Ризики, пов'язані з банківськими гарантіями

Банку, що надав гарантії в забезпечення зобов'язань принципала (боржника за основним зобов'язанням), слід реально оцінювати обсяг зобов'язань, що їх він бере на себе, і умови їх виникнення. Залежно від умов основного договору і цілей забезпечення можна виділити такі види гарантій:

—гарантії повернення авансового платежу;

—тендерні гарантії;

—гарантії виконання;

—платіжні гарантії;

—гарантії на користь митних органів.

Важливу роль в оцінці ризиків грає те, чи вибрана пряма гарантія, або через певні причини — гарантія іншого банку, відмінного від банку, що обслуговує принципала. В останньому випадку банк принципала звертається до банку-гаранта з проханням про видачу гарантії на користь бенефіціара і надає гарантові як забезпечення своїх зобов'язань контргарантію. Відповідно, ризики банку за багатобічної гарантійної операції підвищуються у зв'язку з тим, що зазвичай умови гарантії та контргарантії різняться між собою. Нерідко банк, що надав контргарантію, не має можливості встановити, чи дотримано бенефіціаром при пред'явленні вимоги всі умови гарантії, чи правомірний платіж за гарантією.

Не можна виключати і ризику пред'явлення неправомірної вимоги з гарантії. Шахрайство з банківських гарантій (на вимогу, без пред'явлення доказів порушень принципалом його зо­бов'язань за основним зобов'язанням) не є рідкістю. Тому саме принципал має зазнавати ризиків, пов'язаних із неправомірною вимогою з гарантії, оскільки бенефіціар вибраний безпосередньо принципалом. Дотримуючись принципу незалежності гарантії, банк після отримання вимоги перевіряє її та супровідні документи щодо їх відповідності умовам гарантії, виходячи з документарного характеру гарантійних операцій.

Участь у суперечках, які можуть виникнути між боржником/принципалом і кредитором/бенефіціаром за основним зобов'язанням, та подальших судових і арбітражних розглядах, деколи затяжних і дорогих, — не на користь банку. Банк надає гарантію відповідно до отриманих від принципала інструкцій,отже, здійснюючи платіж за гарантією, банк має право на відшкодування лише в разі відповідності вимоги умовам гарантії. Чітке дотримання цих умов за пред'явлення вимоги дозволяє бенефіціару отримати платіж за гарантією, а банку зробити платіж за гарантією й одержати відшкодування виплачених сум від принципала.

Саме умови гарантії є ключовим моментом гарантійної операції. Умови гарантії повинні бути прийнятними як для банку- гаранта, так і для бенефіціара (оскільки гарантія видається на його користь) і принципала (гарантія видається за його дорученням / проханням). Тож умови гарантії повинні бути узгоджені в попередньому порядку зацікавленими сторонами.

Незважаючи на те, що банки можуть надавати гарантії відповідно до своїх стандартних текстів, затверджених у цих банках, структура гарантій приблизно однакова:

1) найменування гаранта;

2) назва гарантії, номер і дата гарантії;

3) найменування бенефіціара і принципала;

4) посилання на основний договір, що лежить в основі гарантії (основне зобов'язання);

5) опис гарантійного зобов'язання;

6) умови здійснення платежу;

7) документи, необхідні при пред'явленні вимоги;

8) умови ідентифікації вимоги;

9) сума і валюта зобов'язання;

10) умова збільшення/зменшення суми зобов'язання;

11) умови вступу зобов'язання в силу/можливість пред'явлення вимоги з гарантії;

12) термін дії гарантії і припинення зобов'язань гаранта;

13) період платежу з гарантії;

14) пере поступка права вимоги;

15) залік взаємних вимог;

16) юрисдикція і застосовне право;

17) підпорядкування гарантії Уніфікованим правилам.

Основою взаємин між гарантом і принципалом є принцип строгого дотримання банком інструкцій (ст. З Уніфікованих правил) відносно як вигляду, так і умов гарантії (за згодою банку на видачу такої гарантії). Теоретично принцип чіткої відповідності випливає з того, що умови гарантії, з одного боку, важливі передусім для бенефіціара і принципала, з іншого — банк надає гарантію за рахунок свого клієн- та-принципала, тому повинен дотримуватися одержаних інструкцій.

Отже, банк не має права самостійно, без отримання згоди принципала вносити будь-які зміни до тексту гарантії чи виключати з отриманих інструкцій якісь умови. Цей момент є особливо важливим у разі відмови бенефіціара від наданої на його користь гарантії як такої, що не відповідає умовам домовленостей між принципалом і бенефіціаром. Внесення відповідних змін потребує додаткового узгодження, часу, витрат принципала.