Санкционированный обычай относится к числу незаконодательных источников права

Санкционированные обычаи – это правила поведения, сложившиеся вследствие фактического применения в течение длительного времени и признаваемые государством в качестве общеобязательного правила. Их действие осуществляется путем отсылки в нормативном акте, либо путем фактического признания посредством судебных решений.

Не по Нерсесянцу) Правовым обычаем называется санкционированное государством правило поведения, которое ранее сложилось в результате длительного повторения людьми определенных действий, благодаря чему закрепилось как устойчивая норма. Государство санкционирует только такие обычаи, которые отвечают его интересам. Санкционированные обычаи приобретают характер общеобязательных правил поведения.

Отношение юридической науки к правовому обычаю неоднозначно. Одни отводят ведущую роль обычаю среди других источников права, считая, что законодательные и судебные органы в своей правотворческой и правоприменительной деятельности руководствуются взглядами и обычаями, сложившимися в данном обществе. Преувеличение роли обычая как источника права характерно для социологической и особенно для исторической школы права, которые видят в праве продукт народного сознания.

Юридический позитивизм, наоборот, считает обычай устаревшим источником права, не имеющим существенного практического значения в современной жизни. Главным и преобладающим источником права представители юридического позитивизма считают закон, который своим регулированием должен охватывать все основные сферы жизни общества. И это правильно с той точки зрения, что в большинстве современных стран основным регулятором общественных отношений является право, нормы которого создаются государством. Даже в Англии, -где традиции во многих случаях имеют общеобязательное значение, обычаи в настоящее время действуют лишь в ограниченной сфере общественных отношений. Они распространяются только на торговое право и некоторые институты уголовного права (например, участие присяжных в определенных юридических делах).

Зинковский: Обычай – исторически сложившееся правило поведения, вошедшее в привычку в силу многократного повторения. Неправовые обычаи – это либо обычаи, существующие в обществе, где нет государства (в государственно неорганизованном обществе), либо те обычаи, которые существуют в государственно организованном обществе, но действуют в неправовой сфере.

Под правовым обычаем принято понимать правило поведения, сложившееся в результате многократного повторения определенного поведенческого акта, вошедшее в привычку, санкционируемое и защищаемое государством.

Правовой обычай:

-Санкционирован государством,-Существует в государственно организованном обществе,-Действует в правовой сфере – то есть в той сфере, в урегулировании которой государство заинтересовано, и общественные отношения которой объективно поддаются правовому опосредованию.правовой обычай должен регулировать отношения между субъектами на основе их формального равенства.

Выделяется несколько способов санкционирования обычаев государством:

Государство отбирает и фиксирует в письменном виде ряд обычаев (Саллическая правда). Характерным является то, что норма перестает быть нормой правового обычая, а становится нормой правового акта, который основан на правовом обычае.

Государство может сделать отсылку в нормативном акте к тому или иному обычаю.

Важнейшим способом санкционирования обычая служит создание судебного или административного решения, основанного на обычае. Суд признает регулирующий характер обычая. В данном случае обычай становится правовым вне зависимости от того, является ли судебный или административный прецедент источником права в данном государстве.

К правовым обычаям тесно примыкают деловые обыкновения, обычаи торгового оборота и обычаи морской торговли.

В отношении указанных разновидностей правового обычая особое значение приобретает такая форма государственного санкционирования, как умолчание.