Процессуальное право и нормы материального права

315. Тенденция романских юристов. По традиции, юристов Европейского

континента больше всего интересует материальное право. На судебную процедуру

они обращают меньше внимания, так же как и на все то, что касается судебных

доказательств или исполнения судебных решений. Эта традиция ставить право

выше процесса установилась еще в древности: уже в Риме строго различали

настоящих юрисконсультов и адвокатов (oratores), которые, безусловно,

считались рангом ниже первых. В дальнейшем эта традиция обозначилась еще

сильнее, особенно благодаря университетской подготовке юристов. Здесь право

выступало как нечто подобное моральной теологии. Юрист -- это тот, кто

изучил образец разума -- римское право; этим он отличается от практика,

который знает правила судопроизводства, местные акты, но не имеет общей

правовой культуры. Этого практика немного презирают за то, что он не имеет

диплома и не знает принципов.

316. Иной характер английского права. Английское право -- это не право,

изученное в университете, не право принципов. Наоборот, это право

процессуалистов и практиков. Крупный юрист в Англии -- это не профессор

университета, а судья, вышедший из практиков. Лишь незначительная часть

юристов обучалась в университетах, и в XIX веке в стране не было ни одного

судьи с известным именем, который имел бы университетский диплом.

Изучение принципов не дало бы этим юристам ничего. В Англии до XIX века

главным для юриста было уметь найти форму иска, позволяющую обратиться в

Королевский суд и избежать тех препятствий, которые готовила на каждом шагу

весьма формальная процедура. Если же начат процесс, можно положиться на

присяжных, которые вынесут правильное решение, подтверждающее вашу правоту.

Самая большая трудность -- возбудить процесс. Для этого надо было все свое

внимание обратить на всякого рода препятствия процедурного плана. С одной

стороны, процесс проходит в присутствии присяжных, поэтому необходимо было

выработать строгие правила о доказательствах, чтобы вердикт невежественных и

впечатлительных присяжных был разумным.

Таким образом, процессуальные вопросы выдвигались на первый план для

английских юристов. Во-первых, потому, что эти благоразумные люди хорошо

понимали, что быть правым -- этого еще мало для того, чтобы добиться

удовлетворительного решения, а во-вторых, потому, что материальное

английское право до XIX века было чрезвычайно бесформенным и нечетким.

Английское договорное право, в частности, возникло только в XIX и XX веках.

317. Современное английское процессуальное право2. За

последнее столетие английская судебная процедура упростилась. С другой

стороны, значительно обогатилось английское материальное право, достигнув

такой степени определенности, которая делает его сравнимым с правовыми

системами континентальной Европы. Английские юристы все чаще и чаще

появляются на правовых факультетах университетов, чтобы изучить принципы

английского права, систематизированные теперь так же, как и принципы

различных романских правовых систем. Однако стиль мышления, порожденный

вековыми традициями, сохраняется до сих пор.

Например, процедура в судах сохраняется та же, что и в те времена,

когда дела слушались с участием присяжных, хотя в настоящее время

гражданские дела с участием присяжных слушаются очень редко. Процесс

тщательно готовится, с тем чтобы разногласия сторон были ясно видны и

фиксировались бы вопросами, на которые можно отвечать только "да" или "нет"

(во Франции такой порядок существует только при рассмотрении дела в

единственной инстанции, где участвуют присяжные,--в суде ассизов). Вся

процедура совершается в публичном заседании суда, в ходе которого пункты

разногласий должны быть выяснены на основе системы устных доказательств --

показаний свидетелей, которых по очереди допрашивают адвокаты

сторон. Досье дела не существует, все должно быть изложено устно в

судебном заседании, чтобы присяжные (неграмотные в старину) могли составить

свое мнение по делу. Судебное заседание является непрерывным, и решение по

делу должно быть вынесено тотчас же: если участвуют присяжные, они должны

быть освобождены как можно скорее. Некоторые доказательства как по

гражданским, так и по уголовным делам исключаются, так как они могут

произвести нежелательное впечатление на несведущих присяжных

(предполагается, что таковые всегда имеются). Система доказательств

английского права весьма обширна и хорошо (некоторые считают, слишком

хорошо) технически разработана. В силу всех этих правил судебная процедура в

Англии сохранила большее значение по сравнению с ролью процедуры в странах

континентальной Европы, особенно в тех традиционных сферах английского

права, которые образуют то, что принято называть "правом юристов".

318. Образ мышления английских юристов. Надо отметить, что с точки

зрения психологической в Англии сохраняется и способ мышления, придающий

особо важное значение судебной процедуре. Юрист континентальной Европы видит

в праве принципы социального порядка. Он оценивает право в свете этих

принципов; он говорит о принципах политической свободы, социальных правах,

святости собственности и договоров, а практикам оставляет заботу о

проведении этих принципов в жизнь.

Английский же юрист -- своего рода наследник практиков, как правило, с

недоверием относится к тому, что считает пустыми словами: что стоит

какое-либо правовое положение или принцип, если на практике не существует

способов для его осуществления? Все внимание английских юристов веками было

обращено на судебную процедуру и очень медленно переносится на нормы

материального права.

319. Иллюстрация: административное и уголовное право. Подавляющее

большинство дел решается в Англии так называемыми нижестоящими судами --

комиссиями по административным спорам, частными арбитрами. Контроль,

осуществляемый за их деятельностью вышестоящими судами, во многих случаях

распространяется и на то, как было истолковано и применено право. Однако

очень часто контроль ограничивается лишь тем, как был проведен процесс.

Решение арбитра проверяется лишь тогда, когда вынесшее его лицо заслуживает

упрек в неблаговидном поведении (misconduct). Вышестоящий суд не стремится

проверять, обоснованно ли принятое решение. Главное -- это принять решение

на основе должной процедуры, в ходе которой заслушиваются все

заинтересованные лица и на основе которой решение может быть принято с

полным знанием дела. Каково же будет решение по существу, английского юриста

мало заботит; он доверяет администрации. В Англии не сочли нужным установить

возможность обжалования превышения власти, играющую столь значительную роль

во французском административном праве. Зато в Англии администрацию обязали

мотивировать свои решения, а во Франции Государственный совет не возложил

такой обязанности на администрацию (кроме исключительных случаев или когда

это предусмотрено законом).

Обвиняемый должен иметь так называемый fair trial (то есть в ходе

процесса к нему должны относиться лояльно), выносить решение можно только с

соблюдением установленных процессуальных форм -- вот ведущие положения

английского права, права, рассматриваемого по преимуществу под

процессуальным углом зрения, права, которое, кажется, более заботится об

отправлении правосудия, чем о самом правосудии2. Эти аспекты

нельзя, конечно, отделить друг от друга. Тем не менее такое деление

подчеркивает дух английского права. Следуйте строго регламентированной

лояльной процедуре, думает английский юрист, и вы почти наверняка добьетесь

справедливого решения. Французский юрист, наоборот, считает, что следует

сказать судье, какое решение будет правильным: если он знает это решение,

пусть выносит его с соблюдением всех деталей процедуры и системы

доказательств.

Обе эти позиции, безусловно, определены историей. Английская позиция

сложилась в стране, где не существовал свод законов, на которые можно было

опираться, и где судьи вынуждены были эмпирически создавать общее право.

Французская же позиция объясняется рецепцией или по крайней мере престижем

римского права, унаследованного французами.