные нормы, не нарушается. Следует сказать и о введении в качестве общего правила “гибкого” коллизионного начала, суть которого состоит в следующем: если в соответствии с коллизионными нормами невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право, наиболее тесно связанное с гражданско-правовыми отношениями, осложненными иностранным элементом. Включена в модель Гражданского кодекса и статья о взаимности, соответствующая сложившейся практике. В силу этой статьи суд применяет иностранное право независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к аналогичным отношениям право страны суда, за исключением случаев, когда lex fori предписывает применение иностранного права на началах взаимности. Если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, поскольку не доказано иное.

В разделе развиваются и конкретизируются известные положения о правовом статусе иностранных граждан, лиц без гражданства и юридических лиц. Вводится понятие личного закона, учитывающее “фактор двойного гражданства”. Личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет. При наличии у лица двух или более гражданств личным законом признается право страны, с которой лицо наиболее тесно связано. Законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо постоянно проживает. Под личным законом беженца понимается право страны, предоставившей убежище.

Правила, определяющие правоспособность и дееспособность физического лица, включают норму, регламентирующую способность физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, быть индивидуальным предпринимателем и иметь связанные с этим права и обязанности, Эта способность определяется по праву страны, где физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. При отсутствии страны регистрации применяется право страны основного места осуществления индивидуальной предпринимательской деятельности.

Отдельная статья модели Гражданского кодекса посвящена национальному режиму деятельности иностранных юридических лиц. Иностранные юридические лица осуществляют предпринимательскую и иную деятельность, регулируемую гражданским законодательством, в соответствии с правилами, установленными этим законодательством для такой деятельности юридических лиц, если законом соответствующей страны для иностранных юридических лиц не предусмотрено иное.

Наряду с уже упомянутой “гибкой” коллизионной нормой модель Гражданского кодекса предлагает и иные существенные нововведения в области коллизионного права.

Во-первых, расширяется объем коллизионного регулирования, а следовательно, и сфера возможного применения иностранного права. Помимо уже известных, рекомендуются коллизионные нормы, относящиеся к праву физического лица на имя, его использование и защиту, к регистрации актов гражданского состояния за рубежом, к опеке и попечительству, к праву на интеллектуальную собственность.

Во-вторых, увеличивается количество двусторонних коллизионных норм и соответственно сокращается объем одностороннего коллизионного регулирования.

В-третьих, устраняется дуалистический подход при определении права, применяемого к договорам, осложненным иностранным элементом. Это означает, что устанавливаются единые коллизионные начала для внешнеэкономических и иных договоров (различия в коллизионном регулировании этих договоров сохраняются лишь по вопросу о праве, которому подчиняется форма договоров).

В-четвертых, по сравнению с действующим порядком, предусмотренным Основами гражданского законодательства, еще более дифференцируются коллизионные привязки, применяемые субсидиарно в случаях, когда отсутствует соглашение сторон о применимом праве.

В-пятых, определяется сфера действия права, применимого к договору в силу коллизионных норм. Она охватывает, в частности: толкование договора; права и обязанности сторон; исполнение договора; последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора; прекращение договора; последствия ничтожности или недействительности договора; уступку требований и перевод долга в связи с договором.

Модель Гражданского кодекса для стран СНГ разработана под эгидой Научно-консультативного центра частного права СНГ. Многие положения по вопросам международного частного права перенесены из этой модели в раздел VII “Международное частное право” проекта третьей части Гражданского кодекса РФ[131].

§ 4. Сближение и унификация законодательства

стран Содружества Независимых Государств

Идея сближения национального законодательства стран СНГ как необходимого условия создания общего правового пространства, открытого для функционирования объединенного рынка, нашла выражение уже в первых документах Содружества. Сферы сближения (сходные в своей основе, но не совпадающие) названы в Соглашении о принципах сближения хозяйственного законодательства государств — участников Содружества (г. Бишкек, 1992 г.) и в Основных направлениях сближения национальных законодательств государств — участников Содружества, принятых Межпарламентской Ассамблеей этих государств на заседании в Бишкеке 15 сентября 1992 г. В соответствии с Соглашением (ст. 1) Стороны договорились проводить работу по сближению законодательства, регулирующего хозяйственную деятельность, включая гражданское законодательство (в части, касающейся хозяйственной деятельности), законодательство об изобретениях, промышленных образцах и товарных знаках, о предприятиях и предпринимательской деятельности, о порядке рассмотрения хозяйственных споров, об охране окружающей среды, о денежной, банковской системе и ценных бумагах, о финансах, налогах и ценах, о внешнеэкономических отношениях, законодательство, регулирующее межгосударственное движение товаров и услуг, таможенные правила и тарифы, антимонопольное, транспортное законодательство.

Межпарламентская Ассамблея признала целесообразным осуществлять сближение национального законодательства по следующим направлениям:

статус и общие условия деятельности предприятий и иных хозяйственных субъектов;

правовое обеспечение общих энергетических систем и ядерной энергии;

правовой режим межгосударственных транспортных систем;

условия межгосударственного движения товаров, финансовых средств и общий порядок взаимных расчетов;

таможенные правила и тарифы;

основные условия перемещения рабочей силы и гарантии трудовых и социальных прав работников;

условия и порядок межгосударственного информационного обмена;

основные принципы рационального использования природных ресурсов и экологической безопасности;

внешнеэкономическая деятельность, включая иностранные инвестиции и валютное регулирование;

изобретения, открытия, промышленные образцы и товарные знаки.

К формам совместной деятельности по сближению хозяйственного законодательства в Соглашении отнесены: разработка общих принципов и концепций; выработка рекомендаций; организация работы по подготовке проектов соглашений; проведение переговоров и консультаций о заключении соглашений в целях устранения несоответствий между нормами действующего законодательства, которые могут отрицательно сказаться на осуществлении сотрудничества, а также по вопросам разработки единообразных актов; создание комиссий и рабочих групп по направлениям сближения законодательства; координация обмена информацией о принятых и разрабатываемых в странах Содружества законодательных и иных нормативных актах; привлечение научных учреждений для участия в проведении экспертизы и подготовке рекомендаций и др. С целью устранения противоречий в национальном законодательстве Основными направлениями предусмотрено использование Межпарламентской Ассамблеей и парламентами таких форм работы, как рекомендательные (модельные) законодательные акты Ассамблеи, взаимный обмен информацией о принятых, а в необходимых случаях, и о подготавливаемых законодательных актах, совместное обсуждение законодательных вопросов, рассмотрение вопросов сближения законодательства в координационных институтах Содружества, научные конференции, рекомендации ученых о путях и способах сближения законодательства.

Межпарламентская Ассамблея государств — участников Содружества на заседании в Санкт-Петербурге 28—29 декабря 1992 г. одобрила упомянутое Соглашение о принципах сближения хозяйственного законодательства и рекомендовала парламентам этих государств объединить усилия по подготовке основных актов национального законодательства в сфере рыночной экономики — гражданских кодексов, имея в виду избежать в кодексах расхождений случайного характера, которые создали бы неоправданные препятствия для межгосударственного движения товаров, выполнения работ и оказания услуг.

Договором о создании Экономического союза 1993 г. предусмотрены проведение работ по координации и сближению действующего национального законодательства, согласование принятия новых национальных законодательных актов по экономическим вопросам, проведение предварительной экспертизы проектов нормативных актов. Экономический союз предполагает гармонизированное хозяйственное законодательство, а одной из целей Союза является создание равных возможностей и гарантий для всех хозяйственных субъектов (ст. 2 и 3).

Гармонизация законодательства рассматривается в Договоре между Российской Федерацией, Республикой Белоруссия, Республикой Казахстан, Киргизской Республикой об углублении интеграции в экономической и гуманитарной областях как одна из основных целей интеграции. Стороны договорились создать единую модельную нормативную базу гражданского законодательства и государственного регулирования экономики.

Договор о Союзе Беларуси и России одной из целей Союза называет сближение национальных правовых систем, формирование правовой системы Союза.

Стратегический курс России с государствами — участниками Содружества Независимых Государств, определенный Указом Президента РФ от 14 сентября 1995 г. № 940[132], нацелен, в частности, на последовательное решение задачи сближения национальных правовых условий в интересах углубления интеграционных процессов в Содружестве.

§ 5. Законодательство зарубежных стран

о международном частном праве

В ряде стран нормы международного частного права объединены в законодательных актах о международном частном праве. Кодификация норм международного частного права путем принятия специальных законов осуществлена в Австрии (1978 г.), Венгрии (1979 г.), Польше (1965 г.), Турции (1982 г.), Румынии (1992 г.), ФРГ (1986 г.), Швейцарии (1987 г.). С 1 сентября 1995 г. вступил в силу закон о реформе итальянской системы международного частного права. Принятый в Югославии в 1982 г. закон о разрешении коллизий между законом и нормами иностранного права в определенных правоотношениях действует в Сербии, Словении, Хорватии, Черногории.

В штате Луизиана в 1991 г. принят закон о международном частном праве, текст которого включен в Гражданский кодекс этого штата. Международному частному праву посвящена книга 10 Гражданского кодекса канадской провинции Квебек.

Коллизионные нормы содержатся в гражданских кодексах Испании, Португалии, Алжира, Египта, Ирака, Перу, ряда других стран.

Обновлен Вводный закон к Гражданскому кодексу Японии, включающий коллизионные нормы.

Нормы международного частного права содержатся и в иных законодательных актах. К такого рода актам относятся в Китае Общие положения гражданского права 1986 г., Закон о внешнеэкономическом договоре 1985 г., применяемый к договорам китайских организаций с иностранными партнерами (кроме договоров о международных перевозках).

В США и Великобритании отсутствует официальная кодификация международного частного права. К пользующимся широкой известностью частным кодификациям относятся в Великобритании курс Дайси, в США — Свод законов о конфликте законов (Restatement of the Law of Conflict of Laws), подготовленный Американским институтом права (первый Свод издан в 1934 г., второй — в 1971 г.).

Действию закона в пространстве и праву сторон избрать подлежащее применению право посвящена ст. 1—105 Единообразного торгового кодекса США. Вопросы, относящиеся к иммунитетам иностранного суверена, решаются в законе США об иммунитетах иностранных государств 1976 г.

В Великобритании расширение сферы действия статутного права, затрагивающего коллизионные проблемы, в значительной мере объясняется ее участием в Европейских Сообществах, а также в Гаагских конвенциях. В частности, наоснове заключенной в рамках ЕЭС Конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. был принят Акт о праве, применимом к договорам, 1990 г. — Contracts (Applicable Law) Act 1990. Некоторые области международного частного права в этой стране были недавно реформированы на основе Private International Law (Miscellaneous Provisions) Act 1995.

Продолжает действовать в Чехии Закон о международном частном праве и процессуальном праве Чехословакии 1963 г.

Разделы о международном частном праве содержатся в принятых (например, в Узбекистане) или подготавливаемых гражданских кодексах стран СНГ.

Обычаи

Еще одним источником международного частного права, связанным происхождением с международной жизнью, является обычай. Состав обычных норм, относимых к сфере международного частного права, неоднороден. Различают обычаи, принадлежащие к источникам как международного публичного, так и международного частного права, и обычаи, рассматриваемые лишь в качестве источников международного частного права. Последние именуются в дальнейшем “обычаями международного торгового оборота”, или, более кратко (с известной условностью), “торговыми обычаями”. Международные обычаи возникают в условиях межгосударственного общения, а происхождение торговых обычаев, включая обычаи торгового мореплавания, связано с интернационализацией хозяйственной жизни, частноправовой, предпринимательской деятельностью в рамках международного торгового оборота. Понятие “международный”, относимое к такому обычаю, имеет в сущности то же значение, что и соответствующее понятие в названии отрасли “международное частное право”.

Наравне с международными договорами РФ формирующиеся в межгосударственной жизни международные обычаи, которым следует Российская Федерация, определяют общность исходных начал международного публичного и международного частного права в российской доктрине и практике. Природа международного обычая раскрывается в ст. 38 Статута Международного Суда ООН (п. 1“b”). В этом документе, являющемся неотъемлемой частью Устава ООН, международный обычай характеризуется как доказательство всеобщей практики[133], признанной в качестве правовой нормы. В результате однородных, повторяющихся действий государств выкристаллизовываются правила, приобретающие значение мерила поведения субъектов международного права, обычные международно-правовые нормы. В соответствии со ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права являются составной частью российской правовой системы. Какое количество государств необходимо для того, чтобы считать соблюдаемое ими правило общепризнанным? Согласно ст. 53 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. императивная норма общего международного права принимается и признается международным сообществом государств в целом. По мнению И. И. Лукашука, последнее явно не означает “все государства”: “...формулировка Конвенции имеет в виду принятие нормы большинством государств. Кроме того, это большинство должно быть достаточно представительным. Думается, что оно должно удовлетворять требованию, которое Статут Международного Суда ООН предъявляет к составу судей, а именно — обеспечивать представительство главнейших форм цивилизации и основных правовых систем мира”[134].

Правила, источником которых является обычай, носят преимущественно материально-правовой характер. Л. А. Лунц, касаясь содержания обычаев, известных международному частному праву, писал: “...лишь по очень немногим вопросам коллизии законов можно опираться на международный обычай как источник права. В коллизионном праве роль международного обычая, за некоторым исключением, ограничивается нормами, непосредственно вытекающими из начала государственного суверенитета”[135].

При формировании торговых обычаев первичными являются поведение самих участников гражданского оборота, их намерение и воля следовать рождаемым деловой жизнью неписаным правилам. Активную роль в становлении обычных норм играют судебно-арбитражная практика, признаваемая и санкционируемая государствами, а также деятельность международных неправительственных организаций по неофициальной кодификации таких норм. Подготавливаемые ими своды правил, будучи факультативными, применяются при наличии ссылки на них в контракте.

К числу наиболее авторитетных кодификаций такого рода принадлежат Международные правила толкования торговых терминов ИНКОТЕРМС 1990 — документ Международной торговой палаты, находящейся в Париже[136].

Цель Инкотермс — разработка свода международных правил толкования часто встречающихся во внешней торговле торговых терминов. Правилами предусматриваются формулы 13 базисных условий поставки; обозначающие их термины разделены на четыре категории, причем по всем терминам обязательства сторон сгруппированы по десяти основным направлениям (обязанностям продавца “зеркально” соответствуют обязанности покупателя по тем же направлениям).

Коммерсантам, желающим использовать Правила, предлагается (п. 22 введения) предусматривать, что их договоры будут регулироваться положениями Инкотермс 1990.

Первое издание Правил состоялось в 1936 г., в последующем они изменялись и дополнялись. В настоящее время Правила действуют в редакции 1990 г.

Причинами, обусловившими обновление редакции Правил в 1990 г., стали: 1) приспособление Инкотермс к использованию средств компьютерной связи; 2) внедрение новых способов транспортировки грузов.

В некоторых странах применение Инкотермс опирается на акты законодательства (в Испании, Ираке)[137]. Указом Президента Украины от 4 октября 1994 г. установлено, что при заключении субъектами предпринимательской деятельности Украины договоров, в том числе внешнеэкономических договоров (контрактов), предметом которых являются товары (работы, услуги), применяются правила Инкотермс.

В Федеральном законе “О мерах по защите экономических интересов Российской Федерации при осуществлении внешней торговли товарами” приводится указание о том, что для целей этого Закона “под стадией торговой операции с товаром понимается базис поставки товара (цена “франко-завод”) в соответствии с Международными правилами толкования торговых терминов”[138].

Международной торговой палатой подготовлены также Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов и Унифицированные правила по инкассо — публикации МТП № 500 и № 522 (действуют в редакции соответственно 1993 г. и 1995 г.).

В отличие от Инкотермс и унифицированных правил по документарным аккредитивам и по инкассо Унифицированные правила МТП по договорным гарантиям 1978 г., сфера действия которых не охватывала банковские гарантии по первому требованию, не нашли широкого распространения. Это обусловило принятие Международной торговой палатой в 1992 г. Унифицированных правил для гарантий по первому требованию (публикация МТП № 458)[139].

Глава XIII Кодекса торгового мореплавания Союза ССР (“Общая авария”) содержит положение (ст. 251), предусматривающее, что при определении рода аварии, исчислении размеров общей аварии и составлении диспаши диспашер при неполноте закона руководствуется международными обычаями торгового мореплавания. В качестве свода обычаев такого рода применяются Йорк-Антверпенские правила по общей аварии в редакции 1994 г. (впервые приняты в Йорке (Англия) в 1865 г., пересмотрены в Антверпене в 1877 г., в последующем также подвергались изменениям; работа по совершенствованию правил осуществляется в рамках Международного морского комитета)[140].

И. С. Зыкин, рассматривая правовое значение Инкотермс, унифицированных правил по документарным аккредитивам и по инкассо, Йорк-Антверпенских правил по общей аварии, заключает, что названные документы в своей основе представляют кодификации обычаев и обыкновений международной торговли, осуществленные на негосударственном уровне. Он пишет: “...значительная известность этих сборников в целом как документов, содержащих обычные правила, в той или иной мере, видимо, помогает созданию впечатления, что все их частичные изменения также изначально носят характер обычаев и обыкновений. Авторитет сводов правил как таковых и активность стоящих за ними организаций во многом способствуют скорейшему восприятию на практике, а также учету судами и арбитражами включаемых в них нововведений еще до их становления в качестве обычаев и обыкновений и при отсутствии ссылок на них в договорах. Тем самым есть основания полагать, что рассматриваемые документы не сводимы полностью ни к обычаям и обыкновениям, ни к общим условиям договоров, а также констатировать существование особенностей механизма действия упомянутых правил”[141].

В области международной купли-продажи товаров обращение к обычным правилам опирается на конвенционную норму. Статья 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. предусматривает, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях. В отсутствие договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли[142]. Обычай рассматривается, таким образом, как подразумеваемое условие договора, и обращение к нему в этом качестве предшествует применению диспозитивной нормы.

О применении торговых обычаев идет речь в положениях Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г., Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ, Арбитражном регламенте ЕЭК ООН.

Обращение к торговому обычаю для разрешения споров в международном коммерческом арбитраже санкционировано российским законом. Во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке (п. 3 ст. 28 Закона РФ “О международном коммерческом арбитраже”).

О связанности сторон международного коммерческого договора обычаем, который широко известен и постоянно соблюдается сторонами в международной торговле (в ее соответствующей области), говорится в разработанных Международным институтом по унификации частного права Принципах международных коммерческих договоров (исключение допускается для случаев, когда применение такого обычая было бы неразумным)[143]. Вместе с тем Принципами предусматривается, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях.

К отношениям гражданско-правового характера, осложненным иностранным элементом, могут применяться обычаи делового оборота. В ст. 5 ГК РФ обычай делового оборота определяется как сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Это определение не содержит требования о том, чтобы обычай делового оборота (подобно обычаю согласно характеристике, приводимой в ст. 9 Венской конвенции 1980 г.) был известен сторонам и постоянно соблюдался ими в соответствующей области. Место обычая делового оборота в иерархии правовых норм обозначено в ст. 421 ГК РФ (п. 5) общим образом: если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон.

Обычай не следует смешивать с обыкновением. Последнее не является источником права. Входя в состав волеизъявления участников сделки, обыкновение определяет ее детали. Впрочем, разграничение обычного правила, образующего норму права, и обычного правила, не являющегося таковой, оказывается на практике нередко затруднительным[144].