Обычное право

16. Институции Юстиниана разделяли все право по признаку письменной и устной формы источников.

В последнюю категорию источников входил древнейший источник права – обычай, осуществлявшийся sine lege certa, sine iure certo, т. е. когда не было ни определенного закона, ни определенного права. Существовали только обычаи и религиозные предписания – поп ius, sed mos ас fas. Терминология для обозначения обычая исторически изменялась. Древнейшие названия – mores maiorum и usus – сменились в начале нашей эры более отчетливым consuetude. Помпоний (D. 1. 2. 2. 3) противополагает mores maiorum законам и в особенности кодификации XII таблиц (V в. до н.э.). Необходимость последней римская традиция объясняла неизвестностью права, которое до тех пор оставалось неформулированным в определенном акте, а самые законы XII таблиц в большей части были закреплением обычаев. Сюда относились нормы, укрепившие полноту отцовской власти, регулировавшие отношения между супругами, порядки опеки и наследования. Опубликование XII таблиц государственной властью превратили этот сборник обычаев и новых распоряжений в свод законов цивильного права, который стал исходным пунктом дальнейшего развития римского права.

С усилением законодательной деятельности государства обычай (ius поп scriptum) в значительной мере потерял свое значение. Но все-таки и в эпоху распространения римского государства на весь бассейн Средиземного моря обычай не перестал быть источником права. Цицерон (Topica, 28,31) поместил mores рядом с leges, видя в них отдельный вид действующего права.

С установлением римского мирового господства в новых условиях правовой жизни обычай стал выполнять новые задачи – именно, функцию отмены и преодоления явно устаревших норм цивильного, квиритского права. Такая отмена называлась desuetude, и в ней обычай осуществлял задачи расчистки места для новых норм и в этом смысле имел большое значение для обновления права. Так, например, этим путем после Пунических войн стали выходить из применения формальные сделки и обряды квиритского права.

Наряду с прежним обычаем появляется новый – судебный, и судебная практика.

В эпоху принципата значение обычая, как живого источника права, с большой силой разобрано и отмечено Юлианом. Он признавал за ним такую же силу и такое же основание, как и за законом.

Inveterata consuetude pro lege Установившийся издревле поп immerito custoditur et hoc est ius quod dicitur monbus esse con-stitutum, nam cum ipsae legis nulla alia ex causa nos teneant, quam quod ludicio populi receptae sunt, mento et ea, quae sine ullo scnpto populus probavit tenebunt omnes: nam quid interest sufTragio populus voluntatem suam declaret an rebus ipsis et facis? quare rectissime etiam illud receptum est, ut leges non so-lum sufTragio legislators sed etiam tacito consensu omnium per desue-tudmem abrogentur(D. 1. 3. 32 1).

Установившийся издревле обычай заслуженно соблюдается, как закон, и это есть право, котором говорится, что оно установлено нравами. Ведь самые законы связывают нас не по какой-либо другой причине, как по той,что они приняты по решению народа. Заслуженно соблюдается и то, что народ без всякой записи выражает свою волю на самом деле и фактами Поэтому совершенно правильно принято даже такое правило, что законы отменяются не только по решению законодателя, но также и в силу молчаливого согласия всех, путем неприменения.

В этом тексте Юлиан намечает и образующие обычай признаки – давнее применение и молчаливое согласие общества.

Теория Юлиана находилась во внутреннем противоречии с условиями времени ее появления (II в. н.э.). Римская традиция о народном суверенитете и законодательной власти народа давно была уже опровергнута диктатурой цезарей и продолжала жить лишь в теории. Власть, однако, не препятствовала изложению римским юристом теории обычая в его архаическом аспекте: в ряде случаев императоры поддерживали видимость сохранения прежних форм государственной власти

В начале домината в практике законодательства оформилась тенденция, противоположная теории Юлиана, и было запрещено действие обычаев, которые отменяют законы В 319 г. н.э. последовало новое распоряжение:

Consuetudims ususque longaevi non vilis auctonias est, vcrum non usque adeo sui vahlura momento, ut aut rationem vmcat aut legem (C X 52 2.)

Авторитет обычая и долговременного применения представляется не малым, однако его не следует доводить до такого значения, чтобы он преодолевал разум или закон

При издании этой конституции имелось в виду ограничить местные обычаи (Friiirra, Сирии, Аравии и других провинции) С другой сторо- ] ны, конституция выдвшнет на вид общие смысл и цели закона – ratio iuris. Его не мо!ут изменять местные пережитки и состояние пр.ша, иногда всю первобытной форме.

Закон

17. Понятие закона в республиканском Риме. В древнем Риме законом являлось решение комиций – народного собрания (populus) того или иного вида (по куриям, центуриям, трибам). Для полной силы закона требовалось содействие трех органов римского государства. Такими являлись:

(1)Магистрат, имевший ius cum populo agendi – право созывать на
родное собрание (консул, диктатор, претор), должен был сначала вы
работать письменный проект закона (rogatio legis), испрошение закона.

(2)Народ, собранный магистратом в комиций, мог принять или отверг
нуть проект целиком, но не обсуждал его, так что весь процесс прохожде
ния закона сводился к вопросу магистрата, предлагающего закон, и поло
жительного или отрицательного ответа со стороны народа («как просишь»
– uti rogas, или «стою на старом законе» – antique legem).

(3)Наконец, закон, предложенный магистратом и принятый народом, нуждался в ратификации или одобрении со стороны сената
(auctontas patrum). Принятые таким образом законы носили название
leges rogatae. Испрошенным законам противополагались к концу республики законы, устанавливавшиеся по делегации законодателя полководцами в завоеванных провинциях (leges datae).

18. Виды законов по санкции их. Формулировка принятых законов распадалась на три части: а) надпись (praescnptio), указывавшая имена инициаторов закона, вид народного собрания и обстоятельства, вызвавшие издание закона; б) rogatio – содержание самого закона и в) санкция (sanctio). Последняя содержала гарантии соблюдения закона. Со стороны этих гарантий различались: leges perfectae, minus quam perfectae и leges imperfectae. Первыми считались законы, воспрещавшие какой-либо юридический акт и объявлявшие его ничтожным, вторая категория боролась с нежелательными актами угрозой невыгодных последствий, не объявляя ничтожными самых актов.

Minus quam perfecta lex est quae vejtat aliquid fieri, et si factum sit, non rescmdit, sed poenam iniungit ei qui contra legem fecit (Ulp. I I 2).

Менее, чем законченным, является закон, запрещающий какое-либо действие, но, если оно совершится, не отменяющий его, а налагающий штраф на того, кто поступил вопреки закону.

Третья категория законов содержала только воспрещение актов, без Угрозы невыгодными последствиями. Республиканскому законодательству было свойственно избегать издания leges perfectae. Последующее время, особенно при императорах, изменило в обратную сторону законодательную политику, и с V в. при сомнении всякий воспрещающий закон считался lex perfecta (С. 1.14.5).

19. Отмирание республиканского законодательства в эпоху принципата. Август, стремясь поддержать иллюзию народного суверенитета, пытался возобновить законодательную деятельность комиций для своих реформ, желая подкрепить их мнимой волей народа. Но к концу I в. н.э. народные собрания перестали проводить законы, хотя их законодательная власть не была упразднена. Последнее упоминание о народных собраниях находится в аграрном законе конца I в. н.э. (D. 47.21. 3.1).