Е) Функциональное сравнение

Функциональное сравнение начинается не с признания определенных правовых норм и институтов в качестве отправного пункта сравнения, а с выдвижения определенной социальной проблемы и уже затем поиска правовой нормы или института, с помощью которых проблема может быть решена. Таким образом охватывается значительно более широкий, чем при нормативном сравнении, круг вопросов, в том числе и вопрос о практике применения правовых норм, позициях юридической доктрины. Сравнение идет не от нормы к социальному факту, а наоборот, от социального факта к его правовому регулированию.

В функциональном сравнении правовые институты и нормы считаются сравнимыми, если они решают сходную социальную проблему, хотя и диаметрально противоположным образом. Одни и те же социальные проблемы могут быть урегулированы с помощью различных средств, но перечень средств, которыми могло бы воспользоваться право, нельзя считать неограниченным. Встречаются и ситуации, когда сама социальная проблема объективно диктует одно-единственное решение, которое закрепляется в правовых системах различных стран (например, презумпция отцовства в отношении ребенка, родившегося во время брака).

Очень часто при функциональном сравнении выясняется сходство или близость используемых правовых средств, причиной чего может, быть общее историческое происхождение, или же сознательное законодательное заимствование, или, наконец, параллелизм путей развития, когда в разных правовых системах независимо друг от друга сходные социальные условия порождают сходные правовые нормы и институты. Предпосылкой функционального сравнения является, сравнимость исходных социальных условий, социальных проблем. Некоторое сходство социальных проблем позволяет сделать вывод о функциональной адекватности соответствующих правовых решений в различных правовых системах. При этом решение одной и той же социальной проблемы может достигаться комбинацией различных правовых средств в различных правовых системах.

Например, институт траста, или доверительной собственности, в английском праве не имеет аналога в романо-германских правовых системах и выполняет функции, реализуемые прежде всего с помощью прямого представительства недееспособного его законным представителем.

Следовательно, различные институты используются для достижения одного и того же правового и социального результата – защиты интересов недееспособного. Так, отсутствие в правовой системе, к которой обращается компаративист с позиции нормативного сравнения, одноименного или прямого, соответствующего сравниваемому институту аналога отнюдь не означает пробела в праве; на самом деле рассматриваемая проблема решается данной правовой системой нередко даже в плане, близком к решению, принятому в правовой системе компаративиста.

Функциональное сравнение можно определить как исследование правовых средств и способов решения сходных или одинаковых социальных и правовых проблем различными правовыми системами. Функциональное сравнение служит как научно-теоретическим, так и практико-прикладным целям, способствует лучшим пониманию и оценке норм и институтов собственного национального права.

К. Цвайгерт предложил так называемое сравнительное правовое толкование. Речь идет о том, что при решении сложных дел судья наряду с нормативным (догматическим), историческим и другими видами толкования может успешно пользоваться и сравнительно-правовыми методами, дающими представление о том, как решаются сходные дела в других странах. Сравнительное правовое толкование имеет четкую практико-прикладную направленность и может быть весьма полезно для правоприменительной деятельности. При этом, разумеется, не должно быть какого-либо отклонения от норм и принципов своего национального права. Следует иметь в виду и то обстоятельство, что сравнительно-правовое толкование лишь очень редко может быть непосредственно использовано при решении конкретных дел. Оно скорее указывает на общее направление поиска лучшего решения той или иной конкретной социальной проблемы.

Функциональное сравнение следует отграничивать от функционального подхода при сравнении объектов исследования.

При всех достоинствах функционального сравнения, особенно его социологической направленности, можно указать на два его основных недостатка. Во-первых, право может оказаться «размытым» в широкой социальной среде, поскольку при функциональном сравнении следует учитывать, обращая на это особое внимание, роль, которую в правовом развитии играют экономические, социальные и культурные условия, политические организационные формы, этнические структуры, географические и климатические факторы, а также философские и религиозные воззрения.

Во-вторых, его применение требует от компаративиста феноменально широких знаний, т.е. компаративист «должен быть одновременно социологом, историком права, антропологом и, разумеется, юристом, знающим современное право», что весьма трудно осуществимо.

По-видимому, вследствие именно этих «недостатков» функционального сравнения оно проводится, как правило, «международной командой», т.е. осуществляется так называемое коллективное функциональное сравнение. При этом перед национальными докладчиками ставятся конкретные социальные проблемы по предварительной схеме, подготовленной с расчетом на сравнение. Национальные доклады дают ответ на вопрос, как решается поставленная перед ними конкретная социальная проблема национальным правом. При этом представитель каждой национальной правовой системы сообщает о решении, принятом в его системе. Однако широкому использованию коллективной формы функционального сравнения, несмотря на его очевидные преимущества и эффективность, препятствует то, что оно требует значительных материальных затрат, больших организационных усилий и времени.

В качестве примера функционального сравнения можно указать на двухтомный труд «Заключение договоров. Исследование общих начал в правовых системах», появившийся в результате реализации так называемого корнельского проекта – многостороннего (охватившего 10 стран) сравнительного исследования, организованного факультетом права Корнельского университета (США). Предметом исследования была правовая регламентация заключения договора в ее узком понимании, т.е. как процедуры оферты и акцепта. Планирование и руководство исследовательским проектом осуществлял американский ученый Р. Шлезингер.

В ходе этого исследования прежде всего подтвердилось повышенное внимание общего права к особенностям различных фактических составов в отличие от отдаваемого континентальным правом предпочтения далеко идущим обобщениям. И тем не менее исследование показало, что общего оказалось больше, чем можно было предполагать.

В завершении отметим, что и функциональное сравнение, и нормативное имеют право на существование, тем более в тесном сочетании, представляющем собой смешанное сравнение. Современный этап развития сравнительного правоведения настоятельно требует именно такого вида сравнения. При этом в зависимости от видов сравнения, от его уровня, а также от целей и задач исследования в смешанном сравнении будут преобладать элементы то функционального сравнения, то нормативного.