Срок (dies)

Срок — это дополнительное волеизъявление, ограничивающее эффект сделки во времени. Различают начальный (или отлага­тельный) и конечный (или отменительный) срок в зависимости от того, указывается ли, с какого момента сделка произведет пол­ный эффект (ex die)²⁸ или с какого момента она утратит силу (ad diem). Хотя указание в сроке определенного момента времени в строгом смысле слова вполне возможно (так называемый естест­венный счет времени: a momento ad momentum²⁹), обычно время в праве исчисляется днями (dies, день) — так называемый ци­вильный счет времени. Paul. D. 50,16,134: "...quia annum civiliter поп ad momenta temporum, sed ad dies numeramus" ("...поскольку

²⁷ На практике правовая ситуация в этом случае усложняется иэ-за
конкуренции оснований вещного права приобретателя: преторского in bonis
esse и цивильного dominium. Если объектом передачи была res mancipi
(например, раб), то в течение года отчуждатель остается голым квиритским
собственником. С реализацией отменительного условия реальная позиция
приобретателя утратит causa, и право отчуждателя тем самым восстановится
в полном объеме.

²⁸ Указывается и как "in diem" (D.12,6,10; 35,1,46), однако "in di­
em" иногда обозначает конечный срок (D.7,3,1,3; 44,7,44,1: "ex die —
in diem").

²⁹ D.28,1,5; 41,3,6; ср. D.4,4,3,3: "a momento in momentum".

Раздел III. Юридические факты, акты, сделки

год мы исчисляем цивильно не до точного момента времени, а до дня")³⁰. Причем при приобретении права срок считается насту­пившим в первый же момент последнего дня (D.44,3,15 pr), тогда как при утрате — в последний (D.44,7,6; 41,3,6).

В отличие от условия, срок наступает неизбежно, даже если точно неизвестно, когда он наступит. Прибегая к терминологии средневековой юридической науки, следует сказать, что срок — это "dies certus an" (момент, в отношении которого существует опре­деленность, что он наступит), пусть даже "incertus quando" (нет определенности, когда он наступит). Примером может служить указание на будущую смерть человека. Если время наступления срока известно (dies certus quando), но неизвестно, наступит ли он (incertus an), — то это условие, а не срок. Скажем, "когда мне бу­дет 64" — это условие³¹, поскольку указанная ситуация может и не воплотиться.

Иногда и указание на смерть является условием, если это dies incertus an. &то возможно, когда таким образом соотносится жизнь нескольких людей (Рар., 1 def., D. 35,1,79 рг-1):

'Heres meus, cum morietur "Пусть мой наследник, когда Тиций
Titius, centum ei dato'. умрет, даст ему сто"³². Легат безу-
purum legatum est, quia поп слоеный, поскольку его исполнение
condicione, sed more suspen- отложено не посредством условия,
ditur: поп potest enim con- но посредством отсрочки: ведь усло-
dicio поп existere. вие не может не исполниться.

§1. 'Heres meus, cum ipse "Пусть мой наследник, когда сам
morietur, centum Titio dato'. умрет, даст Тицию сто". Легат
legatum sub condicione relic- оставлен под условием: ведь хотя
turn est: quamvis enim here- точно известно, что наследник ум-
dem moriturum certum sit, pern, однако нельзя быть уверенным,
tamen incertum est, an lega- будет ли жив легатарий. Здесь срок
tario vivo, dies legati поп се- легата не обязательно наступает, и
dit et поп est certum ad eum не является определенным, что он
legatum perventurum. будет получен.

³⁰ Иногда в публичном праве время исчисляется годами: D.50,4,8.

³¹ Разве что эта фраза использована для указания per relationem на
конкретную дату.

³² Недоумение, которое, возможно, вызовет текст, обязано тому, что
указание на смерть используется Папинианом как модельная формула
срока. Сделка под таким сроком считается вступившей в силу в послед­
ний момент жизни указанного лица (Тиция): обязательство будет испол­
нено в пользу наследника Тиция.

Глава 5. Акцидентальные элементы сделки

Срок не может быть поставлен в отношении сделки, входящей в категорию actus legitimi: весь акт будет ничтожным. Конечный срок не допускается в отношении таких сделок с переходом соб­ственности, как legatum per vindicationem и traditio, а также — heredis institutio (назначение наследника в завещании)³³. Если окончательный срок не поставлен при сделке, имеющей предме­том право продолжительного действия, то она либо расторгается в соответствии с конструкцией отношения (как узуфрукт — со смертью узуфруктуария), либо предполагается возможность выхода из соглашения по усмотрению одной из сторон (как при договоре товарищества или поручения). При сделках, имеющих своим предметом сервитут, конечный срок рассмат­ривается как непоставленный (даже если форма сделки допус­кает постановку срока, как in iure cessio). При stipulatio и legatum per damnationem конечный срок не имеет эффекта в плане ius civile, но претор защищает пассивную сторону в от­ношении посредством exceptio doli или pacti conventi после наступления срока (D. 45,1,56,4).

Paul., 74 ad ed., D. 44,7,44,1:

Circa diem duplex inspectio est: nam vel ex die incipit obligatio aut confertur in diem, ex die veluti 'kalendis Martis dare spondes?' cuius natura haec est, ut ante diem поп exigatur. ad diem autem 'usque ad kalendas dare spondes?' placet autem ad tempus obligationem constitui поп posse поп magis quam legatum: nam quod alicui deberi coepit, certis modis desinit deberi. plane post tempus stipulator vel pacti conventi vel doli mali exceptione summoveri poterit.

Вопрос о сроке требует двойного изучения: ведь обязательство или наступает с определенного срока, или предоставляется на срок. С оп­ределенного срока, например, так: "Обещаешь дать в мартовские Ка­ленды?", — и его природа такова, чтобы до срока не вчинялось требо­вание. На срок же: "Обещаешь быть обязанным дать до наступления Календ?" — и решено, что обяза­тельство нельзя установить на срок, как и легат: ибо то, что уста­новлено как должное, может быть отменено только определенными способами. Впрочем, требование сти-пулятора после наступления срока' может быть опровергнуто исковым возражением о заключенном согла­шении или о злом умысле.

³³ По правилу: "Semel heres semper heres" ("Однажды наследник — наследник навсегда").

Раздел III. Юридические факты, акты, сделки

Успешно предъявить требование по сделке до наступления срока нельзя, — в этом сущность срока. Процесс будет проигран как преждевременный (pluris petitio tempore)³⁴.

Iul., 3 ad Urs.Fer., D. 18,1,41 pr:

Cum ab eo, qui fundum alii Если у собственника поля, обреме-
obligatum habebat, quidam ненного залогом в пользу другого ли-
sic emptum rogasset, ut esset ца, кто-то попросил продать поле
is sibi emptus, si eum так, чтобы оно было ему куплено,
liberasset, dummodo ante если продавец освободит его от зало-
kalendas Iulias liberaret, га, притом освободит его до июлъ-
quaesitum est, an utiliter ских Календ, — спрашивается, мо-
agere possit ex empto in hoc, жет ли покупатель успешно вчи-
ut venditor eum liberaret. нить иск из купли с тем, чтобы
respondit: videamus, quid продавец его освободил. Ответил: no-
inter ementem et vendentem смотрим, какую сделку заключили
actum sit. nam si id actum между собой покупатель и продавец,
est, ut omni modo intra Ибо если ее заключили так, чтобы в
kalendas Iulias venditor любом случае продавец освободил поле
fundum liberaret, ex empto до июльских Календ, то будет иск
erit actio, ut liberet, пес sub из купли с тем, чтобы освободил, и
condicione emptio facta не будет считаться, что сделка бы-
intellegitur, veluti si hoc ла заключена под условием, — напри-
modo emptor interrogaverit: мер, если покупатель формулировал
'erit mihi fundus emptus ita, запрос таким образом: "Поле будет
ut eum intra kalendas Iulias куплено мне так, чтобы ты его ос-
liberes', vel 'ita, ut eum intra вободил до июльских Календ", или
kalendas a Titio redimas'. si "так, чтобы, ты выкупил у Тиция
vero sub condicione facta до июльских Календ". Если же купля
emptio est, поп poterit agi, ut совершена под условием, mo он не
condicio impleatur. сможет требовать по иску, чтобы

условие было выполнено.

В данном случае изучение типа дополнительного соглаше­ния при сделке: срок это или условие? — приводит к решению вопроса о том, допускается ли иск на основании сделки после 1 июля. Признание соглашения сроком влечет за собой допу­щение с момента наступления срока иска с требованием вы-

³⁴ Однако установление процесса до наступления начального срока прекращает обязательство (в силу преклюзивного эффекта litis con­testation

Глава 5. Акцидентальные элементы сделки

полнить обязательства по сделке, тогда как до выполнения условия иск был бы невозможен.

В отличие от обязательства под отлагательным условием, обязательство под начальным сроком существует: его можно исполнить досрочно, и это не будет исполнением недолжного (solutio indebiti).

Paul., 7 ad Sab., D.12,6,10:

In diem debitor adeo debitor Должник по сделке, заключенной
est, ut ante diem solutum под начальным условием, является
repetere поп possit. должником настолько, что нельзя

требовать возвращения уплаченно­го раньше срока.

Срочное обязательство поддается новации и погашению посредством acceptilatio. Кредитор по такой сделке допускается к конкурсной распродаже имущества неоплатного должника (bonorum emptio).

Начальный срок ретроактивен: считается, что сделка произ­вела эффект в момент ее совершения. Поэтому при сделке в пользу подвластного (films familias) домовладыка будет рассмат­риваться как обладатель выгод по ней с момента совершения сделки; залог — вступившим в силу с момента его установления и т. д. При сделках с переходом собственности обратного действия нет: вещное право на стороне приобретателя до наступления срока не существует.

Раздел IV ЗАЩИТА ПРАВ

Юридическое признание субъективной ситуации, возникающей в результате.наступления определенных юридических фактов или со­вершения субъектами известных актов или сделок, проявляется в управомочении активной стороны отношения (субъекта приобретен­ного права) на исковую защиту своего требования и в соответствую­щем связывании другой (пассивной) стороны отвечать по иску. Такое признание на процессуальном уровне неизбежно, если притязание и обязанность носят правовой характер. Защита прав представляет со­бой один из аспектов существования права и функционирования правовой системы. Познакомившись в предыдущем разделе с мате­риальным (субстанциальным) аспектом субъективных юридических ситуаций, рассмотрим теперь основные институты римского граждан­ского процесса.

Правовое требование как выражение нормативности социаль­ного поведения на индивидуальном уровне предполагает необхо­димость соответствия конкретного притязания всеобщему прави­лу. Поэтому возможный конфликт между участниками правового общения получает форму спора субъектов права о соответствии их притязаний общепризнанному правопорядку — спора, который разрешается при беспристрастном посредничестве интерпретато­ра правовой нормы. Сама природа ожидаемого конфликта инте­ресов, который полагает автономию воли своей предпосылкой, ставит защиту права в зависимость от самостоятельных действий индивида, заинтересованного обеспечить адекватное воплощение признаваемой правопорядком ситуации в реальной жизни. Если на каком-то этапе государство и оказывает содействие индивиду в осуществлении его права, то оно лишь представляет его инте­ресы, замещая или дополняя в этом процессе самого субъекта¹. Наличие возможности начать судебное разбирательство, таким образом, соответствует правомерности самой претензии.

Однако эффект судебного спора — как результата выявленно­го конфликта — неизбежно отличается от ситуации, на которую субъект обоснованно претендовал, поскольку приложение всеоб­щего масштаба на практике нивелирует ту специфику отношения,

¹ Лишь в уголовном процессе государство представляет само себя, по­скольку его предметом является правонарушение публичного значения.

Раздел IV. Защита прав

которая не может быть учтена формальными средствами. Добива­ясь реализации своего требования через суд, субъект активизи­рует формальный аспект своей автономии и восстанавливает правовую форму ситуации, а не всю полноту действительности, гармония которой была нарушена в результате конфликта.

Неудовлетворенный интерес формулируется в виде иска — признанной правопорядком формы предъявления претензии к другой стороне отношения. Признать претензию лица, начавшего судебный процесс (истца), обоснованной означает подтвердить на­личие на стороне того, к кому это требование предъявлено (ответчика), соответствующей обязанности. Раз истец не добился от ответчика определенного поведения без суда, ответчик прину­ждается к исполнению иного обязательства, чтобы восстановить нарушенную эквивалентность отношения. Положительное дейст­вие, к совершению которого присуждается ответчик, заметно от­личается от первичного интереса истца, выраженного в акте или сделке, создавшей на его стороне признанное право, именно пото­му, что суд — на основе формального подхода к ситуации — пре­одолевает конфликт интересов. Неадекватность формы и инте­реса компенсируется правовой санкцией так, чтобы не учтенный формой обоснованный запрос получил удовлетворение. Возникает новая правовая ситуация, в которой новый интерес активной сто­роны отношения защищен другим иском — об исполнении судеб­ного решения. Напротив, соответствие субъективного интереса судебному решению будет полным, если требование состояло в признании или восстановлении права. Компенсация, ожидаемая от процесса, к которому прибегают, когда первичного исполнения добиться не удалось, — определяет общую цель указанных двух типов требований: получить судебное решение, на основе которого в дальнейшем станет возможным желательное изменение во внешнем мире. Судебное решение предстает абстрактным восста­новлением права, концентрированным выражением социального признания свободы волеопределения в указанных границах.

Право лица, таким образом, существует в двух аспектах: суб­станциальном (материальном) и процессуальном. Первый отно­сится к степени независимости индивида от внешнего социального мира, упорядоченной власти над случайными обстоятельствами, ставшей в обществе нормой. Второй — выражает формы и проце­дуры защиты и реализации этого права в условиях реальных конфликтов, практическую ограниченность этой власти как про­явления автономии воли всех субъектов правового общения. Пра­вовое признание требования определенного поведения в пользу данного лица со стороны другого предполагает свободу всех учас­тников оборота, поэтому реализация правового требования огра-

Раздел IV. Защита прав

ничена зависимостью от свободной воли и, следовательно, от ус­мотрения обязанного лица в пределах его автономии. Преобла­дающий интерес в правоотношении получает признание лишь в общих рамках права — настолько, насколько он не отрицает ав­тономию носителя подчиненного интереса, — и поэтому считается в данном обществе нормальным. Конфликт интересов, взятый в его' абстрактном выражении как судебный спор о праве при посредничестве публичного органа, предстает в виде состязатель­ного процесса с признанием процессуального права сторон — равных субъектов разных прав и интересов.

Процесс — форма защиты и реализации права с присущими ему равенством и автономией индивидов. Отсюда и характерная для практической и реалистической римской юриспруденции склонность представлять правооотношение преимущественно в процессуальных категориях: prudentes чаще скажут, что лицо управомочено на иск или отвечает по иску, чем что оно имеет право или несет обязанность². Однако это внимание к процессу­альным средствам не означает поверхностного отношения римс­ких юристов к материальной стороне права. В комментариях к ius civile ("Ad Sabinum"), при описании правового положения сторон, выражения, относящиеся к праву в субстанциальном аспекте, преобладают: "ius est", "hoc iure utimur", "ius habet", "idque iuris est", "licet (debet, oportet, cogitur) dare facere praestare". В ком­ментариях "Ad edictum" и проблемных сочинениях ("Responsa", "Digesta", "Quaestiones") юристы, характеризуя правовую ситуа­цию, обычно говорят о наличии у сторон исков (в таких словах, как: "potest agere", "actionem habeo", "(in)utile actio est", "iudicium locum habet", "actio nascitur", "actio datur", "actio competit", "licet (potest) actionem experiri"), но эта манера не оп­равдывает возникающее впечатление (усиливающееся от того, что указанные жанры составляют основную часть римского научного наследия) о римском праве как "системе исков".

Actio (иск) имеет для римского юриста не только процессуаль­ный, но и материальный смысл: "agere" относится не просто к по­пытке вчинить иск, но указывает на совершение юридически зна­чимого действия, основанного на праве (и говоря современным языком, обозначает право в действии). Prudentes никогда не ска­жут, что лицо имеет иск, если оно не обладает признанным пра­вом требования. Чисто процессуальное понимание иска (когда под иском имеется в виду попытка начать процесс) в римском праве было исключено, поскольку иск предоставлялся судящим магист-

² Так что немецкая доктрина говорит об "aktionenrechtliches Denken" (процессуально-правовом мышлении) римских юристов.

Раздел IV. Защита прав

ратом на основании предварительного рассмотрения дела, и толь­ко тогда наступали правовые последствия от обращения в суд (litis contestatio следовала после стадии in iure). Cels., 3 dig., D. 44,7,51:

Nihil aliud est actio quam ius Иск — это не что иное, как пре-
quod sibi debeatur, iudicio следование по суду существующего
persequendi. на своей стороне права.

Определение Цельса (воспроизведенное в Институциях Юстини­ана, — 1.4,6 рг), которое относится к личным искам (actio in perso­nam) формулярного процесса ("iudicio persequi", то есть "per formu-lam persequi"), воспринимается как общий принцип, и устанавливает необходимость соответствия иска подлежащему материальному пра­ву. В этом значении оно усвоено последующей европейской юриспруденцией.

В соответствии с основными типами прав в материальном аспек­те — абсолютными и относительными — различают вещные (реальные) и личные иски: actiones in rem и actiones in personam.

Gai., 4,2—3:

In personam actio est, qua Личный иск — это тот, посредст-
agimus cum aliquo, qui nobis вом которого мы ведем процесс про-
vel ex contractu vel ex delicto тив того, кто обязан в нашу пользу
obligatus est, id est cum in- или из контракта, или из деликта,
tendimus DARE FACERE то есть когда мы претендуем, что
PRAESTARE OPORTERE. нам должны что-либо дать в собст­
венность, сделать, обеспечить.
3. In rem actio est, cum aut Вещным иск является, когда мы
corporalem rem intendimus претендуем, что нам принадлежит
nostram esse, aut ius aliquid или телесная вещь, или что нам
nobis competere, veluti utendi следует какое-либо право, например:
aut utendi fruendi, eundi право пользования, право пользования
agendi aquamve ducendi vel и извлечения плодов, право прохода,
altius tollendi prospiciendive; прогона скота, провода воды или
<aut cum> actio ex diverso право запретить [соседу] строить
adversario est negativa. выше определенной высоты или за-

слонять вид; или когда иск, напро­тив, отрицает право противника.

При вещном иске истец претендует на наличие вещного пра­ва, то есть правовой позиции, значимой против всех (erga omnes), поэтому ответчиком по иску может стать любое лицо. Определен­ность достигается только в момент установления процесса (litis

Раздел IV. Защита прав

contestatio). Так, по иску о праве собственности (rei vindicatio), когда собственник истребует свою вещь, утратив владение ею, от­вечает владелец вещи на момент litis contestatio: до установления процесса неясно, кто будет выступать в роли ответчика. При лич­ном иске (иске из обязательства) отвечать будет только должник данного кредитора, конкретное лицо, обязанное в его пользу. В случае победы в процессе in personam требование истца прекра­щается и он становится субъектом нового права, основанного на судебном решении; при иске in rem истец может остаться субъек­том того же права, на которое он претендовал.

Указанному выше различию целей процесса — получить су­дебное решение и добиться на его основе изменения действитель­ности — отвечает существование двух типов процессуальных средств: определительных и исполнительных. Эта типология представлена уже в древнейшем виде процесса — per legis actionem (посредством "законного иска").

Глава 1 Процесс посредством законных исков (lege agere)

"Lege agere" ("искать посредством закона") означает "certis verbis agere" — искать в суде посредством определенных, фикси­рованных слов, когда слова иска неизменны, как слова закона, на котором они основаны (Gai., 4,11). При этом заявление при вчине-нии иска получает ритуальное значение, когда сам факт произ­несения слов — в соответствии с древними магическими пред­ставлениями о силе слова — определяет ситуацию во внешнем мире. Говорящий формирует действительность, задает модаль­ность отношения, навязывает свою волю присутствующим и тем самым — lege — обязывает противника к желаемому поведению. Lex, который произносит истец, — это lex privata, частный закон, выражение автономии воли субъекта и ее соответствия общезна­чимым правилам общественной жизни. Сам термин выражает единство этих начал нормативности.

Один из древнейших "законных исков" — legis actio sacramento in rem, вещный иск посредством присяги, известный по подробному описанию Гая (Gai., 4,16). Перед лицом претора ("in hire" — в том месте, где устанавливается и творится право) противники, держа в руке ритуальный жезл (festuca), схватывали спорную вещь (или части громоздкой вещи, которую было за­труднительно представить в суд целиком, — "vindicia") и заявля­ли по очереди:

Глава 1. Процесс посредством законных исков (lege agere) 173

HUNC EGO HOMINEM EX ЗАЯВЛЯЮ, ЧТО ЭТОТ ЧЕЛОВЕК IURE QUIRITIUM MEUM ES- ЯВЛЯЕТСЯ МОИМ ПО ПРАВУ КВИ-SE AIO. SECUNDAM SUAM РИТОВ. НА ОСНОВАНИИ ЕЮ ПО-CAUSAM, SICUT DIXI, ЕССЕ ЛОЖЕНИЯ, КАК Я СКАЗАЛ, ВОТ, TIBI, VINDICTAM INPOSUI. ТЫ, Я ВИНДИЦИРОВАЛ.

В момент заявления (vindicatio) жезл налагался на спорную вещь (в модельном примере — на раба).

Каждый из противников утверждает, что раб принадлежит ему по праву квиритов (национальному римскому праву), называя основание (causa) этой принадлежности. Ритуальная жестикуля­ция соответствует заявлению — виндикации, выражая исключи­тельную подвластность объекта, и носит поэтому характер вызова противнику³. Претенденты, подобно актерам на сцене, на языке символов формулируют содержание претензии. Так достигается необходимая для обобщения абстракция.

На этой стадии процесса вмешивается присутствующий ма­гистрат, приказывая сторонам отпустить раба. Значение этого вмешательства в том, что сам спор доведен до абсурда, — ведь одновременная исключительная власть тяжущихся над объектом невозможна. В таком виде противостояние исключает конструк­тивное решение.

Затем тот, кто виндицировал первым, призывал противника назвать causa его претензии. Следовал ответ: "IUS FECI SICUT VINDICTAM INPOSUI" ("Я совершил право так, как виндицировал"); тогда ему предлагалось принести присягу. "QUANDO TU INIURIA VINDICAVISTI D AERIS SACRAMENTO ТЕ PROVOCO" ("Если ты виндицировал непра­ведно, я вызываю тебя на присягу в 500 ассов"). Сумма присяги проигравшего поступала в государственную казну. В более далекой древности (когда штраф шел в сокровищницу храма Сатурна, aerarium Saturni⁴) она означала установление личной зависимости клятвонарушителя от храма⁵, так что он мог быть и принесен в жертву богу.

3 "TIBI" — dativus eticus.

⁴ Богу обещалась жертва в виде быка или овцы, что впоследствии
сказалось на фиксации двух размеров сакраментального залога — 500
или 50 ассов — в зависимости от масштаба дела: при делах на сумму
1000 ассов и более, а также при споре о статусе свободного лица сумма
sacramentum была 500 ассов, в остальных случаях — 50.

⁵ "Sacramentum" означает "священная клятва"; в древности она со­
провождалась выдачей символической сущности лица — медного бруска
(sacramentum aes), — что означало утрату свободы личности и опреде­
ляло полную психологическую зависимость от авторитета храма. Сход­
ную функцию aes играл в актах per aes et libram.

Раздел IV. Защита прав

Идентичность заявленных претензий на вещь означает, что одна из них не имеет основания. Закономерно поэтому сомне­ние в праведности виндикации. Тем самым процесс превра­щается в следствие об iniuria — противоправном поведении ли­ца, а не о праве на вещь. Священная клятва — sacramentum — совершается не по поводу права на вещь ("meum esse"), а в отношении заявленной in iure ритуальной претензии на право ("ius feci").

Gai., 4,16:

Deinde sequebantur quae cum Затем следовало то же самое, что

in personam ageretur; postea и при личном иске. После этого

praetor secundum alterum претор постановлял о виндициях в

eorum vindicias dicebat, id пользу одного из них, то есть

est interim aliquidem pos- присуждал кому-то владение на

sessionem constituebat, eum- время [разбирательства], и прика-

que iubebat praedes adver- зывал ему дать противнику пору-

sario dare litis et vindicia- чителей в споре и виндициях, то

rum, id est rei et fructuum; есть в отношении вещи и ее пло-

alios autem praedes ipse doe; других же поручителей полу-

praetor ab utroque accipiebat чал от обеих сторон сам претор

sacramenti, quod id in publi- для обеспечения уплаты суммы

cum cedebat. присяги, поскольку он передавал ее

в казну.

Итак, далее процесс развивается, как при личном иске — legis actio sacramento in personam, о котором, к сожалению, ин­формации нет, кроме той, что содержит его название: процесс также развивался в форме присяги и установления личной отве­тственности за клятвопреступление. И здесь разбирательство, на­чатое по конкретному личному требованию, превращалось затем в суд о правонарушении — iniuria.

Указанная смена предмета судебного разбирательства от­ражает формализацию спора по общезначимому основанию, в данном случае — как противоправное вторжение в сферу лич­ного интереса другого лица, поскольку, совершая виндикацию и соответствующую ритуальную пантомиму над чужой вещью, претендент совершает деликт. В древности эффект достигался через истребование sacramentum, клятвенного подтверждения виндикации, и неправедная претензия получала форму клятво­преступления.

В дальнейшем две фазы процесса стали различаться и по посреднику в споре: если претензия формулировалась перед лицом магистрата — in iure (в суде), то рассмотрение форма-

Глава 1. Процесс посредством законных исков (lege agere) 175

лизованного спора и вынесение решения по делу (iudicatum) осуществлялось судьей (iudex) — apud iudicem (перед судьей). Переход спора (lis) во вторую фазу отмечался его фиксаци­ей — litis contestatio (засвидетельствование спора, определе­ние предмета тяжбы). С этого момента стороны обладали — в отношении предмета спора — только процессуальными права­ми, тогда как материальные права утрачивались, переходя в другое качество.

Этот момент заслуживает особого внимания: специфика про­цесса как способа формального выражения конфликта интересов состоит именно в том, что в этой процедуре достигается исключи­тельная степень абстракции регулируемых отношений, которая и позволяет обеспечить формальное равенство участников правово­го общения. Какие бы мотивы ни двигали сторонами в их кон­фликте, — передавая дело в суд, они прибегают к посредничеству общества в целом и должны быть поставлены в такое же положе­ние, как и другие члены общества в сходной ситуации. Конкрет­ному конфликту придается форма типичного спора по такому во­просу, и выносится стандартное решение в соответствии с нор­мой, признанной в данном обществе. Таким способом устанавли­вается соответствие притязаний сторон той схеме отношений, ко­торая считается обществом нормальной для данного случая. Тре­бование отдельного лица получает признание на всеобщем уровне, и в этом — значение процесса как способа защиты права.

Разделение судебных функций известно уже во времена XII таблиц, которые предусматривали особый иск — legis actio per iudicis postulationem (посредством истребования судьи, — Gai., 4, 17а). В этом случае штрафная сумма в пользу казны не назнача­лась, и стороны, установив предмет спора (nominata causa), испрашивали у магистрата судью. Упрощение на первой ста­дии процесса обусловлено тем, что этот вид legis actio приме­нялся только в случаях, предусмотренных законом: для защи­ты прав из вербальных обязательств (ex stipulatione) и для раздела общего наследства или общего имущества.

Последнее обстоятельство стало известно после находки фрагмента "Институций" Гая (4,17а) в 1933 г. В свете этой ин­формации заслуживает внимания гипотеза, что сферу примене­ния legis actio sacramento in personam составляли обязательства, основанные на fides, для которых существенно установление тес­ной личной связи между контрагентами.

Требуя исполнения долга из sponsio (древнейшая форма stipulatio), истец заявлял:

Раздел IV. Защита прав

EX SPONSIONE ТЕ MIHI Я УТВЕРЖДАЮ, ЧТО ТЫ ДОЛ-
X MILIA DARE OPORTERE ЖЕН ДАТЬ МНЕ 10 ТЫСЯЧ
АЮ: ID POSTULO AIAS AN НА ОСНОВАНИИ КЛЯТВЕННОЮ
NEGAS? ОБЕЩАНИЯ: СПРАШИВАЮ, ПОД-

ТВЕРЖДАЕШЬ ЛИ ТЫ ЭТО ИЛИ ОТРИЦАЕШЬ?

Если ответчик говорил "АЮ", процесс заканчивался, посколь­ку признание долга в суде (confessio) приравнивалось к осужде­нию (iudicatum). Если же отрицал, истец обращался к претору с просьбой дать судью:

QUANDO TU NEGAS, ТЕ РАЗ ТЫ ОТРИЦАЕШЬ, ПРОШУ PRAETOR IUDICEM SIVE AR- ТЕБЯ, ПРЕТОР, ЧТОБЫ ТЫ ДАЛ BITRUM POSTULO UTIDES. СУДЬЮ ИЛИ АРБИТРА.

Процесс переходил на новую стадию, в результате которой судья или присуждал ответчика к исполнению, или оправдывал.

В этой форме важен акцент на causa претензии истца: пред­мет процесса задается (в соответствии с законом) изначально и судья проверяет наличие именно этого правового основания.

К древнейшим исполнительным средствам относится legis actio per manus iniectionem (посредством наложения руки), кото­рая применялась в предписанных законом XII таблиц случаях: при неисполнении судебного решения или неуплате признанного долга — aeris confessio (Gai., 4,21; Gell, 20,1,42; 15,13,11), а также при невыполнении наследником особого отказа по завещанию — legatum per damnationem.

Gai., 4,21:

Посредством наложения руки вчи­няли иск о таких делах, о кото­рых каким-либо законом было пред­писано, чтобы судились таким об­разом, например по закону XII таб­лиц об осужденном судебным ре­шением. Этот иск был таков. Ис­тец говорил так: "РАЗ ТЫ ПРИ­СУЖДЕН (или ОБЯЗАН) УПЛА­ТИТЬ МНЕ 10 ТЫСЯЧ СЕСТЕРЦИ­ЕВ, ПОСКОЛЬКУ ТЫ НЕ РАС­ПЛАТИЛСЯ, ПО ЭТОМУ ДЕЛУ Я

Per manus iniectionem aeque <de> his rebus agebatur, de quibus ut ita ageretur, lege aliqua cautum est, veluti iudi-cati lege XII tabularum. Quae actio talis erat: qui agebat, sic dicebat QUOD TU MIHI IUDICATUS (sive DAMNA-TUS) ES SESTERTIUM X MI­LIA, QUANDOC NON SOL-VISTI, OB EAM REM EGO TIBI SESTERTIUM X MILIUM

Глава 1. Процесс посредством законных исков (lege agere) 177

IUDICATI MANUM INICIO, et НА ТЕБЯ, ПРИСУЖДЕННОЮ К
simul aliquam partem corporis УПЛАТЕ 10 ТЫСЯЧ СЕСТЕРЦИЕВ,
eius prehendebat. Nee licebat НАЛАГАЮ РУКУ" — и сразу же
ivdicato manum sibi depellere хватал какую-либо часть его тела,
et pro se lege agere; sed vindicem Присужденному не дозволялось
dabat, qui pro se causam agere сбрасывать с себя руку и за себя
solebat; qui vindicem поп dabat, судиться законным образом, но он
domum ducebatur ab actore et давал заступника, который обычно
vinciebatur. брал на себя ведение дела в суде;

того, кто не давал заступника, истец уводил домой и заковывал в цепи.

Судьба неоплатного должника, не нашедшего заступника, свя­зана с утратой личного статуса — capitis deminutio maxima, насту­павшей через следующие 60 дней после увода в дом кредитора (secum ductio). Потеря личной самостоятельности видна уже в том, что лицу, подвергнутому manus iniectio, не дозволялось защищаться от своего имени — с этим и связана необходимость в заступнике (vindex). Наложение руки следует по поводу неисполнения судебного решения (в результате процесса sacramento in personam или per iudicis postulationem), а также при других гипотезах, когда обязан­ность подтверждена в общезначимой форме как особое личное под­чинение кредитору. Наложение руки лишь воплощает эту зависи­мость, от которой должник не освободился уплатой (solutio -развязывание)⁶. Если первое судебное разбирательство по делу уста­навливает долг (и может быть эффективно заменено другими сред­ствами: aeris confessio, damnatio), — то явка в суд после manus iniectio лишь констатирует ситуацию эффективного подчинения осу­жденного победителю первого процесса. Заступничество носит харак­тер выкупа, и ответчик оказывается в подчинении у пришедшего ему на помощь (Liv., 6,14,5). Эффект первого процесса, таким обра­зом, определяет утрату автономии личности, то есть устанавливает (в соответствующем архаическим представлениям виде) безусловную обязанность в объеме присуждения. Обращение взыскания на лич­ность должника связано с особым характером обязательств, при ко­торых допускалось наложение руки.

Круг ситуаций, при которых исполнение обязательства дости­галось посредством manus iniectio, был затем расширен по анало­гии с гипотезой присуждения — pro iudicato. Lex Publilia (Phi-lonis — 370 г. до н. э.?) предусматривал manus iniectio pro

⁶ Требовалась и ритуальная процедура освобождения от долга — solutio per aes et libram.

Раздел IV. Защита прав

iudicato со стороны личного гаранта обязательства (sponsor), ответившего своим имуществом (depensus), против должника, который в течение 6 месяцев не возместил спонсору расходы. Lex Furia de sponsu (конец III в. до н. э.) допускал такую же расправу со стороны спонсора против кредитора, взыскавшего с цего больше положенного (Gai., 4,22).

Другие законы распространяли применение manus iniectio на новые гипотезы, не прибегая к аналогии с iudicatum, и тем самым модифицировали это исполнительное средство так, что ответчик мог защищаться самостоятельно, без заступника (vindex). Этот вид иска называется manus iniectio pura (то есть чистая, простая). Он является продуктом интерпретатор-ской работы понтификов, которые нашли возможным изменить текст заявления при manus iniectio, изъяв слова "pro iudicato". Lex Furia testamentaria (II в. до н. э.), который также преду­сматривал наложение руки против того, кто получил отказ по завещанию на сумму свыше 1000 ассов (Plaut., Pers., 1,2,10— 22), не говорил об аналогии с iudicatum (Gai., 4,24). На этом формальном основании впоследствии был осуществлен пере­смотр исполнительной процедуры, вводимой законом. Lex Mar-cia, который датируется 350 г. до н. э., уже предусматривал manus iniectio pura (против ростовщиков для возвращения взысканных процентов).

В дальнейшем lex Vallia (неизвестной даты) предписал, чтобы во всех случаях применения manus iniectio, кроме iudicatum и depensum, исполнительный процесс осуществлялся без участия vindex (Gai., 4,25). В названных исключительных случаях необходимость заступника для предотвращения secum ductio сохранилась до самой отмены процедуры per legis actiones в 17 г. до н. э.

Другая исполнительная форма — legis actio per pignoris capionem (посредством захвата залога) — предусматривалась законами XII таблиц для взыскания цены при покупке жерт­венного животного, а также арендной платы за вьючное жи­вотное, если она была необходима собственнику для уст­ройства жертвенного пира (Gai., 4,28; Cato., de agr., 131—132; Serv., Aen., 3,136). На захват залога был управомочен и откуп­щик ренты с общественной земли (ager vectigalis). Эта же форма предусматривалась военными обычаями для обеспече­ния выплаты жалования солдатам, а также денег всадникам на лошадей и фураж (Gai., 4,27).

Хотя захват залога сопровождался произнесением certa verba, он имел ряд особенностей, которые породили среди са-

Глава 1. Процесс посредством законных исков (lege agere) 179

мих римлян сомнения в том, является ли эта форма legis actio: процедура разворачивалась без посредничества магистрата, не требовала присутствия противника и была дозволена в dies ne-fasti (Gai., 4,29). Эта специфика, возможно, связана с тем, что лицо, управомоченное на pignoris capio, действовало именем бога или римского народа, что само по себе задавало публич­ный контекст ситуации.

Новый тип иска — legis actio per condictionem, посредст­вом которого истребовалось исполнение обязательства по пе­реносу собственности (dare), — был введен в конце III в. до н. э. законом Силия (lex Silia) для истребования определенной суммы (certa pecunia) и распространен в начале II в. до н. э. законом Кальпурния (lex Calpurnia)⁷ на гипотезу истребования определенной вещи (certa res). Сфера применения иска выра­жается в самом его названии: condictio — это личный иск о соб­ственности. Недоумение Гая (4,20) по поводу очевидной избы­точности нового процессуального средства — раз dare oportere можно было требовать посредством legis actio Sacramento in personam или per iudicis postulationem — свидетельствует, что уже в его время появление этой legis actio составляло научную проблему. Она не решена и сегодня. Особо следует отметить, что этот иск появляется незадолго до lex Aebutia, утверждав­шего новый тип процесса (параллельный certis verbis agere). Мнение, согласно которому введение нового "законного иска" представляет собой попытку оживить старое судопроизвод­ство, поверхностно: о действенности legis actio per manus iniectionem еще в 46—44 гг. до н. э. свидетельствует lex coloniae Genetivae luliae (c.61). Скорее, нововведение отражает специализацию процессуальных средств, отвечающую новому состоянию правового развития, достигнутому к середине II в. до н. э.

Основная особенность этого иска — абстрактная, независи­мая от causa, формулировка претензии: "AIO ТЕ MIHI X МИЛА DARE OPORTERE: ID POSTULO AIAS AN NEGAS?" ("Я утверждаю, что ты должен мне дать 10 тысяч: я спраши­ваю, подтверждаешь или отрицаешь?"). На отрицательный от­вет следовал вызов: "QUANDO TU NEGAS, IN DIEM TRICENSIMUM TIBI IUDICIS CAPIENDI CAUSA CONDICO" ("Раз ты отрицаешь, я вызываю тебя через тридцать дней явиться для того, чтобы взять судью"). Отсрочка в 30 дней между стадиями процесса была введена в конце IV — начале III в. до н. э. законом Пинария (lex Pinaria).

Этот закон не тождественен lex Calpurnia repetundarum 149 г. до н. э.

Раздел IV. Защита прав

Глава 2

Процесс посредством формул (per formulas agere)

В 3-й четверти II в. до н. э. lex Aebutia создал законодатель­ную базу для нового вида процесса — per formulas (или per concepta verba). Закон называют Гай (4,30) и Авл Геллий (16,10,8). Наиболее раннее упоминание формулы содержит lex latina tabulae Bantinae. С общепринятой датировкой согласуется эксцентричный эпизод, упомянутый Лабеоном в его комментарии к XII таблицам (Gell., 20,1,12—13). Некий Луций Вераций расхаживал по улицам Рима и бил прохожих по лицу пальмовой ветвью. За ним шел раб с корзиной медных денег, который по приказу господина тут же отсчитывал пострадавшим сумму штрафа в 25 ассов, предусмотрен­ную законом XII таблиц для таких случаев. Такое глумление над за­коном подвигло преторов предусмотреть в эдикте новое судебное разбирательство, которое позволяло дать справедливую оценку пра­вонарушения — actio iniuriarum aestimatoria.

Этот фарс (в историчности которого не позволяет сомневаться авторитет Лабеона) отражает сложившееся несоответствие между нумизматической и правовой ситуациями эпохи. Сумма штрафа могла показаться символической после резкого падения медных денег в цене, которое произошло в 125 г. до н. э.⁸ Правовая сто­рона проблемы состоит в возможности принудить хулигана, гото­вого отвечать на основании закона XII таблиц, подвергнуться другой судебной процедуре, в которой оценка правонарушения соответствовала бы новой денежной ситуации. Потребовать от преторов немедленного реформирования судебного разбира­тельства можно было только в условиях, когда при организации процесса претор был в состоянии игнорировать форму, основан­ную на законе XII таблиц. Таким образом, в это время преторская форма процесса — per formulas — уже должна была иметь за­конное (предусмотренное посредством lex publica) основание.

Создание параллельных процессуальных средств началось до принятия lex Aebutia, однако именно закон придал преторскому процессу преобладающее значение. Отныне претор был волен не только отказать в цивильном иске, но и навязать сторонам новые правила. Две формы процесса сосуществовали до 17 г. до н. э.,

⁸ Примечательно, что Гай (Gai., 3,223), сообщая о штрафе в 25 ассов по закону XII таблиц, не может удержаться от комментария: сумма счи­талась достаточным штрафом из-за исключительной бедности (magna paupertate) римлян в архаическую эпоху.

Глава 2. Процесс посредством формул (per formulas agere) 181

когда lex Iulia iudiciorum privatorum (и сходный закон для муни­ципиев) отменил процесс per legis actiones.

Старые иски принимались к рассмотрению, только если наме­чавшееся дело должно было слушаться в суде центумвиров (centumviri), когда требование следовало заявить перед претором в сакраментальной форме (lege agere Sacramento), а также — в случае угрозы ущерба (damnum infectum). Однако в последнем случае можно было прибегнуть к преторской стипуляции и до­биться от соседа, создавшего угрозу, обещания возместить убытки от возможного ущерба. Гай свидетельствует, что рим­ляне предпочитали преторское средство (Gai., 4,31).

Процесс per formulas также имел две стадии: in iure и apud iudicem. Сначала претор, заслушав претензии сторон, давал фор­мулу иска, в которую по просьбе тяжущихся могли быть внесены дополнения. Формула призывала судью вынести решение по де­лу, приняв во внимание указанные факты. После составления формулы следовала litis contestatio (фиксация предмета спора) и процесс переходил к судье, который, действуя на основании предписаний претора, проверял факты и выносил решение по де­лу (iudicatum).

Формула имела фиксированное содержание (concepta verba), но принципиальная обновляемость эдикта позволяла учитывать общественные потребности и давать защиту новым интересам и отношениям. Претор отражал в форме процессуальных средств требования развивающегося правосознания. В составлении фор­мулы участвовали обе стороны, вносившие на основе преторских форм возможные возражения на факты, приводимые противни­ком. Интересы сторон, таким образом, проецировались в план ти­пизированных средств защиты, комбинация которых позволяла пластично выразить специфику конфликта, все время оставаясь в рамках строгого соответствия общезначимым нормам.

§1. Части формулы

Существуют следующие основные части формулы (partes for­mulae): demonstratio, intentio, adiudicatio, condemnatio (Gai., 4,39).

Adiudicatio (присуждение) присутствует только в исках о разделе общей собственности и разделе границ и содержит ука­зание судье присудить сколько следует — кому следует: "QUAN­TUM ADIUDICARI OPORTET, IUDEX, CUI OPORTET, ADIUDI-САТО" (Gai., 4,42; I. 4,6,20; 4,17,4—6; Ulp., Reg., 19,16).

Intentio (интенция) — это часть формулы, в которой изла­гается притязание (desiderium suum) истца. Она вводится ело-

Раздел IV. Защита прав

вами: "Si paret...", "Если выяснится (будет доказано)..." — и назы­вает право, на котором истец основывает требование. Например:

SI PARET, NUMERRJM NEGI- ЕСЛИ ВЫЯСНИТСЯ, ЧТО НУ ME­DIUM AULO AGERIO SES- РИЙ НЕГИДИЙ ДОЛЖЕН ДАТЬ TERTIUM X MlUA DARE АВЛУ АГЕРИЮ 10 ТЫСЯЧ... OPORTERE...

"Авл Агерий" ("А.А.") и "Нумерий Негидий" ("N.N.") — это модельные обозначения истца и ответчика. "Oportere" указывает на юридическую обязанность, которая имеет цивильный характер. Другой пример:

SI PARET HOMINEM ЕХ ЕСЛИ ВЫЯСНИТСЯ, ЧТО РАБ
IURE QUIRITIUM AULI ПРИНАДЛЕЖИТ АВЛУ АГЕРИЮ
AGERII ESSE... ПО ПРАВУ КВИРИТОВ...

Эта интенция указывает на право истца в словах виндикаци-онной формулы старого процесса, так как это наиболее адекват­ное выражение соответствующей конструкции ius civile.

Demonstratio (демонстрация) — это часть формулы, в ко­торой излагается состав дела, гипотеза (res de qua agitur). Она вводится союзом "quod" — "поскольку" и называет юридичес­кие факты и акты, которые создали право истца и обязанность ответчика. Например:

QUOD AULUS AGERIUS ПОСКОЛЬКУ АВЛ АГЕРИЙ ПРО-
NUMERIO NEGIDIO HOMI- ДАЛ РАБА НУМЕРИЮ НЕГИ-
NEM VENDIDIT... ДНЮ...

Здесь юридическим фактом, который определяет отношение, является сделка купли-продажи.

Condemnatio (кондемнация) — часть формулы, в которой судье предоставляется власть осудить или оправдать ответчика ("condemnandi absolvendive potestas permittitur", — Gai., 4,43):

...Д/DEX NUMERIUM NEGI-...СУДЬЯ, ОСУДИ НУМЕРИЯ НЕ-DIUM AULO AGERIO SES- ГИДИЯ В ПОЛЬЗУ АВЛА АГЕРИЯ TERTIUM X MILIA CON- HA 10 ТЫСЯЧ. ЕСЛИ НЕ ВЫЯС-DEMNA. SI NON PARET НИТСЯ, ОПРАВДАЙ. ABSOLVE.

В процессе per formulas предметом присуждения может быть только обязанность ответчика уплатить победителю про­цесса денежную сумму — condemnatio pecuniaria. Присудить

Глава 2. П роцесс посредством формул (per formulas agere) __________ 183

ответчика к совершению определенных действий (например, в соответствии с контрактом) или к выдаче спорной вещи в на­туре нельзя. Денежный характер кондемнации призван выра­зить имущественный интерес истца в виде всеобщего эквива­лента стоимости, что является необходимым следствием фор­мального равенства сторон в процессе. Таким образом, даже по предмету взыскания возможное удовлетворение интереса посредством судебного процесса отличается от искомого блага, на получение которого рассчитывал участник гражданского оборота. Такое, первичное, предоставление невозможно без со­участия должника.

Кондемнация синтаксически связана с интенцией: "SI PARET - CONDEMNA. SI NON PARET — ABSOLVE" — и без нее невозможна. Напротив, интенция — вполне независимая часть формулы, и в судебных разбирательствах, нацеленных на констатацию права (praeiudicium), формула содержит толь­ко интенцию. Например (Gai., 4,44): "AN TITIUS INGENUUS SIT" ("Является ли Тиций свободнорожденным") или "QUANTA DOS SEIAE SIT" ("Каков размер приданого Сейи",).

Итак, intentio называет факт, в зависимость от выяснения которого поставлено вынесение обвинительного решения по де­лу. Если именно претор связал с таким фактом определенные последствия и нормативным источником для признания юри­дического характера связи между сторонами был только пре-торский эдикт, то формула считалась составленной на основе факта — formula in factum concepta. Например:

SI PARET A^umA^um APUD ЕСЛИ ВЫЯСНИТСЯ, ЧТО А.АГЕ-
N^nmN^um MENSAM AR- РИЙ ОСТАВИЛ НА СОХРАНЕНИЕ
GENTEAM DEPOSUISSE У Н.НЕГИДИЯ СЕРЕБРЯНЫЙ
EAMQUE DOLO MALO NW СТОЛ И ПО ЗЛОМУ УМЫСЛУ
А°А° REDDITAM NON Н.НЕГИДИЯ ОН НЕ БЫЛ ВОЗ-
ESSE, QUANTI EA RES ВРАЩЕН А.АГЕРИЮ, СУДЬЯ,
ERIT, TANTAM PECUNIAM ОСУДИ Н.НЕГИДИЯ В ПОЛЬЗУ
IUDEX N^umN^nm A°A° А.АГЕРИЯ НА ТУ СУММУ,
CONDEMNATO. SI NON СКОЛЬКО БУДЕТ СТОИТЬ ЭТА
PARET ABSOLVITO. ВЕЩЬ. ЕСЛИ НЕ ВЫЯСНИТСЯ,

ОПРАВДАЙ.

Это формула in factum concepta иска из договора поклажи (actio depositi). Она состоит из intentio и condemnatio в объеме стоимости вещи ко времени вынесения судебного решения.

Раздел IV. Защита прав

Если в intentio назывался факт, признанный по ius civile, формула считалась составленной на основании права — formula in ius concepta. Иск из договора поклажи имел и та­кую формулу:

QUOD A^USA^US APUD ПОСКОЛЬКУ А.АГЕРИЙ ОСТАВИЛ
^итдгит MENSAM AR- НА СОХРАНЕНИЕ У Н.НЕГИДИЯ
GENTEAM DEPOSUIT, QUA СЕРЕБРЯНЫЙ СТОЛ, ПО КАКО-
DE RE AGITUR, QUIDQUID МУ ДЕЛУ СЕЙЧАС ИДЕТ СПОР,
OB EAM REM N^umN^nm ВСЕ, ЧТО ПО ЭТОМУ ДЕЛУ
А°А° DARE FACERE OPOR- Н.НЕГИДИЙ ДОЛЖЕН ДАТЬ СДЕ-
ТЕТ EX FIDE BONA, EIUS ЛАТЬ А.АГЕРИЮ В СООТВЕТСТ-
RJDEX N^umN^um A°A° ВИИ С ДОБРОЙ СОВЕСТЬЮ, СУ-
CONDEMNATO, NISI RES- ДЬЯ, ОСУДИ К ЭТОМУ Н.НЕ-
TITUAT⁹. SI NON PARET ГИДИЯ В ПОЛЬЗУ А.АГЕРИЯ, ЕС-
ABSOLVITO. ЛИ ОН НЕ ВЕРНЕТ САМ. ЕСЛИ НЕ

ВЫЯСНИТСЯ, ОПРАВДАЙ.

Интенция "QUIDQUID OB EAM REM DARE FACERE OPORTET EX FIDE BONA" призывает судью учесть весь объем интереса истца и все возможные оправдания ответчика и при­вести отношение между сторонами к стандарту bona fides (доброй совести), которым определяется сама конструкция договора по­клажи. Demonstratio необходима потому, что такая intentio не на­зывает состав дела. Примечательна несогласованность этих час­тей формулы с condemnatio, в которой "SI NON PARET..." выгля­дит искусственным довеском. Логично предположить, что она вве­дена позднее по аналогии: универсальность intentio предполагает и тот случай, когда ответчика "по этому делу" присудить не к чему. Вторичность фразы "SI NON PARET...", призывающей судью разобраться в самом наличии юридических фактов, ука­занных в demonstratio, позволяет, вслед за В.Аранджо-Руйцем, трактовать союз QUOD в том смысле, что первоначально стороны могли обратиться к претору лишь по взаимному согласию, когда само наличие соглашения (например, поклажи) принималось за исходный пункт для разбирательства.

По форме demonstratio соответствует фразе эдикта (edictum), вводившей формулу:

Рукопись содержит sigla "NR", которые Э.Хушке реконструиро­вал как NISI RESTITUAT — iussum de restituendo, приказ самостоя­тельно вернуть требуемую истцом вещь, который претор вставлял в формулу.

Глава 2. Процесс посредством формул (per formulas agere) 185

QUOD QUISQUE DEPO- ЕСЛИ УТВЕРЖДАЕТСЯ, ЧТО КТО-SUISSE DICETUR, DE EO TO ЗАКЛЮЧИЛ СДЕЛКУ ПОКЛА-IN HAEC VERBA IUDICI- ЖИ,Я ДАМ ИСК В ТАКИХ СЛОВАХ... UM¹⁰ DABO...

Формулы in factum conceptae отражают древнейшую стадию в развитии преторской защиты, когда претор, основываясь на своем imperium, предписывал судье принять во внимание факт, не признанный правом (ius civile). Здесь не называется ius, на ко­тором истец основывает свое притязание, не упоминается oportere (цивильная обязанность) ответчика.

Иск может иметь формулу in ius concepta, только если требо­вание истца основано на ius civile. Наличие двух формул для до­говора поклажи (а также ссуды — commodatum) указывает на этап в развитии контракта, когда он не был признан цивильным правом и имел только преторскую защиту. В древности отноше­ния поклажи и ссуды обслуживал цивильный контракт fiducia, само название которого показывает, что он основывался на fides — личной связи между контрагентами. Неудивительно, что цивиль­ные иски, созданные в рамках преторского процесса per formulas для защиты сделок поклажи и ссуды, когда посредством interpre-tatio iuris эти контракты iuris gentium были признаны ius civile, основывали обязанность сторон на bona fides.

Iudicia bonae fidei отличались особой гибкостью и необычайно широкими полномочиями судьи (Cic, de off., 3,13,61). Истец истре­бовал посредством такого иска не только положительный интерес по сделке, но и тот, что основывался на дополнительных соглаше­ниях, заключенных в момент контракта или позже, а также мог указать на пороки воли при заключении контракта, не прибегая к специальным исковым возражениям (exceptio pacti, doli, metus). Такие иски защищали права из консенсуальных и реальных (кроме mutuum) контрактов, права подопечного (actio tutelae) и права супруги на приданое (actio rei uxoriae).

Судья пользовался широкими полномочиями также при iudicia arbitrariae¹¹ — исках, формула которых содержала осо­бую фразу (Gai., 4,141; 163: "formula arbitraria"), вставлявшуюся после intentio перед condemnatio:

¹⁰ Термины "judicium", "actio", "formula" взаимозаменяемы. Несуще­
ственное различие значения состоит в том, что "Judicium" обычно отно­
сится к иску, данному истцу претором, тогда как "formula" — к иску,
объявленному в эдикте. Предпочтение одного из этих терминов в назва­
нии отдельных исков определяется традицией словоупотребления. Pru-
dentes чаще скажут: "iudicium commune dividundo" (а не "actio"), "for­
mula hypothecaria", "actio doli".

¹¹ Термин Папиниана (D.22,1,3,1), который ставит этот тип исков ря­
дом с iudicia bonae fidei.

Раздел IV. Защита прав

SI PARET HOMINEM STI- ЕСЛИ ВЫЯСНИТСЯ, ЧТО РАБ
CHUM QUO DE AGITUR СТИХ, О КОТОРОМ ИДЕТ СУДЕБ-
А^[А^[ ESSE EX IURE QUI- HOE РАЗБИРАТЕЛЬСТВО, ПРИ-
RITIUM, NEQUE IS HOMO НАДЛЕЖИТ А.АГЕРИЮ ПО ПРАВУ
ARBITRIO TUO A°A° А КВИРИТОВ (intentio), И ЭТОТ РАБ
№№ RESTITUATUR, QU- HE БУДЕТ ПО ТВОЕМУ ПРИКАЗУ
ANTI EA RES ERIT, TAN- ВЫДАН Н.НЕГИДИЕМ А.АГЕРИЮ
ТАМ PECUNIAM IUDEX (arbitrium), СУДЬЯ, ОСУДИ Н.НЕ-
JV^umJV^um A°A° CONDEM- ГИДИЯ В ПОЛЬЗУ ААГЕРИЯ НА
NA. SI NON PARET AB- ТАКУЮ СУММУ, СКОЛЬКО БУДЕТ
SOLVE. СТОИТЬ ЭТА ВЕЩЬ. ЕСЛИ НЕ ВЫ-

ЯСНИТСЯ, ОПРАВДАЙ (condem-natio).

Такая фраза встречается во всех вещных исках (D.4,2,10,1; 6,1,68; 7,6,5,4а) и в некоторых личных (actio aquae pluviae arcendae, actio Fabiana, actio Calvisiana). На ее основе судья сна­чала определял, существует ли на стороне истца указанное право — pronuntiatio de iure. Если утверждение о праве было положитель­ным, оно включало приказ ответчику выдать истцу вещь до опре­деленного срока — iussum de restituendo. Если ответчик повино­вался, он освобождался от ответственности: судья был обязан, в соответствии с формулой, вынести оправдательное решение. Если же отказывался (или не справлялся с этой задачей по своей ви­не), его поведение рассматривалось как неповиновение приказу судьи — contumacia — и наказывалось тем, что оценка стои­мости вещи — litis aestimatio — производилась посредством клятвенного заявления истца — iusiurandum in litem. Это обстоя­тельство позволяло истцу удовлетворить свой интерес и ком­пенсировать вынужденно денежный характер присуждения объемом выплаты. Prudentes, опираясь на слова "ARBITRIO TUO", признавали за судьей право учесть и возможные оправ­дания ответчика.

Указанные специфические типы исков — iudicia bonae fidei и iudicia arbitrariae — могут быть противопоставлены iudicia stricti iuris, судебным разбирательствам по строгому праву как орди­нарным средствам защиты.

§2. Виды condemnatio

Объем присуждения, указанный в condemnatio, соответст­вует формулировке intentio. В зависимости от того, названа ли определенная сумма, различают condemnatio certa (опреде­ленную) и incerta (неопределенную). Определенной condemna-

Глава 2. Процесс посредством формул (per formulas agere) 187

tio может быть только тогда, когда в intentio указывается оп­ределенная денежная сумма. Такая формулировка получается в том случае, если право истца непосредственно заключается в требовании денежного предоставления со стороны ответчика (а обязанность ответчика такова, что ее первичное исполнение состоит в уплате определенной суммы). Во всех остальных случаях condemnatio будет неопределенной.

Неопределенность этой части формулы бывает двух видов. Иногда судье предписывается присудить ответчика к уплате де­нежной суммы не выше определенной величины: "DUMTAXAT X MILIA" ("Лишь на 10 тысяч"). Судья свободен вынести реше­ние на меньшую сумму. Если же ответчик будет присужден к уплате большей суммы, то судья обратит процесс на себя (litem suam facere, — Gai., 4,52; D.5,1,15,1; 1.4,5 pr) и будет нести ответ­ственность, сходную с ответственностью из правонарушения (quasi ex delicto).

В большинстве случаев предписание судье не содержит столь точного ограничения, и он должен оценить размер возмещения ответчику сам. При condemnatio "QUANTI EA RES EST" (например, в формуле condictio certae rei — личном иске об ис­требовании определенной вещи) оценке подлежит стоимость вещи в момент litis contestatio; если в condemnatio указано "ERIT" (как, например, в rei vindicatio — иске о собственности), вещь должна быть оценена на момент вынесения судебного решения; "QUANTI EA RES FUIT" (например, в actio furti пес manifesti — иске из воровства, когда вор не пойман с поличным) указывает на опре­деленный момент в прошлом (в данном примере — "cum furtum factum est", "когда была совершена кража").

При condemnatio "quanti ea res est" дается номинальная оценка самой вещи, тогда как при condemnatio "quanti ea res erit" возможен учет интереса истца. Процедура такой оценки называется litis aestimatio. Строго говоря, оценке подлежит не объективная стоимость вещи, а предмет претензии истца, при­знанной претором, — lis ("litis aestimatio" означает "оценка тяжбы"): оценка ориентирована на соразмерное удовлетворе­ние истца.

В iudicia bonae fidei неопределенность intentio "quidquid ob earn rem dare facere oportet" предполагает учет всевозможных нюансов правоотношения и взаимных претензий сторон, так что при оценке тяжбы дается по возможности справедливое денежное выражение обманутых правовых ожиданий истца -— положитель­ный интерес кредитора (включая упущенную выгоду).

Раздел IV. Защита прав

§3. Превышение требования (pluris petitio)

Фиксированный характер предписания судье приводил к то­му, что, если из указанных фактов не следовало, что ответчик должен истцу именно то, что тот от него требует, — судья был обязан вынести оправдательное решение. Так, если сумма долга составляет 90, а истец в intentio затребовал 100, ответчик будет оправдан, поскольку факт не подтвердится. Судья в этом случае не мог присудить ответчика к уплате 90, которые он действи­тельно был должен, и истец проигрывал процесс (rem perdit) как необоснованный (causa cadit). Требование большего, чем следовало по праву, — pluris petitio — вело к утрате самого права, по­скольку повторное вчинение иска по тому же делу не допуска­лось. Потребовать большего было, конечно, невозможно при intentio incerta, когда объект предоставления не являлся количес­твенно определенным ("certa quantitas", — Gai., 4,54).

Pluris petitio может относиться к объекту, к сроку, к месту и к правовому основанию: re, tempore, loco, causa (Gai.,4,53 a—d; 1.4,6,33 a—d). Pluris petitio re — это требование вещи на сумму, превы­шающую размер долга: 100 вместо 90, целого вместо части и т.п. Pluris petitio tempore состоит в преждевременном требовании долж­ного. Pluris petitio loco бывает в том случае, если исполнение, обе­щанное в определенном месте, требуется в другом. Pluris petitio causa усматривается при альтернативных обязательствах (alternatio), когда кредитор лишает должника права выбора (ius variandi), пре­дусмотренного самой структурой такого обязательства (Gai., 4,53 d):

Causa plus petitur, velut si Истпребуется больше в отношении

quis in intentione, tollat правового основания, если, например,

electionem debitoris quam is кто-то в интенции лишает долж-

habet obligationis iure: velut ника выбора, который он имеет по

si quis ita stipulatus sit: праву на основании обязательства;

SESTERTIUM X MILIA AUT например, если кто-то заключил

HOMINEM STICHUM DARE сгпипуляцию таким образом: "ОБЕ-

SPONDES?, deinde alterut- ЩАЕШЬ ДАТЬ 10 ТЫСЯЧ СЕСТЕР-

rum ex his petat; nam W^{EB Ш}И РАБА СТИХА?" - а он

quamvis petat quod minus затем требует по суду именно одно

.,,, .j из двух; ведь хотя бы он требовал

est, plus tamen petere vide- ^a ' ^ ~,

..,, того, что меньше, считается одна-

tur, quia potest adversanus ], _л

. ' 7,.,.., ^ ко, что он требует больше, по-

mterdum facilms id praestare _{СК(тъку противнику может быть}

quo поп ре г иг. иногда легче предоставить то, что

не требуется.

Сходное превышение своего права выявляется при требо­вании вещи определенного вида — species (например, тирийс-

Глава 2. Процесс посредством формул (per formulas agere)

кий пурпур), тогда как обещана лишь вещь известного рода — genus (например, любой пурпур), или определенного раба (даже наихудшего), если объектом предоставления по договору был раб вообще.

Напротив, требуя одно вместо другого, истец не теряет иск, поскольку за ним сохраняется право на должное. Так, если кто-то (намеренно или по ошибке) назвал в интенции Корнелиево поле, тогда как ему следовало Семпрониево, дело могло быть проиграно (если это не была ошибка в слове, — D.6,1,5,4), но исковое требо­вание могло быть правильно предъявлено снова. Указание в intentio ложной causa тем более не вредило праву истца, раз про­цесс был установлен по другому основанию (Gai., 4,55).

Если в формуле иска с intentio certa указывалось меньше, чем следовало истцу по праву, он мог повторить процесс при другом преторе (в другой год), требуя остального. Процесс в этом случае считался не повторным, а разделенным (lis dividua).