Основы теории предмета правового регулирования

Согласно теории предмета правового регулирования(также по материальному критерию) различие между правом публичным и частным кроется в самой материи, в самом содержании регулируемых отношений.

Довольно распространенным было некоторое время воззрение, что единственной теоретически правильной сферой гражданского права является сфера имущественных отношений (Кавелин К.Д., Мейер Д.И.). Однако Мейер Д.И. предлагал ограничиться исключением из гражданского права личных семейных отношений, но соглашался, что регулируемые имущественные отношения должны быть частноправовыми. В то время как Кавелин К.Д. предлагал пересмотреть классификацию отраслей права и включить в гражданское право налоговые отношения, отношения по пенсионным выплатам и любые другие имущественные отношения, входящие в предмет других отраслей, объединить их в одной отрасли.

Это отдаленно напоминает позицию сторонников обособления «предпринимательского права». Логическим продолжением данного вывода является и его предложение заменить традиционное наименование «гражданское право» на новое - «права и обязанности по имуществам и обязательствам».

Однако, критикуя позицию ученого, не следует забывать, что он предлагал заменить не один лишь элемент традиционной классификации, а самую классификацию в целом. По его мнению, если функциональное единство правового регулирования делает точное разделение права на публичное и частное невозможным, то это и нецелесообразно (но из этого вовсе не следует, что такого разделения вообще не существует). По его мнению, основным делением права является его деление на имущественное и неимущественное, в каждом из которых присутствуют как элементы частные, так и публичные. При этом первые определяют меру свободы деятельности отдельного лица в имущественных или неимущественных отношениях; вторые - условия и основания правильно организованного сожительства людей в обществе и государстве в тех же отношениях. [5, стр. 40]

Развивая эту и другие идеи Кавелина К. Д., некоторые современные цивилисты (Белов В. А.) считают, «что именно при такой трактовке обретает вполне адекватный смысл термин «частное гражданское право», чрезвычайно широко употреблявшийся праотцами русской юриспруденции - А. Артемьевым, В. Кукольником - «Начальные основания российского частного гражданского права» 1813 - 1815 гг., К. Неволиным, Л. Цветаевым, Вельяминовым-Зерновым - «Опыт начертания российского частного гражданского права» 1814, 1815 гг. Только при таком понимании получает ответ вопрос о соотношении частного и гражданского права, …появлении таких явлений, как комплексные нормативные акты и межотраслевые юридические институты». [9, стр. 42]

Однако использование этого термина может означать лишь неразвитость гражданского права того времени, и вследствие этого отождествление его с римским правом - jus civile как частным, так и публичным, которое определяло все права римских граждан. В то время как частное право (jus privatum) содержало нормы, которые имели в виду пользу всех частных лиц. Таким образом, у римлян частное право составляло часть гражданского. В средние века юстиниановы кодексы стали приобретать силу в западных государствах под именем свода гражданского права (corpus juriscivilis). Но так как из них заимствовались преимущественно постановления, касавшиеся частноправовых отношений, то название «гражданское право» мало-помалу отождествилось с термином «частное право».

К формальным теориям следует отнести теорию метода правового регулирования. Суть теории метода правового регулированиясводится к тому, что на первый план выдвигается вопрос не о защите правом какого-либо интереса, а о методе (способе) такой защиты (по формальном критерию).

Сторонники формального критерия разграничения частного и публичного права придерживаются также весьма существенно друг от друга отличающихся точек зрения, которые могут, однако, быть сведены к трем основным направлениям. Общей чертой всех этих теорий является то, что они принимают за основу разграничения сам способ регулирования или построения правоотношений.

Одна группа представителей формального критерия понимает вопрос о том, как регулируют те или иные нормы в смысле вопроса, кому предоставлена инициатива защиты права в случае его нарушения. [6, стр. 121]

Право публичное - то, которое охраняется по инициативе государственной власти в порядке суда уголовного или административного, а право частное - то, которое охраняется по инициативе частного лица, его обладателя, в порядке суда гражданского.

Родоначальником этой теории должен быть признан Иеринг для которого в понятии (частного) субъективного права важна самозащита интереса.

В развитом законченном виде мы находим эту теорию у Тона, который выставил следующий критерий для разграничения частного и публичного права: по его мнению, решающим признаком являются те юридические последствия, которые влечет за собой факт нарушения данного права: если защита права в случае его нарушения предоставлена самому заинтересованному лицу, его обладателю, путем частноправового притязания, то здесь мы имеем дело с частным правом; если же органы власти должны ex offiсio выступить на защиту нарушенного права, перед нами право публичное. В русской науке права выставленная Тоном теория инициативы защиты как критерия разграничения частного и публичного права, нашла своего последователя в лице проф. Муромцева, учившего, что гражданские права защищаются не иначе как по призыву частных лиц - их субъектов, напротив, в публичном праве все движение защиты исходит от воли органов власти.

Против теории инициативы защиты можно привести следующие основные возражения.

. Теория инициативы защиты переносит критерий разграничения к моменту нарушения права, берет болезненное состояние права (правоотношения), а не правоотношение как таковое, само по себе.

. Возбуждение уголовного преследования возможно и по частной инициативе, так же, как и защита публичных субъективных прав граждан.

. Нередко наиболее затруднительным является именно выяснение вопроса, кому в том или ином случае предоставлена инициатива защиты: правовая норма часто не дает никаких, даже косвенных указаний для разрешения этого вопроса; в особенности это следует сказать о нормах обычного права. [10, стр. 93]

Другие представители формальных теорий берут правоотношение само по себе и усматривают различие между публичным и частным правом в том или ином положении субъекта (субъектов) в правоотношении активного и пассивного, то есть субъекта права и субъекта обязанности.

Этим путем разрешают вопрос о разграничении публичного и частного права Эннекцерус, Гирке, Регельсбергер, Козак, Бирман, Кромэ, Бирлинг, Рогэн, среди русских ученых - Е. Трубецкой, Михайловский, Кокошкин, Тарановский.

Согласно этой теории, существо дела сводится к следующим положениям: частное право есть совокупность правоотношений подданных между собой, то есть правоотношений между лицами, подчиненными стоящей над ними власти и в этом смысле равными друг другу.

Публичное право есть совокупность правоотношений, в которых непосредственным или посредственным субъектом права или обязанности является государство, как организация, обладающая принудительной властью.

Принудительная власть, которой обладает государство, его властное положение в том или ином правоотношении, придает особый характер всем тем правоотношениям, где государство выступает во всеоружии своей власти и могущества и диктует свою волю другой стороне. Это и служит основанием для выделения этих отношений в особую группу, противопоставляемую правоотношениям между равностоящими субъектами.

Необходимо подчеркнуть, что дня публично-правового отношения существенно важно не то, что субъектом в нем является государственная власть, но именно самый характер вступления этой последней в правоотношение.

Против рассматриваемой теории выдвигаются главным образом два нижеследующих возражения.

. Существуют публично-правовые отношения между самоуправляющимися союзами и их членами. Однако, как отмечает Кокошкин, субъектом права и обязанности в этих отношениях является всегда не только данный отличный от государства союз, но вместе с тем и само государство, которое наделяет этот союз принудительной властью.

Необходимо отметить, что при более широкой постановке вопроса это возражение окончательно лишается всякого значения; если мы обратим внимание, что начало юридической субординации в правоотношениях возможно не только тогда, когда в них фигурирует государственная власть, но и тогда, когда в этой властной роли выступают другие властные организации суверенного характера. В соответствии с этим необходимо считать публично-правовыми такие правоотношения, где один из субъектов выступает в качестве носителя некоторой принудительной власти, каковы бы ни были основания этой принудительности, лишь бы она носила правовой характер.

. Частноправовые отношения с участием государства (поставка товаров для государственных нужд). Государство не всегда выступает в правовой жизни как субъект принудительной власти. В некоторых случаях по соображениям практической целесообразности оно отказывается от своих преимуществ и становится в равное положение с частными лицами, то есть подчиняется тем же самым нормам права, которым подчинены они в своих взаимных отношениях. В некоторых случаях оно не может поступить иначе, именно когда оно вступает в правоотношения на территории другого государства за пределами своего территориального верховенства. Но иногда соображения целесообразности заставляют его сделать то же самое и на своей собственной территории. [5, стр. 112]

К только что разобранной теории положения субъекта в правоотношении весьма близко примыкает теория централизации и децентрализации. К этой последней следует отнести Рудольфа Штаммлера, наметившего некоторые основные положения этой теории, и проф. Петражицкого и И.А. Покровского. Для них публичное право представляет собою систему централизации, частное - децентрализации правового регулирования.

Как отмечает Покровский: «В одних областях отношения регулируются исключительно велениями, исходящими от одного единственного центра, каковым является государственная власть. Эта последняя своими нормами указывает каждому отдельному лицу его юридическое место, его права и обязанности по отношению к целому государственному организму и по отношению к другим отдельным лицам.

Только от нее, от государственной власти, могут исходить распоряжения, определяющие положение каждого отдельного человека в данной сфере отношений, и это положение не может быть изменено никакой частной волей, никакими частными соглашениями (еще римские юристы говорили: publicum jus pactis privatorum mutari non potest). Регулируя все эти отношения по собственному почину и исключительно своей волей, государственная власть принципиально не может допустить в этих областях рядом с собой никакой другой воли, ничьей другой инициативы. Поэтому исходящие от государственной власти нормы имеют здесь безусловный, принудительный характер (jus cogens); предоставляемые ею права имеют в то же самое время характер обязанностей: они должны быть осуществлены, так как неосуществление права является неисполнением сопряженной с ними обязанности (бездействием власти).

Типичным и наиболее ярким образцом описанного приема правового регулирования является современная организация военных сил страны. Здесь все сводится к одному единственному управляющему центру, от которого только и могут исходить нормы, определяющие жизнь целого и положение каждого отдельного индивида. И никакие частные соглашения не могут изменить в этом положении ни одной черточки: я не могу заменить вас на службе, поменяться с вами полками или предоставить вместо себя место офицера. Все здесь подчинено одной руководящей воле, одному командующему центру: все здесь централизовано.

Вот этот-то прием юридической централизации и составляет основную сущность публичного права. То, что так ярко и непосредственно ощущается в сфере военного права, представляет общую характерную черту всех отраслей права публичного - права государственного, уголовного, финансового и т. д.

К совершенно иному приему прибегает право в тех областях, которые причисляются к сфере права частного или гражданского. Здесь государственная власть принципиально воздерживается от непосредственного и властного регулирования отношений; здесь она не ставит себя мысленно в положение единственного определяющего центра, а, напротив, предоставляет такое регулирование множеству иных маленьких центров, которые мыслятся как некоторые самостоятельные социальные единицы, как субъекты прав. Такими субъектами прав в большинстве случаев являются отдельные индивиды - люди, но, сверх того, и различные искусственные образования - корпорации или учреждения, так называемые лица юридические. Все эти маленькие центры предполагаются носителями собственной воли и собственной инициативы и именно им предоставляется регулирование взаимных отношений между собой.

Государство не определяет этих отношений от себя и принудительно, а лишь занимает позицию органа, охраняющего то, что будет определено другими. Оно не предписывает частному лицу стать собственником, наследником или вступить в брак, все это зависит от самого частного лица или нескольких частных лиц (контрагентов по договору); но государственная власть будет охранять то отношение, которое будет установлено частной волей. Если же она и дает свои определения, то, по общему правилу, лишь на тот случай, если частные лица почему-либо своих определений не сделают, следовательно, лишь в восполнение чего-либо недостающего. Так, например, на случай отсутствия завещания государство определяет порядок наследования по закону. [10, стр. 81]

публичный частный централизация децентрализация