Кваліфікація у випадках, коли спеціальна норма не передбачає кваліфікуючих, особливо кваліфікуючих ознак, які передбачені в загальній нормі

В чинному КК зустрічається немало випадків, коли спеціальна норма не містить ознак, з використанням яких диференційована відповідальність за злочин, який передбачений загальною нормою. В зв’язку з цим виникає питання про те, яким чином при кваліфікації має бути врахована підвищена суспільна небезпека посягання, вчиненого при кваліфікуючих, особливо кваліфікуючих ознаках.

Причому, незбалансованість санкцій загальної і спеціальної норм істотно загострює проблему. Бо ідея виділення спеціальної норми з метою посилення кримінальної відповідальності фактично перетворюється в свою протилежність - спеціальна норма по суті містить привілейований вид злочину. Прикладів спеціальних норм, які не містять відповідних ознак, притаманних загальній нормі, можна навести досить багато. Обмежимося двома.

Так, ст. 194 КК передбачає загальну норму про відповідальність за умисне знищення або пошкодження майна, в частині другій цієї статті відповідальність за такий злочин посилюється з врахуванням способу вчинення злочину (шляхом підпалу, вибуху чи іншим загально небезпечним способом) або ж його наслідків (заподіяння майнової шкоди в особливо великих розмірах, загибелі людей чи інших тяжких наслідків). Поряд з цією загальною нормою КК передбачає і ряд спеціальних норм про відповідальність за знищення або пошкодження майна. Одна із них - встановлена в ст.411 “Умисне знищення або пошкодження військового майна” передбачає кваліфікуючі ознаки, які притаманні для складу злочину, встановленому загальною нормою. Хоча при цьому зовсім незрозумілою є позиції законодавця, який за такий злочин передбачив значно нижчий розмір санкції. Інша ж спеціальна норма - ст.178 КК “Пошкодження релігійних споруд чи культових будинків” кваліфікованих видів не містить. Тому виникає питання про кваліфікацію пошкодження чи зруйнування релігійної споруди чи культового будинку, якщо таке посягання вчинене при наявності ознак, вказаних в ч.2 ст.194 КК.

Ще один приклад стосується перевищення влади або службових повноважень. В загальній нормі - ст.365 КК “Перевищення влади або службових повноважень” відповідальність диференційована з врахуванням ряду кваліфікуючих, особливо кваліфікуючих ознак. В той же час спеціальні види цього злочину, зокрема, передбачене ст.162 КК “Порушення недоторканності житла” виділені з врахуванням лише частини з таких ознак. До того ж щодо цих норм має місце неузгодженість санкцій за кваліфіковані види посягань. В зв’язку з цим важко однозначно вирішити питання кваліфікації незаконного проникнення до житла чи іншого володіння особи, незаконного проведення в них огляду чи обшуку, незаконного виселення чи інших дій, які порушують недоторканність житла громадян, якщо ці дії вчинені службовою особою із застосуванням насильства. Якщо кваліфікувати скоєне лише за ч.2 ст.162 КК - враховуючи, що нею передбачена спеціальна норма (щодо ст.365 КК), як кваліфікуючі ознаки виділене застосування насильства, то виявиться, що така кваліфікація “пільгова” для службової особи. Адже їй загрожує максимальне покарання у вигляді позбавлення волі строком від двох до п’яти років, а якби такої спеціальної норми (виділеної з метою посилення відповідальності службових осіб) не було, то за загальною нормою можна було б призначити позбавлення волі на строк від трьох до восьми років (за ч.2 ст.365 КК) або від семи до десяти (за ч.3 ст.365 КК) та додаткове покарання.

Звісно, що можливе покарання не повинно прийматися до уваги при кваліфікації скоєного. В основі кримінально-правової оцінки мають перебувати ознаки посягання, закріплені в диспозиціях кримінально-правових норм. Однак, так або інакше, але саме санкція виражає оцінку суспільної небезпеки злочину, яка дана законодавцем, і вона тисне на особу, яка здійснює правозастосування.

Щодо оцінки злочинів, передбачених такими спеціальними нормами, які не містять ознак, з врахуванням яких диференційована відповідальність у загальній нормі можливі такі підходи:

1) скоєне кваліфікується за загальною нормою з врахуванням наявності передбачених нею кваліфікуючих або особливо кваліфікуючих ознак складу злочину. Щодо першого з наведених вище прикладів, якщо знищення або пошкодження релігійних споруд здійснене шляхом підпалу, то була б застосована ч.2 ст.194 КК. Однак, в такому випадку ігнорується наявність спеціальної норми, відкидається позиція законодавця, який диференціював кримінальну відповідальність, порушується принцип точності кримінально-правової кваліфікації;

2) застосувати одночасно як спеціальну норму, так і загальну, з врахуванням наявності кваліфікуючих ознак, передбачених нею. Виходячи з такого підходу дії новітнього Герострата були б кваліфіковані за сукупністю ст.178 та ч.2 ст.194 КК. Недоліки такого підходу очевидні - штучно конструюється сукупність злочинів при вчиненні лише одного посягання; порушується правило відповідно до якого спеціальна і загальна норма не можуть одночасно застосовуватися щодо одного і того ж посягання;

3) кваліфікувати скоєне лише за спеціальною нормою. При цьому наявність кваліфікуючих ознак, передбачених спеціальною нормою, по суті, ігнорується. Для такої кваліфікації існує обґрунтування, яке навряд чи можна заперечити:

- пріоритет спеціальної норми над загальною при їх конкуренції є аксіомою;

- при визначенні співвідношення загальної і спеціальної норм їх санкції не повинні враховуватися. Помилки законодавця, якому не вдалося належно диференціювати відповідальність, аж ніяк не повинні впливати на становище особи, дії якої кваліфікуються;

- кваліфікуючі або особливо кваліфікуючі ознаки загальної норми в таких випадках не повинні і не можуть враховуватися. Адже це ознаки іншої норми, а не тієї, яка підлягає застосуванню.

В тому ж випадку, якщо кваліфікуючі ознаки, передбачені загальною нормою, становлять собою самостійні склади злочинів, скоєне слід кваліфікувати за сукупністю - за спеціальною нормою та за нормами, які передбачають такі злочини.

Так, якщо зруйнування релігійної споруди спричинило загибель людей, то скоєне повинно кваліфікуватися за сукупністю ст.178 та відповідної частини ст.119 КК. Якщо ж має місце вчинення цього злочину шляхом підпалу, вибуху чи іншим загальнонебезпечним способом, або ж це потягло майнову шкоду в особливо великих розмірах чи інші тяжкі наслідки - то застосовується лише ст.178 КК, інші вказані обставини не відображаються у кваліфікації, їх наявність не впливає на посилення відповідальності за пошкодження чи зруйнування релігійних споруд чи культових будинків.

Таким чином можна сформулювати правила, відповідно яких:

1) при відсутності в спеціальній нормі кваліфікуючих або особливо кваліфікуючих ознак, передбачених загальною нормою, скоєне все одно кваліфікується за спеціальною нормою, хоча б фактично вони й були наявні;

2) якщо такі ознаки становлять собою самостійні склади злочинів, то скоєне кваліфікується за сукупністю спеціальної норми та норм, які передбачають такі склади злочинів;

3) ознаки, які не передбачені як кваліфікуючі в спеціальній нормі і які не становлять собою самостійні склади злочинів кваліфікуючого значення не мають.