Вибір місця розташування земельної ділянки та надання дозволу і вимог на розроблення проекту її відведення здійснюються у порядку, встановленому статтею 151 цього Кодексу

(Частина сьома статті 118 в редакції Закону N 509-VI від 16.09.2008)

Проект відведення земельної ділянки розробляється за замовленням громадян організаціями, які мають відповідні дозволи (ліцензії) на виконання цих видів робіт, у строки, що обумовлюються угодою сторін.

Проект відведення земельної ділянки погоджується з органом по земельних ресурсах, природоохоронним і санітарно-епідеміологічним органами, органами архітектури і охорони культурної спадщини та подається на розгляд відповідних місцевої державної адміністрації або органу місцевого самоврядування.

(Частина дев'ята статті 118 в редакції Закону №1626-IV від 18.03.2004)

Районна, Київська чи Севастопольська міська державна адміністрація або сільська, селищна, міська рада у місячний строк розглядає проект відведення та приймає рішення про передачу земельної ділянки у власність.

11. У разі відмови органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування у передачі земельної ділянки у власність або залишення заяви без розгляду питання вирішується в судовому порядку.

Загальна характеристика. Коментована стаття розкриває процедуру приватизації земельних ділянок відповідно до ч. З ст. 116 ЗКУ.

До частин першої та другої. Ч.ч. 1 та 2 коментованої статті регламентують спрощену процедуру приватизації - у випадку приватизації земельної ділянки, що знаходиться в користуванні громадянина України. Зазначена процедура має наступні стадії:

подача заяви з доданими до неї технічними матеріалами та документами, що підтверджують розмір земельної ділянки, до відповідної ради або адміністрації (ч. 1,2 ст. 118 ЗКУ). Виходячи з загальних положень про звернення громадян (ст. 5 ЗУ "Про звер­нення громадян"), а також положень коментованої статті заява має містити прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання громадянина, суть порушеного питання, підпис заявника із зазначенням дати;

розгляд заяви відповідним органом (протягом місяця) та прийняття рішення про приватизацію земельної ділянки (ч. 2 ст. 118 ЗКУ). У випадку звернення до органу місцевого самоврядування передбачений законом місячний строк розгляду (див. також ч. 5 ст. 46 ЗУ "Про місцеве самоврядування в Україні") в більшості випадків порушується, зважаючи на сесійний порядок роботи рад;

за потреби, відновлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) та закріплення їх довгостроковими межовими знаками встановленого зразка за затвердженою відповідною технічною документацією (п. 1.13. Інструкції про порядок складання, видачі, реєстрації і зберігання державних актів на право приватної власності на землю, право колективної власності на землю, право власності на землю і право постійного користування землею, договорів на право тимчасового користування землею (в тому числі на умовах оренди) та договорів оренди землі (див. наказ Держкомзему України №43 від 04.05.99);

замовлення, виготовлення, заповнення бланку, реєстрація та видача державного акту (ст. 125 ЗКУ, ст. 56 ЗУ "Про землеустрій", Наказ Держкомзему №43 від 04.05.1999 "Про затвердження Інструкції про порядок складання, видачі, реєстрації і зберігання державних актів на право приватної власності на землю, право колективної власності на землю, право власності на землю і право постійного користування землею, договорів на право тимчасо­вого користування землею (в тому числі на умовах оренди) та договорів оренди землі"). Фактично, дана стадія може бути достатньо тривалою.

У зв'язку із тим, що земельна ділянка, якою особа користується, визначена в натурі, за даною процедурою немає потреби у замовленні, розробці, погодженні, експертизі, затвердженні, що значно спрощує приватизацію (nop. з ч.ч. 7-10 ст. 118 ЗКУ).

В окремих населених пунктах існують спеціальні порядки подання та підготовки до розгляду заяв про приватизацію земельних ділянок (наприклад, у Києві діє Рішення Київради "Про затвердження Порядку набуття права на землю юридичними особами та громадянами в місті Києві" від 14.03.2002 №313/1747³²⁵).

За даними Держкомзему України, вже станом на 01.10.2006 11,8 млн. громадян на площі 3,7 млн. га реалізували своє право на приватизацію земельних ділянок, наданих їм у користування, що становить 87,1% від загальної кількості громадян, що мали ділянки в користуванні. Цим громадянам видано 4,2 млн. державних актів на право власності на землю, що становить 35,6% від кількості громадян, які приватизували свої земельні ділянки.

Документи, "що підтверджують розмір земельної ділянки'''. Цікавим є питання про те, яке користування - фактичне чи обов'язково правомірне (на підставі права) - є передумовою для застосування спрощеної процедури приватизації земельних ділянок. На наш погляд, враховуючи положення ч. 2 ст. 118 ЗКУ, за якими рішення приймається "на підставі технічних матеріалів та документів, що підтверджують розмір земельної ділянки", органи приватизації повинні виходити із презумпції правомірності фактичного користування, проте у разі виявлення відсутності у заявника права користування відповідною земельною ділянкою, спрощена процедури застосована бути не може, оскільки у ч.ч. 1 та 2 118 ЗКУ мається на увазі саме правомірне (на підставі права) користування земельною ділянкою. Останній висновок знаходить підтвердження й у судовій практиці: див., напри­клад, рішення Дарницького районного суду м. Києва від 12.01.2005 у справі за позовом Р. до Київської міської ради про неправомірне рішення, яке порушує права та охоронювані законом інтереси та захист права власності³²⁷, де зазначено таке: "технічний паспорт не посвідчує права користування земельною ділянкою, а лише відображає фактичний розмір земельної ділянки".

Для з'ясування, чи набула свого часу певна особа право користування земельною ділянкою, а отже, чи може вона приватизувати її за спрощеною процедурою, необхідним буває звернення до актів законодавства, що на даний момент втратили чинність - ЗКУ УРСР 1970 р. та ЗКУ 1990 р. Таким чином, факт користування може підтверджуватись правовстановлюючим документом (державний акт на право користування земельною ділянкою - ст. 126 чинного ЗКУ, ст. 23 ЗКУ в ред. 1992 року, витяг із земельно-шнурової книги, реєстрової книги, погосподарської книги - ст. 20 ЗКУ 1970 року), або документом, що підтверджує фактичне користування земельною ділянкою (матеріали інвентаризації земель, дані бюро технічної інвентаризації тощо). Щодо фактичного землекористування як підстави набуття права власності на земельні ділянки див. ст. 119 ЗКУ та коментар до неї.

Площа земельних ділянок, що приватизуються. Поширеною є ситуація, коли площа земельної ділянки, яка перебуває у користуванні, перевищує норми безоплатної приватизації, передбачені ст. 121 ЗКУ. Так, присадибні ділянки надавалися в користування у відповідності із раніше чинним законодавством (зокрема, ст.ст. 63, 77 ЗКУ УРСР 1970 р.³²⁸) у розмірах, більших, ніж норми безоплатної приватизації земельних ділянок, встановлені ст. 121 чинного ЗКУ. Вони призначалися не лише для будівництва та обслуговування житлового будинку та господарських споруд, але і для ведення підсобного господарства.

Практика зазвичай йде шляхом приватизації такої земельної ділянки як двох ділянок - присадибної та ділянки для ведення ОСГ або садівництва. Формально (див., зокрема, ст. 55 ЗУ "Про землеустрій", ст. 186 ЗКУ) у цьому випадку необхідною є розробка проекту відведення, що автоматично перетворило б процедуру приватизації на повну. Практично ж проект відведення не розробляється, відповідні межі встановлюються в процесі здійснення робіт зі складання державного акту на право власності на землю (в порядку ст. 56 ЗУ "Про землеустрій"). Іноді трапляються випадки, коли земельна ділянка надається навіть без її фактичного поділу на дві ділянки; у державному акті вказується, що він посвідчує право на дві ділянки, на плані ж зображена одна ділянка. Така практика здебільшого не знаходить заперечень з боку судових інстанцій, проте вважаємо, що таке вирішення не відповідає чинному законодавству.

На питання про те, чи поширюються на приватизацію земельних ділянок, наданих у користування, норми безоплатної приватизації, існують різні погляди.

З одного боку, ст. 121 ЗКУ, де вміщені норми безоплатної приватизації, сформульо­вана загально, безвідносно до певної процедури приватизації. Також логічно вважати, що законодавець не мав на увазі дозволити безоплатну приватизацію, скажімо, 10000 га, що вже перебувають у користуванні особи для ведення фермерського господарства на умовах оренди. Напевно, з цих мотивів у правовій доктрині висловлюються підходи, за якими норми безоплатної приватизації поширюються і на спрощену процедуру приватизації.

З іншого боку, ст. 116 ЗКУ розрізняє приватизацію "земельних ділянок, які перебувають у користуванні громадян" (п. "а" ч. 3) і "одержання земельних ділянок із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації" (п. "в" ч. 3). Так само, розділяються відповідні процедури у ч. 1 ст. 81, ст. 118 ЗКУ. Це свідчить про намір законо­давця не поширювати на "спрощену процедуру" норми безоплатної приватизації.

На наш погляд, ст. 121 не поширюється на приватизацію земельних ділянок, наданих у користування, але лише тих, що надані в користування до набрання чинності Декретом KM України "Про приватизацію земельних ділянок" (тобто до 15.01.1993). Такий висновок можна зробити виходячи із такого.

Декрет вперше закріпив у законодавстві спрощену процедуру для приватизації земель­них ділянок, наданих у користування. В силу буквального розуміння Декрету (п. 1), така процедура поширювалася лише на ділянки, вже надані громадянам на момент набрання ним чинності. Разом із тим, Декрет (п. 1) передбачав граничні норми для приватизації. Це в дуже багатьох випадках унеможливлювало спрощену приватизацію, оскільки ділянки, які підлягати приватизації, перевищували норми.

Положення ч. З ст. 116, ч.ч. 1 та 2 ст. 118 ЗКУ, які фактично замінили Декрет у регулюванні відносин із "спрощеної" приватизації, як ми вважаємо, явно спрямовані на зняття проблеми "перевищення норм". Разом із тим, це зроблено вкрай невдало, тому що, з одного боку, фор­мально у ст.ст. 116,118 ЗКУ норми зняті не лише для ділянок, що перебували у користуванні до 15.01.1993, а щодо всіх ділянок, наданих у користування, а з іншого - ст. 121 ЗКУ містить начебто норми для всіх випадків приватизації. Переконані, що при тлумаченні цих норм, не узгоджених між собою, слід застосувати цільове (телеологічне тлумачення), яке і може призвести нас до описаного вище висновку.

Автори наголошують на дискусійному характері запропонованого тлумачення, але вважають, що воно може виявитися корисним при узгодженні змісту норм глави 19 ЗКУ.

До частин третьої-п'ятої. Ч.ч. 3-5 ст. 118 ЗКУ присвячені процедурі приватизації земельних ділянок державних та комунальних сільськогосподарських підприємств, яка детально описана у коментарі до ч. 2 ст. 25 ЗКУ.

До частини шостої. На відміну від попередніх частин, коментована частина присвя­чена приватизації земельних ділянок за т.зв. повною процедурою, коли земельна ділянка передається особі у власність з відведенням із земель державної (комунальної) власності.

ЗУ від 16.09.2008 року "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння будівництву" процедуру безоплатної приватизації було доповнено стадією вибору місця розташування земельної ділянки (див. ст. 151 ЗКУ та коментар до неї), що знайшло вираження у змінах до коментованої частини. На практиці це означає, що громадянину слід додатково зібрати ще до десятка підписів. Важко зрозуміти, як таке ускладнення процедури приватизації буде сприяти будівництву.

Повна процедура приватизації застосовується при отриманні земельних ділянок для ведення ФГ, ОСГ, для садівництва, будівництва і обслуговування жилого будинку, госпо­дарських будівель і споруд (присадибна ділянка), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів (ст. 121 ЗКУ), а також у випадку з наданням земель­них ділянок "чорнобильцям" (право на приватизацію цих осіб передбачене ст. 1 ЗУ "Про порядок виділення в натурі (на місцевості) земельних ділянок власникам земельних часток (паїв)", ч. З ст. 35 ЗУ "Про соціальний та правовий статус осіб, що постраждали внаслідок аварії на Чорнобильській АЕС" та ПКМ від 13.12.2001 №1651 "Деякі питання реалізації громадянами, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи, права на отримання земельної частки (паю)"). Щодо останнього різновиду приватизації земельних ділянок, щоправда, прямої вказівки щодо поширення на неї положень ст. 118 ЗКУ немає.

У певних випадках законодавство передбачає переважне право на отримання земельних ділянок для таких категорій осіб:

• ветеранів війни: їм забезпечується першочергове відведення земельних ділянок для індивідуального житлового будівництва, садівництва і городництва - див. ЗУ "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" від 22.10.1993, п. 14 ч. 1 ст. 12, абз. 2 п. 18 ч. 1 ст. 13, п. 13 ч. 1 ст. 14, абз. 2 п. 15 ч. 1 ст. 15;

• громадян, потерпілих від Чорнобильської катастрофи: п. 20 ч. 1 ст. 20, п. 1 ч. 1 ст. 21 ЗУ "Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи" від 28.02.1991 передбачають пільгу для громадян, віднесених до категорій 1, 2, у вигляді обов'язкового "(протягомроку після подання заяви) відведення місцевими Радами земельних ділянок для індивідуального житлового будівництва для тих, хто потребує поліпшення житлових умов та перебуває на квартирному обліку, а також: відведення земельних ділянок для ведення особистого підсобного господарства, садівництва і городництва, будівництва індивідуальних гаражів і дач"; ч. 4 ст. 32 Закону передбачає право громадян, які евакуйовані, відселені (відселяються) або самостійно переселилися, "на індивідуальне житлове будівництво з позачерговим одержанням земельних ділянок (у м. Києві та курортних місцевостях - за наявністю прописки)...";

• ветеранів праці - п. 7 ст. 7 ЗУ "Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні" від 16.12.1993 передбачає "пере­важне право на... відведення земельних ділянок для індивідуального житлового будівництва, садівництва і городництва...";

• молодих сімей - ч. 2 ст. 10 ЗУ "Про сприяння соціальному становленню та розвитку молоді в Україні" від 05.02.1993 передбачає, що "[п]при відведенні земельних ділянок для індивідуального житлового будівництва органи місцевого самоврядування затвер­джують квоти ділянок, які надаються молодим сім'ям під будівництво житла";

• військовослужбовців, батьків та членів сімей військовослужбовців, які загинули (померли) або пропали безвісти під час проходження військової служби, а також звільненим з військової служби особам, які стали інвалідами під час проходження військової служби, якщо вони виявили бажання побудувати приватні жилі будинки - п. 6 ст. 12 ЗУ "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20.12.1991 можна тлумачити як наявність у вказаних осіб безумовного права на отримання присадибної земельної ділянки;

• інвалідів із захворюваннями опорно-рухового апарату - ч. 5 ст. 30 ЗУ "Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні" від 21.03.1991 передбачає, що "органи місцевого самоврядування забезпечують виділення земельних ділянок... під будівництво гаражів для автомобілів з ручним керуванням поблизу місця їх проживання".

У заяві зазначаються бажані розміри та мета її використання, а також реквізити, описані в коментарі до ч. 1 ст. 118 ЗКУ. Площа земельної ділянки повинна кореспондувати граничній площі земельної ділянки, яку особа має право безоплатно отримати відповідно до ст. 121 ЗКУ. До заяви також мають бути додані документи, передбачені ч. 5 ст. 151 ЗКУ (див. коментар).

До частини сьомої. Щодо вибору місця розташування земельної ділянки та надання дозволу і вимог на розроблення проекту її відведення див. ст. 151 ЗКУ та коментар до неї.

Як "вибір місця розташування земельної ділянки", так і "надання дозволу і умов" на виготовлення проекту відведення, на нашу думку, є етапами, що не відповідають змісту та сутності приватизації. Так, подальшим етапом є замовлення розробки проекту відведення земельної ділянки суб'єкту господарювання, що має ліцензію на виконання землевпоряд­них робіт, у строки, що обумовлюються угодою сторін, (див. коментар до ч. 8 ст. 118 ЗКУ). Між замовником та розробником виникають договірні відносини, обумовлення можливості виникнення яких дозволом владного суб'єкта є, на нашу думку, необґрунтованим і зайвим етапом. Дозвіл на розробку проекту відведення у будь-якому разі не зв'язує суб'єкта, упо вноваженого надавати земельну ділянку, і рішення про надання може бути як позитивним, так і негативним без жодних наслідків для владного суб'єкта.

Передумовою надання дозволу на виготовлення проекту відведення при передачі земельної ділянки фермерському господарству є окрім всього висновок конкурсної комісії, оформлений відповідно до вимог ст. 6 ЗУ "Про фермерське господарство" від 19 червня 2003 року №973-IV та наказу Міністерства аграрної політики України, Міністерства праці та соціальної політики України від 17.12.2003 №452/335 "Про затвердження Положення про порядок проведення професійного відбору з питань створення фермерських господарств".

До частини восьмої. Проекти відведення можуть розроблятись організаціями, котрі отримали дозвіл на виконання землевпорядних робіт відповідно до ПКМ від 14.11.2000 р. "Про затвердження переліку органів ліцензування", ПКМ від 4.07.2001 "Про затвер­дження переліку документів, які додаються до заяви про видачу ліцензії для окремого виду господарської діяльності", і діють відповідно до затверджених Наказом Держпідприємництва, Держкомзему України від 13.02.2001 №28/18 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності щодо проведення землевпорядних та землеоціночних робіт.

Виготовлення проекту відведення врегульовано ПКМ "Про затвердження Порядку розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок" від 26.05.2004 №677, а також відомчими актами ненормативного характеру - див., насамперед, "Ета­лоном проекту відведення земельної ділянки юридичним та фізичним особам для будь-яких потреб, затвердженим першим заступником голови Держкомзему А. Третяком 18.06.1999 (текст наведений на компакт-диску, що додається). Як вказано у вступі Еталону, він є "обов'язковим для всіх органів державної влади, органів місцевого самоврядування, державних та інших землевпорядних органів при розробці проектів відведення земельних ділянок", проте з юридичної точки зору цей документ взагалі не є нормативним актом, оскільки не затверджений наказом.

До частини дев'ятої. Обов'язковою стадією процедури приватизації є погодження про­екту відведення з (1) органом по земельних ресурсах, (2) природоохоронним і (3) санітарно-епідеміологічним органами (див. також п. "д" ч. 1 ст. 41 ЗУ "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення"), (4) органом архітектури (див. також ч. 4 ст. З ЗУ "Про планування і забудову територій") та (5) органом охорони культурної спадщини (п. 17 ст. 5, п. 9 ч. 1 ст. 6 ЗУ "Про охорону культурної спадщини"). Крім того, законодав­ство передбачає в певних випадках також погодження з іншими органами: наприклад, відповідно до ст. 27 ЗУ "Про дорожній рух", у випадку, якщо проект передбачає зміни в організації дорожнього руху, необхідне погодження також з (6) Державтоінспекцією Міністерства внутрішніх справ України. Даний приклад погодження, не передбаченого у ЗКУ, не є єдиним. Крім випадків, коли погодження вимагаються законодавством, можуть існувати ситуації, коли погодження вимагаються практикою, що склалася у певному насе­леному пункті. Причому подекуди заявник сам зацікавлений у таких погодженнях - адже погодити проект відведення з енергопостачальною організацією може бути доцільніше, аніж вирішувати проблему енергопостачання тоді, коли в силу технічних причин підвести лінію електропередач до земельної ділянки виявиться неможливим.

Надання погоджень фрагментарно регламентується лише на підзаконному рівні. Так, наказом Міністерства охорони навколишнього природного середовища від 05.11.2004 №434 затверджено Порядок погодження природоохоронними органами матеріалів щодо вилучення (викупу), надання земельних ділянок.

Одночасне погодження матеріалів проекту відведення усіма перерахованими у коментованій частині органами неможливе. За практикою, що склалася, першим зазви­чай відбувається погодження органом земельних ресурсів, останнє - природоохоронним органом. Великою проблемою є те, що законодавство не встановлює підстав для відмови у погодженні. Крім того, у разі небажання погоджувати матеріали проекту державні органи практично ніколи не надають відмов; їм значно простіше просто покласти матеріали "у довгу шухляду" - адже навіть тоді, коли підстав для відмови немає, зацікавленій особі вкрай невигідно звертатись до суду.

За існуючою практикою погодження надаються головним чином у формі висновків.

До частини десятої. Затвердження проекту відведення відбувається відповідною радою або адміністрацією, що одночасно є рішенням про надання земельної ділянки. Варто відмітити, що місячний строк нерідко недотримується, зокрема, з підстав, викладених в коментарії до ч.ч. 1 та 2 даної статті.

До частини одинадцятої. Спірним є питання про те, чи може бути прийнято рішення про приватизацію земельної ділянки безпосередньо судом. За ЗКУ в ред. 1992 р. право задо­вольнити або відмовити у задоволенні заяви відносилося законом до виключної компетенції органу, що розпоряджався земельною ділянкою. Оскаржити до суду можна було хіба що бездіяльність щодо розгляду заяви протягом встановленого місячного терміну, крім випадку надання земельної ділянки для ведення ФГ, коли суд міг вирішувати по суті питання про надання земельної ділянки (в силу спеціальної вказівки не чинного нині ЗУ "Про селянське (фермерське) господарство"). Із набуттям чинності новим ЗКУ, вважаємо, ситуація змінилася: відповідно до ч. 11 ст. 118 ЗКУ, "[у] разі відмови...у передачі земельної ділянки у власність або залишення заяви без розгляду питання вирішується в судовому порядку", що, на наш погляд, передбачає можливість вирішення питання про надання земельної ділянки безпо­середньо судом. Але у судовій практиці та у правовій доктрині (така позиція, наприклад О. І. Заєць, П. Ф. Кулинича³³¹, В. П. Яницького³³²), на наш погляд, "за інерцією", продовжує пере­важати попередній підхід, за яким суд не може вирішувати питання про надання земельної ділянки по суті (або ж він повинен відмовити у задоволенні відповідного позову). Нам видається це невірним. Приєднуємося до думки В.В. Носіка, який вважає, що в даному випадку суди можуть здійснювати права власника на землю³³³.

Питання є неоднозначним, враховуючи і позицію ВСУ з цього питання, який прямо визнає можливість суду прийняти рішення про передачу земельної ділянки заявникові, але лише у випадку надання ділянки для ведення фермерського господарства (п. 10 Поста­нови Пленуму ВСУ Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ від 16.04.2004 №7), коли спеціальна норма закону прямо вказує, що рішення суду є підставою для відведення земельної ділянки в натурі (ч. 4 ст. 7 ЗУ "Про фермерське господарство"). Щодо інших аналогічних ситуацій ВСУ своєї позиції однозначно не сформулював.