Подраздел III. Банковская гарантия

1. Состояние действующего законодательства

1.1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) урегулировал отношения по банковской гарантии в § 6 главы 23 «Обеспечение исполнения обязательств». Указанный параграф состоит из 12 статей (368 – 379), которые содержат определение банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательства; закрепляют принцип независимости банковской гарантии от основного обязательства; порядок вступления гарантии в силу, представления бенефициаром требования о платеже, обязанности гаранта при рассмотрении этого требования; последствия отказа гаранта удовлетворить требования бенефициара, пределы ответственности гаранта; основания и порядок прекращения банковской гарантии. Нормы данного параграфа регулируют также отношения между принципалом и гарантом по поводу выдачи банковской гарантии, устанавливают, что за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (пункт 2 статьи 369), и определяют допустимость и объем регрессных требований гаранта к принципалу о возмещении сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии (статья 379).

1.2. Статья 368 ГК РФ допускает возможность выдачи гарантии только банками, иными кредитными учреждениями или страховыми организациями. На момент принятия ГК РФ подобное ограничение являлось обоснованным, поскольку широкое использование нового, ранее не использовавшегося в практике способа обеспечения, независимого от основного обязательства, могло создать почву для злоупотреблений и многочисленных конфликтов. В настоящее время существенно изменилась правовая ситуация, сформировалась практика применения данных норм, определились и широко известны экономические и правовые риски использования подобных конструкций. В этих условиях сохранение такого рода ограничений, препятствующих выдаче независимых гарантийных обязательств от имени иных, не указанных в ГК РФ субъектов, неоправданно сужает сферу использования данного инструмента, создает затруднения в международной коммерческой и торговой практике.

Учитывая назревшую необходимость отказа от ограничения круга субъектов, наделенных правом выдавать гарантии, следует также изменить используемое в ГК РФ наименование института - «банковская гарантия», которое не отражает даже положения действующего ГК - на «независимую гарантию», более точно отражающее природу данного института.

2. Оценка действующего законодательства

и предложения по его совершенствованию

2.1. Закрепленный в статье 370 ГК РФ «Независимость банковской гарантии» принцип, в силу которого предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого оно выдано, даже при наличии в гарантии ссылки на это обязательство, проводится недостаточно последовательно.

2.1.1. Указание в пункте 1 статьи 369 ГК РФ на то, что банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства) позволяет судам в ряде случаев признавать банковские гарантии недействительными при отсутствии обеспечиваемого обязательства. Следствием этого является признание за гарантом права отказаться от исполнения своего обязательства перед бенефициаром, а также отказ в удовлетворении регрессных требований гаранта, выплатившего бенефициару средства в соответствии с ее условиями.

Данный подход снижает эффективность рассматриваемого правового инструмента, создает серьезные препятствия для использования гарантий как финансового инструмента, к которому могут без затруднений прибегнуть бенефициары при наличии обозначенных в гарантии условий. Кроме того, такое понимание соотношения обеспечиваемого обязательства и обязательства гаранта противоречит подходам, применяемым в международной торговой практике. Так, статья 3 Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах предусматривает, что для целей Конвенции обязательство является независимым в случаях, когда обязательство гаранта/эмитента перед бенефициаром:

а) не зависит от наличия или действительности основной сделки или какого-либо иного обязательства (включая резервные аккредитивы или независимые гарантии, в том числе подтверждение или контргарантии); или

б) не определяется каким-либо условием, не указанным в обязательстве, или каким-либо будущим неопределенным действием или событием, за исключением представления документов или иного подобного действия или события в рамках сферы деятельности гаранта (эмитента).

2.1.2. Положения параграфа 6 главы 23 ГК РФ не содержат указаний на то, что банковская гарантия не зависит от отношений между гарантом и принципалом, что позволяет трактовать обязательство гаранта как зависящее от отношений с принципалом. Нормы об отказе гаранта от удовлетворения требований бенефициара (ст.376) не содержат положений, определяющих действия гаранта при недействительности или отсутствии соглашения с принципалом. Приведенные выше обстоятельства в доктрине и в судебной практике нередко дают основания для вывода, что судьба гарантийного обязательства перед бенефициаром зависит от обязательства гаранта перед принципалом.

Недостаточно последовательное закрепление в ГК принципа независимости гарантийного обязательства значительно увеличивает риски бенефициара, делает его положение неопределенным и лишает гарантию тех преимуществ, которые вызвали появление института гарантии. В целях устранения рассмотренных выше проблем необходимо внести корректировку в соответствующие положения ГК РФ, исключив, в частности, пункт 1 статьи 369, и включив в положения, закрепляющие независимость гарантийного обязательства банка перед бенефициаром как от обеспечиваемого обязательства, так и от отношений гаранта с принципалом.

2.2. Статья 373 ГК РФ предусматривает, что банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное.

Момент возникновения обязательства гаранта перед бенефициаром связывается с моментом выдачи гарантии при отсутствии в законе указания, какой момент должен считаться моментом «выдачи». Дополнительные затруднения на практике вызывает невозможность применения к гарантии как одностороннему обязательству гаранта правил о моменте заключения договора. Неясность данной нормы вызвала достаточно противоречивую судебную практику; не выработано единого похода к разрешению этого вопроса и в доктрине.

Практическая необходимость устранения неопределенности в вопросе о моменте возникновения обязательства гаранта потребовала выработки специальной нормы в Конвенции о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, статья 7 которой предусматривает, что выдача обязательства происходит в тот момент и в том месте, когда и где обязательство покидает сферу контроля соответствующего гаранта/эмитента.

2.3. Пункт 1 статьи 374 ГК РФ включает положение, в силу которого требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В статье 375 указывается на обязанность гаранта передать принципалу копии требования со всеми относящимися к нему документами; рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами. Данные положения с учетом отсутствия прямого указания на возможность выдачи гарантии, оплата по которой производится только на основании требования бенефициара, трактуется на практике как запрет выдачи «недокументарных» гарантий.

В практике международной торговли гарантии, выплата по которым производится по простому требованию, имеют широкое распространение и являются удобным и оперативным инструментом, обеспечивающим быстрый доступ бенефициара к денежным средствам при наступлении определенных условий. Так, Конвенция о независимых гарантиях и аккредитивах в пункте 1 статьи 2 предусматривает возможность выдачи как гарантии, предусматривающей уплату бенефициару определенной или определимой суммы по требованию с представлением других документов в соответствии с любыми документарными условиями обязательства, так и по простому требованию.

В связи с этим требуется определенная корректировка определения содержания обязательства гаранта, с тем, чтобы оно охватывало обязательства платить по простому письменному требованию.

Аналогичное уточнение необходимо в отношении суммы обязательства (она может быть как определенной, так и определимой).

2.4. Положения ГК РФ о банковской гарантии не указывают на существенные условия гарантии, что на практике вызывает затруднения при оценке, определено ли обязательство гаранта, если в гарантии отсутствует, например, срок ее действия, указание на бенефициара или принципала и т.д.. В связи с этим необходимо дополнить ГК нормой, определяющей существенные условия гарантии, к которым целесообразно отнести:

- указание принципала; указание бенефициара ли порядок его определения; основную сделку, по которой выдана гарантия, максимальную сумму, на которую выдана гарантия, дату истечения срока действия гарантии и\или событие, по наступлении которого действие гарантии истекает; условия платежа.

2.5. Статья 371 ГК РФ предусматривает, что банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное.

Данное положение не позволяет сделать однозначного вывода о том, что понятие отзыва охватывает также и случаи изменения гарантии. Отсутствие норм, указывающих на допустимость изменения гарантийного обязательства, нередко рассматривается как основание для вывода о принципиальной недопустимости таких действий. Такой подход создает серьезные затруднения для практики использования гарантии, поскольку существует практическая потребность в оперативном изменении обязательства гаранта без отзыва выданной гарантии.

Возможность внесения изменений в гарантию признается в Конвенции о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, статья 8 которой предусматривает, что обязательство гаранта может быть изменено только в форме, указанной в самом обязательстве, или в отсутствие такого указания, в форме, предусмотренной для гарантии; если иное не оговорено в обязательстве или иным образом не согласовано между гарантом и бенефициаром, обязательство считается измененным с момента выдачи изменения, если бенефициар заранее дал на него разрешение; если иное не оговорено в обязательстве или иным образом не согласовано между гарантом и бенефициаром, тогда как бенефициар заранее дал разрешение на какое-либо изменение, обязательство считается измененным, только когда гарант получит уведомление о согласии бенефициара на изменение в форме, предусмотренной для гарантии. Изменение обязательства не затрагивает прав и обязанностей принципала или подтверждающей стороны обязательства, если только такое лицо не дает согласия на это изменение.

Таким образом, налицо пробел, устранение которого позволит повысить эффективность правового регулирования отношений по гарантии.

2.6. Пункт 1 статьи 374 ГК РФ предусматривает, что в требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

Данное указание тесно связано с концепцией гарантии как обеспечительного обязательства, сохраняющего определенную связь с основным обязательством, и используемого исключительно при нарушении последнего. Такой подход существенно ограничивает возможную сферу применения гарантий, например, в сфере страхования, где выплата может быть обусловлена не нарушением обязательства, а наступлением иных обстоятельств.

В связи с этим Конвенция о независимых гарантиях и резервных аккредитивах в статье 2 (1) предусматривает, что платеж может причитаться бенефициару как по причине неисполнения какого-либо обязательства, так и при ненаступлении иного обстоятельства, а также в уплату за заёмные или авансированные денежные средства или как платеж в погашение любой срочной задолженности принципала.

В связи с этим положения ГК РФ (ст.374) следует дополнить указанием на то, что в требовании может содержаться указание и на иные обстоятельства, с наступлением которых связывается выплата по гарантии.

2.7. Нормы, регулирующие отношения между гарантом и принципалом, в настоящее время содержатся в пункте 2 статьи 369 ГК РФ, устанавливающем обязанность принципала выплатить гаранту вознаграждение, а также в статье 379 ГК РФ, определяющей основания предъявления регрессных требований гаранта к принципалу о возмещении сумм, выплаченных по банковской гарантии.

Отношения по банковской гарантии независимы от отношений между гарантом и принципалом. Необходимость урегулирования этих отношений в том виде, в каком это делается в действующем ГК РФ, отсутствует. Вместе с тем, поскольку в международной практике вопрос о возмещении гаранту выплаченных им по гарантии сумм производится с использованием механизма контргарантии, существует необходимость закрепления в ГК РФ положения, определяющего характер обязательств, возникающих при оформлении контргарантии.

Так, в силу ст.6 Конвенции «контргарантия – означает обязательство, выдаваемое гаранту/эмитенту другого обязательства его инструктирующей стороной и предусматривающее платеж по простому требованию или по требованию с предоставлением других документов в соответствии с любыми документарными условиями обязательства, указывающими или из которых следует, что платеж по такому обязательству был востребован от лица, выдавшего это другое обязательство, или осуществлен им».

2.8. Статья 372 «Непередаваемость прав по банковской гарантии» предусматривает, что принадлежащее бенефициару право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное.

Таким образом, если в гарантии будет предусмотрена возможность уступки права требования, но не определены условия передачи права требования, то в силу общих положений ГК РФ об уступке данное условие будет трактоваться как не требующее для уступки согласия должника (гаранта). Вместе с тем, в отношениях по гарантии, особенно в сфере международной торговли, замена бенефициара при отсутствии необходимости согласовывать замену с должником (гарантом) может значительно увеличить расходы гаранта, повысить риск недобросовестного требования платежа и т.д.

В связи с этим Конвенция о независимых гарантиях и резервных аккредитивах установила (статья 9 (2), что если обязательство определено в качестве разрешенного к передаче и прямо не указывается, требуется ли согласие гаранта или иного уполномоченного лица на фактическую передачу, ни гарант, ни любое другое уполномоченное лицо не обязаны осуществлять передачу, иначе как в том объеме и таким образом, на которые они прямо дали свое согласие.

Закрепление подобного правила в ГК РФ позволит сделать положение гаранта более определённым, будет способствовать удешевлению услуг гарантов, и тем самым повысит доступность данного механизма для участников экономических отношений.

2.9. В силу независимости обязательства гаранта от обеспечиваемого обязательства возникает вопрос о влиянии платежа, произведённого гарантом, на судьбу основного обязательства. Нормы ГК РФ о банковской гарантии и о прекращении обязательств не содержат указаний о том, прекращается ли и в какой мере основное обязательство, если платеж кредитору по основному обязательству произведен гарантом на основании гарантийного обязательства. Данный пробел может быть устранен посредством включения соответствующих положений в § 5 главы 23 ГК РФ.

دîنًàçنهë IV. حهٌٍَîéêà

1. Состояние действующего законодательства

Общие правила о неустойке как способе обеспечения исполнения обязательства содержатся в § 2 главы 23 Гражданского кодекса РФ (ст. 330-333).

Вместе с тем целый ряд правил, относящихся к неустойке, содержится в других разделах ГК РФ. Например, ст. 394 (соотношение убытков и неустойки).

Кроме того, в ГК РФ и других законах содержатся положения, которые судебная практика оценивает как нормы о неустойке, и которые применяются к отдельным обязательствам.

2. خِهيêà نهéٌٍâَ‏ùهمî çàêîيîنàٍهëüٌٍâà

2.1. В целом, следует согласиться с двумя принципиальными положениями действующего законодательства.

Во-первых, хотя в литературе и высказывается вполне обоснованное с теоретической точки зрения мнение, что неустойка не может быть поставлена в один ряд с другими способами обеспечения исполнения гражданско-правового обязательства, исторически сложившиеся в законодательстве и на практике подходы менять не следует.

Во-вторых, не следует расширять понятие неустойки: рассматривать как неустойку не денежную сумму, а иное имущество, которое должник обязуется уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

2.2. Вместе с тем, анализ действующего гражданского законодательства и практики его применения судами, позволяет выделить несколько групп проблем, в том числе и тех, определенные подходы к решению которых выработаны судебной практикой.

2.2.1. Первой и наиболее принципиальной является проблема соотношения неустойки с убытками, а также неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ).

2.2.2. Вторая проблема – проблема формы соглашения о неустойке. В соответствии со ст. 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства, а несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Однако в случае, когда неустойкой обеспечивается исполнение обязательства, вытекающего из договора, ГК РФ оставляет возможность, как инкорпорировать положения о неустойке в текст договора, так и заключить отдельное соглашение о неустойке. При этом в последнем случае положение ст. 331 ГК РФ напрямую не предусматривает обязательность заключения соглашения о неустойке в той же форме, что и сам договор, и обязательность государственной регистрации такого соглашения, если договор подлежал регистрации.

2.2.3. Третья проблема – проблема допустимости уменьшения размера неустойки судом. Согласно ч. 1 ст. 333 ГК РФ «если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку».

В ситуации, когда в силу сложившейся практики применения судами норм о полном возмещении убытков, кредитору крайне сложно доказать размер своих убытков, выходом из положения стало установление сторонами в обязательстве неустойки за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Однако правило ч. 1 ст. 333 ГК РФ, формально направленное против взыскания с должника «драконовской» неустойки, стало рассматриваться как положение, устанавливающее обязанность суда уменьшить размер неустойки, как норма, закрепляющая основополагающий принцип российского права. Это привело к реальному ограничению прав участников оборота и нарушению принципа свободы договора. В частности, неприменение ч. 1 ст. 333 ГК РФ третейскими судами рассматривается как основание для отмены их решений или для отказа в выдаче исполнительных листов.

3. Предложения по совершенствованию

действующего законодательства

3.1. Необходимо провести ревизию текста ГК на предмет максимально четкого разграничения используемых в нем понятий «проценты» и «неустойка» для отграничения неустойки от процентов по ст. 395. Так, например, в ст. 856 ГК РФ, термин «проценты» означает неустойку, размер которой определяется в соответствии со ст.395 ГК.

Вместе с тем, принимая во внимание закрепленные в ст. 330 ГК формы неустойки – штраф и пени, следовало бы дать законодательное определение этим формам. Наличие в законодательном акте понятий, смысл которых не раскрывается, не удачно с точки зрения законодательной техники.

3.2. Следовало бы четко разграничить законную неустойку установленную императивными нормами закона, которая не может быть изменена по соглашению сторон, и неустойку, установленную диспозитивными нормами закона. В отношении императивной законной неустойки по соглашению стороны не вправе договориться об освобождении от уплаты неустойки, указанной в законе или ином правовом акте, а равно об уменьшении размера такой неустойки. Подобные соглашения должны рассматриваться как ничтожные. Однако не отменяется возможное последующее освобождение от обязанности уплатить законную неустойку полностью или частично как прощение долга. Диспозитивная законная неустойка должна быть полностью приравнена по статусу к договорной неустойке.

3.3. Уменьшение размера неустойки следует допустить судом (а) только в отношении договорной неустойки, (б) только по ходатайству ответчика (в) только при условии возложения на него бремени доказывания «явной» несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства.

Возможно, следует напрямую запретить уменьшение размера неустойки, если в соответствии с условиями договора (или закона) уплатой неустойки за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, это обязательство прекращается.

3.4. Следует установить правило о том, что соглашение о неустойке должно быть заключено в письменной форме, а если неустойкой обеспечивается исполнение обязательства, вытекающего из договора, то соглашение о неустойке должно быть заключено в той же форме, что и сам договор. Если же основной договор подлежит государственной регистрации, то и соглашение о неустойке, если оно заключено отдельно от договора, также подлежит государственной регистрации.