Форма та зміст трудового договору

Угода сторін як підстава для виникнення трудових правовід­носин виражається у формі трудового договору. І трудовим пра­вом передбачено спеціальний порядок юридичного оформлення укладення трудового договору. Як і будь-який юридичний факт, він передбачає собою єдність змісту і форми, тобто зовнішнього вираження цього змісту.

Для трудового договору законодавством передбачено, як пра­вило, письмову форму. Однак редакція ст. 24 КЗпП України, яка регламентує укладення трудового договору в частині визна­чення форми договору, далека від досконалості. Бо, встановив­ши, по суті, письмову форму основною, законодавець логічно мав би передбачити винятки із загального правила. Тобто назва­ти випадки, коли можливе укладення трудового договору в усній формі. Натомість, у цитованій статті зроблено все навпаки — по­даються випадки, коли додержання письмової форми є обов'яз­ковим¹. І це при тому, що письмова форма є переважною (основ­ною) при укладенні трудового договору.

Відзначимо, що проблема форми трудового договору залиша­ється невирішеною у національному трудовому праві. Традицій­но вважалося, що трудовий договір можна укласти як в усній, так і письмовій формі. І редакція ст. 24 КЗпП України у первіс­ній своїй редакції прямо про це зазначала. Однак у теперішньо­му вигляді ця стаття зовсім не згадує про усну форму трудового договору. Тому про таку форму угоди між працівником і робото­давцем можна лише здогадуватися і при цьому не забувати, що усно укладати договір сторони можуть як виняток.

За висновком авторів науково-практичного коментарю до трудового законодавства, правило про обов'язкове укладення трудового догово­ру у письмовій формі за такої редакції ст. 24 КЗпП фактично втрати­ло ознаки обов'язковості (див.: Научно-практический комментарий к законодательству о труде. — С. 225—226).

150,

Питання про форми трудового договору в науковій та популяр­ній літературі висвітлено недостатньо¹. Дослідники, які торка­лися цієї проблеми, або просто констатували факт укладення трудового договору у двох формах, або ж зосереджувалися зде­більшого на характеристиці письмової його форми².

Дотримання такої форми вимагає, щоб усі умови трудового договору були викладені у вигляді окремого письмового до­кумента, погоджені сторонами та підписані ними особисто³. Письмовий трудовий договір укладається у двох примірниках, які вважаються рівноцінними за своєю юридичною силою і збе­рігаються у кожної зі сторін. Проте для юридичного оформлен­ня взаємного волевиявлення сторін у письмовій формі достат­нім можна вважати і одного примірника договору, скріплено­го підписом працівника і роботодавця. Тому важко погодитися з В. І. Прокопенком, який допускає, що в разі відсутності у пра­цівника примірника трудового договору в письмовій формі необ­хідно вважати, що його укладено в усній формі⁴.

Усна форма трудового договору хоча і не виключається чин­ним законодавством України про працю, але і серед практичних працівників, суддів і науковців з приводу її єдиного розуміння нема спільної думки. Вважається, що подання письмової заяви працівником, який влаштовується на роботу, і видання наказу (чи навіть візи на заяві роботодавця до відділу кадрів щодо оформлення договору) про прийом на роботу є оформленням вза­ємної згоди сторін укласти трудовий договір в усній формі. М. Г. Александров ще у 1948 р. писав, що укладення усного тру-

¹ На цю прогалину у науці трудового права ще раніше звертав увагу
В. А. Глозман (див.: Глозман В. А. Трудовой договор в условиях
научно-технического прогресса. — С. 59).

² Абжанов К. Трудовой договор по советскому праву. — М., 1964. —
С. 54; Голованова Е. Трудовой договор. — Пермь, 1973. — С. 17.

³ Типова форма трудового договору з працівником, діяльність якого
пов'язана з державною таємницею. Затв. наказом Держкомітету
України з питань державних секретів від 8 грудня 1994 р. № 44 //
Законодавство України про працю: Збірник нормативних актів. —
К, 1999. — Т. 1. — С. 389—393.

⁴ Прокопенко В. І. Трудове право України. — Харків, 1998. — С. 221.
Див. з цього приводу ст. 207 «Вимоги до письмової форми право-
чину» у Цивільному кодексі України.

дового договору, особливо з юридичною особою, обов'язково по­в'язане не лише з певними конклюдентними діями, але і з пев­ною документацією встановлюваних відносин. І такими, що най­частіше зустрічаються на практиці, волевиявленнями з боку працівника він називав: заяву працівника про прийняття на ро­боту; подання адміністрації трудової книжки; фактичне присту­пання до роботи, а з боку роботодавця — фактичний допуск до роботи працівника і наказ про зарахування його на роботу¹.

Як бачимо, усна угода сторін — юридичний факт, що є підста­вою для виникнення трудових правовідносин, так чи інакше по­требує юридичного оформлення у вигляді певних письмових до­кументів (заяви, наказу чи розпорядження). А за цивільним за­конодавством, як відомо, правочин (договір) вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони (ст. 207 ЦК). Отже, якщо волевиявлення сторін виразилося у письмовій заяві однієї з них та наказі чи розпорядженні — іншої, то наявно є більше підстав аби віднести такий договір до письмових, а не до усних. Більше того, трудо­вий договір з огляду на його соціальну значимість та характер породжуваних правовідносин взагалі не повинен укладатися в усній формі. За цивільним правом, наприклад, усна форма дого­вору властива переважно для договорів, які виконуються у мо­мент їх вчинення (ст. 206 ЦК), а якщо договір буде виконувати­ся після його вчинення, то він повинен бути укладений у письмо­вій формі².1 навряд чи можна порівняти трудовий договір, який передбачає виконання зумовленої ним роботи впродовж тривало­го часу, та щось на зразок побутового договору купівлі-продажу, який ми щоденно укладаємо по декілька разів купуючи товар у магазинах чи на ринку. Звичайно, про письмову форму останнь­ого говорити просто нелогічно, а тим більш нелогічно виглядає усна форма договору купівлі-продажу робочої сили (трудового договору). Ще у сімдесяті роки попереднього століття вчені-тру-

Александров Н. Г. Трудовое правоотношение. — М., 1948. — С. 241. ' Підопригора О. А., Сумін В. О., Підопригора О. О. Цивільне право України. — К., 1994. Варіантом усної форми трудового договору, ма­буть, можна вважати фактичний допуск до роботи (ч. 4 ст. 24 КЗпП) за умови, що сторони усно обумовили всі умови договору і при цьому працівник не подавав заяви.

11 4-252

довики відстоювали ідею обов'язкової письмової форми трудово­го договору¹. В. А. Глозман зокрема писав: «Тільки договір, ук­ладений письмово, де чітко зафіксовані зобов'язання працівни­ка, зобов'язання підприємства і відповідальність за порушення договору, зможуть повністю гарантувати сторонам відсутність різноманітних відхилень від їх волі, що була висловлена на мо­мент укладення договору»².

Від усної форми трудового договору вже тепер повністю відмо­вилися російські законодавці. Новий Трудовий кодекс Російсь­кої Федерації встановив, що трудовий договір укладається у пи­сьмовій формі. Так само і за трудовим законодавством Респуб­ліки Польщі передбачається укладення трудового договору лише письмово. Зокрема, ст. 29 Кодексу праці РП передбачає, що до­говір повинен бути укладений письмово і має обов'язково місти­ти вказівку на:

1) вид праці і місце її виконання, а також термін початку ро­боти;

2) розмір винагороди, що відповідає виду праці.

Встановлення обов'язкової письмової форми трудового дого­вору трудовим законодавством України дозволить суттєво поліп­шити ситуацію з юридичним оформленням трудових відносин найманої праці. Адже узаконена «теоретично» можливість укла­дення трудового договору в усній формі не гарантує у більшості випадків забезпечення трудових прав окремим працівникам. Так, встановивши обов'язкову письмову форму договору при наймі на роботу до роботодавця — фізичної особи, законодавець практично залишив поза увагою інтереси захисту трудових прав тих працівників, які укладають трудові договори з приватними підприємцями, що здійснюють підприємницьку діяльність зі створенням юридичної особи. Та обставина, що малі підприємст­ва — юридичні особи зареєстровані як платники зборів до різно­манітних фондів соціального захисту, і наявність печатки у їх керівників абсолютно не гарантують найманим працівникам до­тримання всіх умов трудового договору, якщо він укладений в усній формі.

¹ Прокопенко В. І. Трудовий договір і трудові правовідносини. — К.,
1971. — С. 81.

² Глозман В. А. Трудовой договор. — Пермь, 1973. — С. 63.

Тому було б доцільно урівняти права усіх працівників, перед­бачивши укладення трудового договору винятково у письмовій формі.

Стаття 24 КЗпП України, як вже зазначалося, подає перелік випадків, коли додержання письмової форми трудового договору є обов'язковим:

при організованому наборі працівників;

при укладенні трудового договору про роботу в районах з особ­ливими природними, географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я;

при укладенні контракту;

у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудово­го договору у письмовій формі;

при укладенні трудового договору з неповнолітнім;

при укладенні трудового договору з фізичною особою;

в інших випадках, передбачених законодавством України.

Що стосується організованого набору працівників, то укла­дення трудового договору тут частково регулюється постановою Кабінету Міністрів України «Про переселення сімей у сільську місцевість та організований набір робітників» від 11 жовтня 1991 р. № 253^і, а також Законом України «Про зайнятість насе­лення». Організований набір проводиться органами державної служби зайнятості, які укладають договори, що передбачають умови переселення громадян, а також за дорученням роботодав­ців підписують трудові договори. Особливістю цих договорів є те, що вони укладаються фактично через посередника — органа­ми зайнятості, які виступають від імені роботодавця.

При укладенні трудового договору про роботу в районах з особ­ливими природними, географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я необхідно керуватися «Списком виробництв, робіт, професій і посад працівників, робо­та яких пов'язана з підвищеним нервово-емоційним та інтелек­туальним навантаженням або виконується в особливих природ­них географічних і геологічних умовах та умовах підвищеного ризику для здоров'я, що дає право на щорічну додаткову від­пустку за особливий характер праці»², що був затверджений

¹ Зібрання постанов Уряду України. — 1991. — № 11. — Ст. 107. ^! Офіційний вісник України. — 1997. — № 48.

11*4-252

постановою Кабінету Міністрів України від 17 листопада 1997 р. № 1290.

Трудовий договір обов'язково укладається в письмовій формі також в інших випадках, передбачених законодавством. Зокре­ма, укладення трудового договору у письмовій формі передбаче­но для працівників, робота яких пов'язана з державною таємни­цею, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення письмової форми трудових договорів з працівника­ми, діяльність яких пов'язана з державною таємницею» від 16 лис­топада 1994 р. № 779^і. За договором на працівника покладають­ся обов'язки по дотриманню державної таємниці. До нього дода­ється також «Зобов'язання громадянина України у зв'язку з до­пуском до державної таємниці». Письмова форма цього договору затверджена наказом Державного комітету України з питань державних секретів від 8 грудня 1994 р. № 44². Трудовий дого­вір у письмовій формі укладається також з громадянами, які працюють у релігійних організаціях; з громадянами, які прохо­дять альтернативну (невійськову) службу; які залучаються до оплачуваних громадських робіт; працюють на умовах трудового договору в селянському (фермерському) господарстві тощо.

Зміст трудового договору формулює взаємні зобов'язання йо­го сторін.

Найбільш загально про зміст трудового договору можна суди­ти з огляду на ст. 21 КЗпП України, яка передбачає, що «праців­ник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові», та обов'я­зок роботодавця «виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, пе­редбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін».

Права і обов'язки сторін, що складають зміст трудового дого­вору і які ще називаються його умовами, встановлюються за вза­ємною згодою працівника і роботодавця. Проте розрізняють і та­кі умови трудового договору, що визначені законодавством. Це, як правило, умови-гарантії, які передбачають мінімальний роз-

¹ Зібрання постанов Уряду України. — 1995. — № 2. — Ст. 31.

² Бюлетень нормативних актів міністерств і відомств України. —
1995. — № 3—4.

мір заробітної плати, мінімальну тривалість відпустки тощо, їх ще називають нормативними умовами.

Основну частину змісту трудового договору усе ж складають договірні (погоджувальні) умови, тобто ті умови, які встановлю­ють за взаємною домовленістю сторін. Як правило, вони стосую­ться трудової функції, місця роботи, прав і обов'язків працівни­ка, прав і обов'язків роботодавця, розміру оплати праці доплат і надбавок, заохочувальних виплат, режиму робочого часу, трива­лості щорічної відпустки, умов підвищення кваліфікації, со­ціально-побутового обслуговування та ін. У трудовому договорі можуть міститись також умови про встановлення випробуваль­ного терміну, про нерозголошення комерційної таємниці тощо.

Основною вимогою, яка ставиться до договірних умов, є пра­вило ст. 9 КЗпП України. Надаючи сторонам договору широкі можливості щодо встановлення взаємних прав та обов'язків, ця стаття передбачає обмеження індивідуального регулювання. Умо­ви трудового договору не повинні погіршувати становище пра­цівника порівняно з тими, що вже встановлені чинним законо­давством. Забороняється включати до трудового договору, на­приклад, умову, за якою щорічна відпустка буде надаватися пра­цівникові меншої тривалості ніж 24 календарні дні, або трива­лість робочого часу перевищуватиме 40 год. на тиждень. І навпа­ки, правомірним буде включення до трудового договору умов, які покращують становище працівника порівняно з чинним за­конодавством. Так, умова трудового договору, за якою працівни­ку надається додатковий оплачуваний вихідний день для догля­ду за неповнолітніми дітьми буде вважатися такою, що не погір­шує правове становище працівника. Роботодавці в межах своїх повноважень і за рахунок власних коштів можуть встановлюва­ти додаткові порівняно із законодавством трудові й соціально-побутові пільги для працівників.

Потрібно відзначити, що правило про непогіршення умов до­говорів про працю порівняно із законодавством сформульоване у ст. 9 КЗпП України в імперативній формі. Отже, якщо такі умо­ви у трудовому договорі все ж передбачено, то вони є недійсни­ми. Законодавець щоправда не встановив правил, за якими кри­теріями належить визнавати умови трудового договору недійс­ними. Тому вважається, що вони є такими з моменту укладання трудового договору. При цьому недійсність окремих умов трудо-

вого договору не тягне за собою недійсності всього договору. Як­що трудовий договір укладено з дотриманням встановлених за­конодавством вимог його укладення, то він вважається дійсним. Не можуть діяти лише ті умови, які погіршують становище пра­цівника порівняно з чинним законодавством.

Останнім часом простежується тенденція до розширення сфе­ри договірних (погоджувальних) умов трудового договору. Якщо ще 5—6 років тому назад умови трудового договору встановлю­вались переважно законодавством, то, наприклад, вже зараз від­повідно до ст. 4 Закону України «Про відпустки» сторони у тру­довому договорі можуть встановлювати й інші види відпусток, крім передбачених законодавством. Це ж стосується тривалості додаткових щорічних відпусток, а також деяких інших умов трудового договору.

За трудовим правом умови трудового договору, що становлять його зміст, прийнято поділяти на два види: необхідні (обов'язко­ві) та факультативні (додаткові). Перші — це такі умови, які по­винні бути обов'язково відображені у трудовому договорі. Без них трудовий договір не можна укласти взагалі. Факультативні ж умови можуть і не включатися до змісту трудового договору, тобто його можна укласти і за відсутності таких умов. Однак, як­що у процесі переговорів при укладенні трудового договору сто­рони визнали за потрібне узгодити також і факультативні умо­ви, то їх значимість для конкретного договору стає такою ж, як і обов'язкових умов. Недосягнення згоди сторонами за обов'яз­ковими і додатковими умовами має одні і ті ж правові наслід­ки — договір не укладається.

За цивільним правом умови договору, щодо яких сторонами досягається згода і в результаті чого він вважається укладеним, називаються істотними. При цьому істотними є як ті умови, що визнані такими за законом або необхідні для договорів певного виду, так і всі інші умови, щодо яких за заявою однієї із сторін має бути досягнуто згоди¹.

Отже, щодо змісту трудового договору істотними повинні ви­знаватися обов'язкові і факультативні умови. А за правилами ст. 638 Цивільного кодексу України трудовий договір вважати­меться укладеним з моменту, коли між сторонами у належній

¹ Зобов'язальне право. — К., 1998. — С. ЗО.

формі (письмовій) буде досягнуто згоди за усіма його істотними умовами.

Застосування щодо змісту трудового договору цивілістичного поняття «істотні умови» має досить важливе значення як для теорії трудового права, так і для практики застосування законо­давства про працю. Існуючий тепер поділ умов трудового догово­ру на необхідні і факультативні не зовсім чітко відображає юри­дичну природу цієї двосторонньої угоди як юридичного факту, що породжує правовідносини найманої праці. Дійшовши згоди за усіма необхідними та факультативними умовами, сторони фактом свого порозуміння надають цим умовам значення істот­ності. На стадії існування трудових правовідносин умови, що ви­значають їх зміст, є рівноцінними, а отже найменша спроба змінити їх у односторонньому порядку не повинна допускатися.

Віднайти у трудовому законодавстві норми, які б визначали умови трудового договору і щодо яких можна було б застосувати поняття істотні, неможливо. Так само, до речі, немає у КЗпП України і легального визначення необхідних умов трудового до­говору. Відомий їх перелік: місце роботи, трудова функція, час початку роботи, оплата праці працівника — це лише результат доктринального тлумачення ст. 21 Кодексу законів про працю, яка дає визначення трудового договору і при цьому наголошує на окремих правах і обов'язках його сторін. Тому вважається, що саме через свою необхідність для договорів даного виду ці умови є істотними при укладенні трудового договору.

Необхідні (обов'язкові) умови трудового договору вважаються істотними ще до моменту проведення переговорів та укладення самого договору, їх істотність зумовлена тим, що незалежно від волі і бажання сторін вони повинні включатися до змісту трудо­вого договору. Договір не можна укласти не домовившись щодо місця роботи, не визначивши трудову функцію працівника, не обумовивши розмір оплати праці останнього та не узгодивши ін­ші необхідні умови трудового договору. З огляду на важливість Цих умов презюмується, що вони були об'єктом обговорення сто­рін кожного конкретного трудового договору.

Важливою для кожного трудового договору є умова про опла­ту праці, а тому вона повинна бути віднесена до необхідних його Умов. Договір не можна укласти не погодивши питання про заро-

бітну плату. Як відомо, за цивільним правом, умова про ціну є істотною умовою будь-якого відплатного договору.

На підтвердження того, що умова про оплату праці має істот­не значення і повинна бути віднесена до необхідних умов трудо­вого договору, можна привести положення ст. 7 Закону України «Про зайнятість населення», яка містить визначення підходя­щої роботи¹. Тут зокрема, поряд із такими чинниками, як про­фесія, спеціальність, кваліфікація працівника та місцевість, де він проживає, фігурує і умова про заробітну плату, яка згідно із законом повинна відповідати рівню, який працівник мав за по­передньою роботою. Тим самим підкреслюється, що при підшу­куванні підходящої роботи умовою майбутнього трудового дого­вору має стати умова про оплату праці працівника.

Місце роботи як одна з необхідних умов трудового договору характеризує передусім правове становище роботодавця як учас­ника трудових правовідносин. Воно має дещо абстрактний харак­тер. Тому буквально розуміти місце роботи як якусь окрему дільницю, відділ чи цех, або ж вважати таким, наприклад, забій у шахті чи місце біля станка не можна. Місце роботи вказує пе­редусім на роботодавця. Це завод, фабрика, акціонерне това­риство, університет, виконком, прокуратура тощо. Отже, це не якесь чітко визначене місце у просторі на певній території. Для його характеристики не можна застосовувати таке поняття як, наприклад, юридична адреса, що засвідчує місцерозташування суб'єкта підприємництва. Коли сторони при укладенні трудово­го договору обумовлюють, що працівник працюватиме у акціо­нерному товаристві «Весна», то тим самим вони визначають, що місцем роботи буде АТ «Весна». Ця умова має істотне значення і не підлягає змінам в односторонньому порядку на відміну від ро­бочого місця.

Робоче місце це вже, як правило, конкретне місце праці окре­мого працівника. Воно характеризується чітко визначеними па­раметрами: цех, дільниця, відділ, відповідний агрегат (автомо­біль, трактор, тепловоз).

Конкретне місце праці не уточнюється у трудовому договорі, а тому за трудовим законодавством допускається зміна робочого місця (переміщення) працівника без його згоди на інше робоче

¹ Відомості Верховної Ради УРСР. — 1991. — № 14. — Ст. 170.

місце у межах місця роботи та інших істотних умов трудового договору.

Разом з тим робоче місце може бути об'єктом обговорення сто­рін при укладенні трудового договору, коли це має суттєве зна­чення виходячи з характеру майбутньої роботи. Якщо структур­ні підрозділи юридичної особи (роботодавця) розташовані у різ­них частинах чи адміністративних районах міста, то у договорі вказується, у якому саме підрозділі знаходитиметься робоче міс­це працівника. При необхідності уточнити у трудовому договорі робоче місце працівника щодо конкретного механізму чи агрега­ту сторони можуть погодити і цю обставину. Отже, умова про ро­боче місце на відміну від умови про місце роботи не є обов'язко­вою при укладенні трудового договору. Інша річ, що в разі, коли сторони все ж обирають об'єктом погодження і зрештою пого­джують умову про робоче місце, вона набирає значення істотнос­ті. А це означає, що надалі у трудових правовідносинах сторін умова про робоче місце є рівноцінною іншим істотним умовам трудового договору.

Ще однією необхідною умовою трудового договору вважаєть­ся умова про вид роботи, яка визначається угодою сторін або, як прийнято її називати, трудова функція працівника.

Якщо умова про місце роботи характеризує більше роботодав­ця, то трудова функція, що виражається через відповідні профе­сію, спеціальність, кваліфікацію, вже стосується характеристи­ки працівника — другої сторони трудового договору. І якщо пер­ша умова є переважно об'єктом домагань особи, яка наймається на роботу, то друга цікавить здебільшого роботодавця.

Професія, спеціальність, кваліфікація — це ті основні аргу­менти, якими оперує працівник при укладенні трудового догово­ру, і саме завдяки їм він може претендувати на зайняття відпо­відної посади чи бути допущений до виконання певної роботи. Водночас, професія, спеціальність, кваліфікація не можуть до­вільно трактуватися сторонами при укладенні трудового догово­ру. Ці параметри відомі наперед, вони засвідчуються спеціаль­ними документами (дипломами, посвідченнями тощо) і за взаєм­ною згодою сторони змінити їх не спроможні. Більше того, для виконання так званих некваліфікованих робіт ні професія, ні спеціальність, ні кваліфікація взагалі не беруться до уваги. А от­же, існують випадки, коли трудова функція у такому варіанті

фактично обмежуватиметься лише видом виконуваних робіт, ко­трі, очевидно, і будуть умовою взаємних переговорів при при­йнятті на роботу. Тим же законодавством про зайнятість передба­чено, наприклад, що для громадян, які вперше шукають роботу і не мають професії (спеціальності), підходящою може вважатися і така робота, яка не потребує професійної підготовки.

Отже, професія, спеціальність і кваліфікація — це такі ж ознаки суб'єктивного характеру, як вік, освіта, знання іноземної мови, стаж попередньої роботи, котрі переважно беруться до ува­ги при укладенні трудового договору. Як правило, ці вимоги уже наперед закладені у визначених кваліфікаційних характеристи­ках посад чи виконуваних робіт. Так, для зайняття, наприклад, посади інженера-конструктора першої категорії необхідно мати вищу технічну освіту і стаж роботи за посадою інженера-конст­руктора другої категорії не менше трьох років¹. Тобто тут ми ба­чимо, що трудова функція (вид роботи) має і об'єктивні ознаки. Необхідність виконання тієї чи іншої роботи зумовлена потре­бою досягнення мети підприємницької діяльності роботодавцем. Тому при укладенні трудового договору саме ознаки об'єктивно­го характеру є домінуючими при формуванні умов про трудову функцію працівника. Якщо показники суб'єктивного плану (про­фесія, спеціальність, кваліфікація) і можуть бути проігноровані у виняткових випадках при укладенні трудового договору, з огляду на якісь інші ділові якості особи, що поступає на роботу, то сам вид роботи, чи посада, яку необхідно замістити, з огляду на їх об'єктивний характер, зміненими бути не можуть.

Тому така необхідна умова трудового договору, як трудова функція працівника характеризується поєднанням суб'єктив­них чинників: професією, спеціальністю, кваліфікацією та чин­ників об'єктивного плану: відповідною посадою чи виконуваною роботою. Ця умова є істотною для трудового договору і обов'яз­ково повинна бути об'єктом переговорів при його укладенні. Це, однак, зовсім не означає, що саме у такому своєму вигляді, як поєднання суб'єктивних і об'єктивних ознак, вона має отримати своє закріплення у змісті трудового договору. Переважно лише чинники об'єктивного характеру вказуються у конкретних тру­дових договорах і саме вони визначають трудову функцію пра-

¹ Квалификационньїй справочник должностей руководителей, специа-листов и служащих. — М., 1987. — Вьшуск 1. — С. 110 — 111.

цівника. У наказах чи розпорядженнях, з допомогою яких згід­но з трудовим законодавством здійснюється юридичне оформ­лення укладення трудового договору, вказується здебільшого лише посада або вид роботи, на яку приймається працівник.

Отже, трудова функція як одна з обов'язкових умов трудового договору — це вид роботи або посада, виконання чи заміщення яких можливе з огляду на професію, спеціальність, кваліфіка­цію працівника. Трудова функція визначається угодою сторін.

Ще однією необхідною умовою трудового договору є визна­чення строку (моменту) початку виконання обумовленої робо­ти. При цьому не можна ототожнювати момент початку роботи як одну з обов'язкових умов трудового договору з моментом йо­го укладення. Договір вважається укладеним з моменту досяг­нення сторонами згоди за усіма істотними умовами, в тому чис­лі і щодо моменту початку роботи. Тобто трудові правовідноси­ни з усіма правами і обов'язками для їх суб'єктів об'єктивно існуватимуть, а момент фактичного виконання роботи ще може не наступити. Все залежатиме від того, як узгодять сторони його при укладенні трудового договору. Переважно момент без­посереднього виконання працівником дорученої роботи настає відразу після досягнення згоди за усіма умовами трудового до­говору. Однак це може бути і на другий, і на третій день і навіть пізніше, якщо вимагається, наприклад, переїхати до іншої міс­цевості.

Момент фактичного виконання працівником роботи може ма­ти і самостійне юридичне значення. На той випадок, якщо не бу­ло проведено документального оформлення прийняття на робо­ту, фактичний допуск працівника до роботи визнається за трудо­вим законодавством моментом укладення трудового договору. Тим самим вже не трудовий договір визначає момент початку ви­конання роботи, а навпаки — момент виконання роботи засвід­чує факт укладення трудового договору.

Разом з тим, фактичний допуск до роботи не можна трактува­ти як якийсь новий, не згадуваний раніше спосіб укладення тру­дового договору. Він можливий, очевидно, лише після проведе­них попередньо переговорів між сторонами. Завдяки йому, влас­не, і засвідчується факт досягнення згоди між ними за усіма істотними умовами трудового договору. Інша річ, що ці перего­вори не отримали свого традиційного завершення — наказу чи

розпорядження видано не було. Тому законодавець з метою за­безпечення гарантій найманим працівникам і встановив прави­ло, за яким факт допуску особи до виконання роботи є підставою для виникнення трудових правовідносин.

Без сумніву, встановлення обов'язкової письмової форми трудового договору зняло б проблему фактичного допуску до ро­боти. Але для цього необхідно повністю змінити редакцію ст. 24 КЗпП.

Відсутність у трудовому законодавстві легального визначення істотних умов трудового договору залишає підстави для доктри-нального тлумачення тих необхідних умов, які обов'язково ма­ють бути об'єктом переговорів та погодження між сторонами при прийнятті на роботу. Та не завжди варіанти пропонованих різни­ми авторами необхідних умов трудового договору можуть вважа­тися прийнятними, без відповідних застережень.

Так, автори навчально-довідкового посібника «Трудове право України», пропонують вважати однією з обов'язкових умов тру­дового договору таку його умову, як строк дії договору¹. Однак аргументи, якими вони намагаються довести свою ідею, видаю­ться не зовсім переконливими. Більше того, визнання умови про строк трудового договору обов'язковою суперечить ст. 23 КЗпП України.

Тут, у ч. З, яка була введена до Кодексу 19 січня 1995 р., перед­бачено, що строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизна-чений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випад­ках, передбачених законодавчими актами. Тобто закон фактич­но передбачає винятки із загального правила, яким є умова про укладення договору на невизначений строк. Отже, цілком оче­видно, що строк договору стає об'єктом погодження лише за на­явності обставин, які зазначені у цитованій статті. У всіх інших випадках сторонам навіть заборонено торкатися питання щодо строку договору. А це означає, що умова про строк дії трудового договору не відноситься до необхідних умов, які є обов'язковими при його укладенні. Тобто договір можна укласти навіть не пого­дивши таку умову і тоді він вважатиметься безстроковим. Отже,

¹ Трудовое право Украиньї. — Харьков, 1999. — С. 136.

умова про строк трудового договору належить до факультатив­них його умов¹.

Факультативні умови на відміну від необхідних умов трудо­вого договору мають ту особливість, що вони, як вже було пока­зано, не є обов'язковими для їх погодження при прийнятті на роботу. Тому у кожному конкретному випадку такі умови ста­ють об'єктом переговорів лише в разі, коли одна зі сторін напо­лягає на включенні їх до змісту трудового договору. Проте ці умови мають таку ж вагу для конкретного договору, як і обов'яз­кові. Недосягнення згоди сторонами щодо факультативних умов так само не призводить до укладення договору, як і в разі відсут­ності погодження необхідних умов.

Факультативними умовами, які можуть бути об'єктом пого­дження при укладенні трудового договору, вважаються будь-які додаткові вимоги сторін, якщо вони не погіршують становище працівників порівняно із законодавством про працю. Це, як пра­вило, умови про неповний робочий час, про сумісництво чи су­міщення, про випробувальний термін та ін. Донедавна практи­кувалося погоджувати при укладенні трудового договору такі додаткові умови, як надання житла для працівника, забезпечен­ня йому можливості влаштування дітей у дошкільні заклади, але тепер вони перестають формувати зміст трудових договорів. Натомість з'являються нові, сучасні умови: володіння інозем­ною мовою, наявність власного автомобіля у особи, яка влашто­вується на роботу, нерозголошення комерційної таємниці, забо­рона конкуренції працівника з роботодавцем, у тому числі і піс­ля його звільнення з роботи та ін.

Досить поширеною є умова про нерозголошення комерційної таємниці та про заборону конкуренції працівника щодо робото-Давця-підприємця, який найняв його на роботу. Вважається, що погоджувати таку умову сторони можуть з огляду на ст. 36 Гос­подарського кодексу України. Тут зокрема, подається визначен­ня комерційної таємниці і передбачається, що склад та обсяг відомостей, які становлять таку таємницю, і порядок їх захисту визначаються суб'єктом господарювання. Тобто вирішення цих питань — сфера локального та договірного правового регулювання.

Советское трудовое право: Учебник / Под ред. А. С. Пашкова и О. В. Смирнова. — С. 258; Прокопенко В. І. Трудове право України. — Харків, 1998. — С. 219.

І лише відповідальність за розголошення відомостей, які станов­лять комерційну таємницю підприємства, і порядок охорони таких відомостей встановлюються законодавчими актами України.

Потрібно відзначити, що вітчизняне трудове законодавство дотепер не містить спеціальних норм, які б встановлювали пра­вила взаємовідносин працівників і роботодавців щодо недобросо­вісної конкуренції.

Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції» від 7 червня 1996 р. та ГК України у ст. 34 передбачають, щоправ­да, певні дії, які можуть бути вчинені особами, що перебувають у трудових правовідносинах, і які вважаються недобросовісною конкуренцією (підкуп працівника замовника, підкуп працівника постачальника), однак ні ці закони, ні КпАП України, не встанов­люють санкцій щодо працівників, котрі порушують встановлені правила. Що стосується дисциплінарної та матеріальної відпо­відальності осіб, винних у завданні шкоди роботодавцю внаслідок розголошення конфіденційної інформації, то загальних норм тру­дового права тут також може виявитися не достатньо.

Ще однією додатковою умовою, включення якої до трудового договору практикується на Заході, є заборона працівнику одно­часної роботи на іншого роботодавця. У нашому варіанті — це означає заборону сумісництва.

Як відомо, чинне тепер трудове законодавство не містить спе­ціальних обмежень щодо роботи за сумісництвом. Існують лише деякі застереження для державних службовців, депутатів та ке­рівників державних підприємств, установ, організацій, яким за­боронено займати одночасно інші керівні посади¹. Усі інші працівники, в тому числі і керівники недержавних підприємств мають право працювати одночасно за декількома трудовими до­говорами. Проте ч. 2 ст. 21 КЗпП України, яка, власне, і зняла будь-які обмеження на сумісництво, передбачає, що працівник може реалізувати свої здібності до праці шляхом укладення тру­дового договору на одному або одночасно на декількох підприєм­ствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене за­конодавством, колективним договором або угодою сторін. Отже,

¹ Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій. Постанова Кабінету Міністрів України від З квітня 1993 р. № 245 // Зібрання постанов Уряду України. — 1993. — № 9. — Ст. 184.

законодавство допускає укладення трудового договору з такою додатковою умовою, як заборона працівнику працювати одно­часно і на іншого роботодавця.

Сторони при укладенні трудового договору можуть передбачи­ти як додаткову умову не абсолютну заборону сумісництва, а встановити лише певні обмеження щодо роботи за іншим трудо­вим договором на іншого роботодавця. Зокрема, це може бути умова про отримання працівником згоди роботодавця на роботу за сумісництвом тощо.

Загалом, якщо аналізувати факультативні умови, що форму­ють зміст сучасних трудових договорів, то можна відзначити їх взаємокомпенсаційний характер. Переважна більшість вимог щодо працівника перекриваються додатковими зобов'язаннями з боку роботодавців. Наприклад, такі додаткові обов'язки пра­цівника, як: бережне ставлення до майна роботодавця; заборона приймати від клієнтів та конкурентів цінні подарунки чи якісь інші матеріальні блага; інформування роботодавця про можливі випадки підкупу працівників та ін., компенсуються відповідни­ми додатковими гарантіями, як-то: додатковою відпусткою; можливістю користуватися службовим автомобілем; оплатою за рахунок роботодавця навчання тощо.

До факультативних умов належить також домовленість про випробування при прийнятті на роботу. На відміну від таких но­вих умов, як нерозголошення комерційної таємниці, заборони працювати на іншого роботодавця, умова про випробувальний строк традиційно застосовувалася сторонами при укладенні тру­дового договору.

Відповідно до ст. 26 КЗпП України випробування при прий­нятті на роботу встановлюється з метою перевірки відповідності працівника роботі, на яку він приймається. Умова про випробу­вання повинна бути застережена в наказі чи розпорядженні про прийняття на роботу. За цієї умови роботодавець перевірятиме чи може працівник виконувати роботу, на яку наймається, на­скільки ефективно і якісно він її виконуватиме, чи дотримувати­меться він правил внутрішнього трудового розпорядку. КЗпП встановлює перелік категорій осіб, яким випробування при при­йнятті на роботу не може бути встановлене. Якщо ж сторони проігнорують заборону і все ж встановлять строк випробування, то така умова трудового договору буде недійсною в силу ст. 9 КЗпП

України, як така, що погіршує становище працівника порівняно з чинним законодавством. Випробування не встановлюється для осіб, які не досягли вісімнадцяти років, молодих робітників піс­ля закінчення професійних навчально-виховних закладів, моло­дих спеціалістів після закінчення вищих навчальних закладів, осіб, звільнених у запас з військової чи альтернативної (невійсь­кової) служби, інвалідів, направлених на роботу відповідно до рекомендацій медико-соціальної експертизи. Випробування не встановлюється також при прийнятті на роботу в іншу місце­вість і при переведенні на роботу на інше підприємство, а також для тимчасових і сезонних працівників.

Якщо сторони дійшли згоди про встановлення випробування, то вони ж домовляються і про його конкретний строк. Стаття 27 КЗпП України зокрема визначає, що загальний термін випробу­вання не повинен перевищувати 3 місяці, а для робітників — 1 місяць. В окремих випадках, за погодженням з відповідним комітетом профспілки, строк випробування може бути і біль­шим, але при цьому він не повинен перевищувати б місяців¹. Законодавством можуть встановлюватись і інші терміни. Так, для державних службовців випробувальний строк встановлено до 6 місяців.

Конкретний термін випробування у встановлених законодав­ством межах визначається угодою сторін трудового договору і обумовлюється у наказі про прийняття на роботу. Якщо праців­ник у період випробування був відсутній на роботі у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або з інших поважних причин, строк випробування може бути продовжено на відповідну кіль­кість днів, протягом яких він був відсутній. Оскільки термін ви­пробування встановлюється в календарному обчисленні, то і продовжується він на відповідну кількість календарних днів. Можливість продовження терміну випробування роботодавець

¹ Погодження строку випробування з профкомом і включенням таким чином подовженого до 6-місячного терміну випробування — це своєрідний парадокс, що залишився у КЗпП України ще з радянсь­ких часів. Шестимісячний строк застосовувався за згодою з профко­мом як виняток до працівників науково-дослідних, проектно-конст­рукторських установ і був передбачений Указом Президії Верховної Ради СРСР від 27 вересня 1968 р.

реалізує шляхом видання відповідного наказу, з яким праців­ник має бути ознайомлений.

У період випробування на працівника повністю поширюється законодавство про працю, тобто він користується усіма трудови­ми правами і на нього покладаються обов'язки, визначені трудо­вим законодавством, колективним і трудовим договором.

Якщо протягом строку випробування виявлено невідповід­ність працівника виконуваній роботі, то роботодавець до закін­чення цього терміну має право звільнити його з роботи. Але як­що термін випробування закінчився, працівник продовжує пра­цювати, а роботодавець не ставить питання про припинення трудового договору, то згідно зі ст. 28 КЗпП вважається, що ви­пробування витримане і жодних додаткових наказів не видаєть­ся. Трудові відносини тривають далі.