Личный наем

Литература: Мейер, Русское гражданское право; Победоносцев, Курс гражданского права, т. III, стр.392-423; Дистерло.О найме на сельскохозяйственные работы по закону н по обычному праву («Ж. Гр. и Уг. пр.», 1886, JfeJ* 3-6); Завадский, Договор личного найма по DC кн. проекта («Прот. Каз. Юрнд. Общ.». 1900).

I. Понятие о личном н а и м е. Под именем личного найма понимается договор, ]веилу которого одно лицо за вознаграждение^рипрретает права временного пользования трудом другого лицеА. иошие положения о личном найме чрезвычайно'скудны в русском законодательстве, напротив, специальные постановления весьма многочисленны. Однако не следует отрицать общего характера за положениями, помещенными в т. X, ч. 1, и придавать им специальное значение правил о найме в домашнее услужение, такому специальному значению ct'.\ 2201-2247, т. X, ч. 1, Противоречат встречающиеся среди них положения, которые прямо относятся к специальным отношениям, как, например, касающиеся торговых приказчиков, ремесленников, фабричных рабочих. Это разнообразие случаев найма приводимых самим законом, свидетельствует в пользу общего характера указанных статей. Такое толкование подтверждается ст. 2201, по которой личный наем может быть не только для домашних услуг или для отправления земледельческих, ремесленных и заводских работ, торговых и прочих промыслов, но и вообще для отправления всякого рода работ и должностей, не воспрещенных законом. Наконец, в специальных законах встречаются ссылки на общие правила (например, Уст. пром., ст. 86).

1. Личный наем, устанавливающий обязательственное отношение, в осно вании своем тлее^договор\ Он предполагает свободное соглашение сторон о пользовании и предоставлении труда. Этим признаком личный наем отличается от тех форм пользования чужим трудом, которые имеют иное основание. Так, пользование чужим трудом может основываться на родительской власти, на законе, обязывающем одних лиц к работе в пользу других лиц (крепостные, временно-обязанные). Договор личного найма предполагает свободу распоряжения

своей рабочей силой.:) Поэтому расы не могли быть субъектами личного найма, а только ооъектами, даже тогда, когда труд их был направлен не в пользу их господина, а в пользу постороннего лица.

2. Содержание обязательства, возникающего из договора личного найма, составпяЩпользование чужим mpydoj}. С этой стороны личный наем отличается от/имушественного найма и ссуды^ которые состоят в пользовании чужой ве-щью. Вместе с тем, весьма важное различие между ними заключается в том, что вещь имеет обособленное существование, независимое от ее собственника, и по-I тому пользование ею со стороны постороннего лица не затрагивает самого хо-1 зяина, тогда как труд неотделим от человека, а потому пользование первым *, косвенно распространяется и на носителя рабочей силы-утруд. предоставляемый в пользование другого лица, может носить грубый физический характер, например, обязанность колоть дрова или переносить груз, или это может быть высший умственный труд, например, обязанность участвовать в концерте или писать передовые статьи. Если наем имеет дело с производительным трудом, т. е. направленным на производство материальных благ, то результат труда составляет объект права собственности того лица, которое имеет правсмкмгруд. Хотя содержание Личноги найма состоит в пользовании только трудом, ноГха-рактер договора не изменяется, если наниматель воспользуется также чужими материалами и орудиями, как необходимыми средствами приложения труда, например, плотник приносит свой топор, пилу, обойщик свои гвозди, стекольщик свою замазку, швея иголки, нитки и т. п.

3/ Пользование чужц" туп™' №44fHP бьрт "ftfiifHP" Бессрочное пользование силами человека было бы установлением рабства. В предупреждение возможности со стороны бедного человека закабалить себя на всю жизнь, наше законодательство не только признает временность личного найма, но даже прямо устанавливает предельный срок этого договора, а именно--5-лет (т. X, ч. 1, ст. 2214). Поэтому недействителен будет договор, в силу которого занявший деньги обязуется отслужить кредитору более продолжительное время, может быть, всю жизнь (т. X, ч. 1, ст. 2215). Напрасно наша практика старается придать этому постановлению узкое применение, ограничить его действие сферой найма прислуги и рабочих (кас. реш. 1871, № 676). Соображения, которые привели законодателя к необходимости установить предельный срок, могут иметь такое же приложение и в других видах найма, например, относительно домашнего учителя, наездницы в цирке и т. п. Закон, устанавливающий предельный срок, есть общий, а потому он должен иметь применение, пока не отменен специальными постановлениями.

4. Договор личного найма, по общему правилу, предполагает возмезд-ность, так что, если стороны упустили в своем договоре это обстоятельство, все же право на вознаграждение предполагается (т. X, ч. 1, ст. 2218), если только предположение это не исключено специальными законами (Уст. торг., ст. 8). Вознаграждение за труд может выражаться не только в определенной сумме денег, но также в содержании, одевании, кормлении и доставлении приюта.

П. Совершение договора. Договор личного найма, для своей силы, требует дееспособности контрагентов и соглашения их воли.

Общее начало, по которому недееспособные лица не вправе вступать в отдельные договоры, терпит относительно личного найма некоторые исключения, эти уклонения объясняются тем, что цель ограничения дееспособности не всегда стоит в противоречии с обязательством по личному найму. Так, лица, ограниченные в своей дееспособности по расстроенному положению имущества, несостоятельные, расточители несомненно могут вступать в договоры личного найма и предоставлять свой труд в распоряжение других лиц. лиц*а несовершеннолетние не могут наниматься без согласия их родителей и опекунов (т. X, ч. I, ст. 2202), однако согласия этого не требуется при найме на фабричные работы, если несовершеннолетние имеют отдельный вид на жительство (Уст. пром., ст. 90). Точно так же не могут наниматься жены без позволения мужей. Это положение основывается на возможности столкновения между правами мужа и требованием совместного жительства с одной стороны и личными отношениями, устанавливаемыми договором найма с другой. Поэтому правило это, вопреки мнению практики, распространяется на все случаи личного найма, насколько законом не допущены исключения, например, при найме на фабричные работы жена, имеющая отдельный вид, не нуждается в согласии мужа (Уст. пром., ст. 90). Договор личного найма, заключенный без согласия мужа, может быть прекращен во всякое время без всяких последствий, потому что муж осуществляет только свое право, а жена не исполняет обязательства не по своей вине.

Договор личного найма предполагает, как и всякий другой, свободу соглашения. Закон даже подтверждает это правило относительно малолетних, постановляя, что не могут быть отданы в наем дети родителями без собственного их согласия, за исключением отдачи в учение ремеслу (т. X, ч. 1, ст. 2203), хотя последнее отношение является чаще всего личным наймом, в котором мастер играет роль нанимателя. Однако наше законодательство знает случаи договора яичного найма без согласия того лица, трудом которого воспользуется наниматель, а) Несостоятельные к уплате денежных взысканий, наложенных по суду, крестьяне и мещане могут быть отдаваемы в общественные работы или же в заработки (Улож. о нак. ст. 85). Ь) Сельские общества вправе отдавать неисправных плательщиков податей в посторонние заработки с тем, чтобы заработанные деньги поступали в мирскую кассу (т. IX особ. прил. I ст. 353 п. 2). с) Мещан, изобличенных в порочном и развратном поведении, общества могут отдавать в работы общественные или частные сроком не более 6 месяцев (Уст. пред, и прес. преет., ст. 186). d) Воспитанницы сиротских домов могут быть отданы для услуг в частные дома (т. XIII Уст. общ. призр. ст. 308, прил. ст. 35).

Не мало сомнений возбуждает форма яичного найма. В общем законе говорится, что договор о личном найме может быть предъявлен к засвидетельствованию у нотариуса (т. X, ч. 1, ст. 2224). Из смысла этой статьи можно извлечь только то, что договор личного найма может быть совершен и письменно, притом, с засвидетельствованием. Наш законодатель нередко указывает на возможность совершения договора как в письменной, так и в словесной форме, хотя было бы достаточно указать возможность последней. Во всяком случае из приведенного закона нельзя вывести заключения, будто договор личного найма должен быть совершен письменно, как это полагает наша практика (кас. реш. 1880, № 155). Подтверждением нашему взгляду может служить еще то обстоятельство, что в той же статье упоминается о возможности предъявить к засвидетельствованию договор об отдаче в обучение, тогда как в другом месте законодатель прямо указывает на возможность совершения этого договора в словесной форме (т. XI, ч. 2; Уст. пром., ст. 417). Требование письменной формы являлось бы чрезвычайным и ничем не оправдываемым стеснением ежедневного оборота, в котором личный наем играет выдающуюся роль. Письменная форма должна быть признана необходимым условием доказательной силы договора личного найма только в тех случаях, когда она прямо указана законом, как при найме приказчика (Уст. торг., ст. 7), при найме фабричных рабочих (Уст. пром., ст. 134), при найме матросов на морской пароход (Уст. торг., ст. 256). Поэтому договор личного найма может быть доказываем свидетелями.

III. Обязанности нанявшегося. Личный наем преследует самые разнообразные бытовые задачи. Поэтому личные услуги, составляющие содержание найма, бывают также различного свойства. Между услугами фабричного или сельского рабочего, матроса, домашней прислуги, управляющего, домашнего учителя, газетного репортера, так мало общего, что объединение их ограничивается понятием услуги. Отсюда ясно, что нет никакой возможности определить заранее, что должен исполнить нанявшийся. Здесь все зависит от договора. Но даже договор, как бы подробно ни были предусмотрены в нем взаимные отношения, не в состоянии устранить необходимости прибегать к заведенному порядку, чтобы уяснить себе права и обязанности сторон.

Договор личного найма влечет за собой нередко зависимость образа жизни нанявшегося от воли нанимателя, как, например, при найме прислуги. Однако это признак далеко не безусловный и не характерный для всех отношений, возникающих из договора личного найма, например, при найме учителя музыки. Во всяком случае, следует иметь в виду, что договор личного найма не может создать крепостной зависимости, а только обязательственное отношение, и потому обязанное лицо, находя свое положение невыносимым, может, несмотря на срок, всегда прекратить отношение, рискуя только имущественным ущербом, и то тогда, если закон не дает ему свободного выхода из затруднительных обстоятельств.

Лицо, обязавшееся по договору личного найма к известного рода услугам, должно быть не только готово, но и способно к выполнению их. Мало того, что оно предоставит свою рабочую силу в распоряжение нанимателя, - необходимо умение с его стороны целесообразно направлять свой труд. Этому требованию не удовлетворяет, например, нанятый плотник, который оказывается неспособным исполнять плотничную работу, управляющий имением, который незнаком с сельским хозяйством. Такое предложение услуг равносильно неисполнению, и потому наниматель вправе не платить вознаграждения нанявшемуся, если последний оказался не в состоянии исполнить ту работу, для которой нанялся.

Нанявшийся на работу, которая влечет за собой совместное жительство нанявшегося и нанимателя, должен проявлять почтительность к последнему и его семье и стараться сохранять домашнюю тишину и согласие (т. X, ч. 1, ст. 2230). Грубость и дерзость нанявшегося, являясь препятствием к сохранению тех мирных отношений, которые вызываются тесной близостью контрагентов, дают основание нанимателю требовать расторжения договора.

IV. Обязанности нанимателя. За пользование чужим трудом наниматель обязывается к вознаграждению. При заключении найма стороны условливаются, рядятся относительно вознаграждения, которое закон называет рядной платой (т. X, ч. 1, ст. 2218). Плата за труд может выражаться в различных формах: в виде платы за известное время труда, в виде платы поштучной, в виде участия с прибыли предприятия, - последняя форма предусмотрена нашим законодательством относительно торговых доверенных (т. X, ч. 1, ст. 2219). Определение величины вознаграждения предоставляется свободному соглашению сторон, однако плата, даваемая от цехового мастера подмастерьям и ученикам, должна быть не выше и не ниже той, которая определена ремесленным сходом посредством учиненного раз на весь год приговора (т. X, ч. 1, ст. 2221). Плата должна быть выдаваема согласно сделанному условию, а потому наниматель не вправе платить вещами или продуктами производства. Это прямо предусмотрено законом относительно фабричных рабочих (Уст. пром., ст. 99), но это вытекает из общих соображений об исполнении обязательства. Жилища и содержания нанявшийся вправе требовать только в том случае, когда об этом сделано было в договоре особое условие (т. X, ч. 1, ст. 2224). Однако, иногда обстоятельства заставляют предположить обязанность нанимателя доставить нанявшимся кров и пищу, хотя бы о том и не было между ними у словлено, а именно, при уединенном месте проявления труда, например, относительно рабочих лесопильного завода, стоящего в глухом лесу.

Как нанявшийся обязывается к почтительности, так и на нанимателе лежит обязанность обходиться справедливо и кротко с нанявшимся, соблюдать домашнюю тишину и согласие, для отвращения случая к обоюдным неудовольствиям и жалобам (т. X, ч. 1, ст. 2229 и 2230). Грубость обращения со стороны нанимателя дает нанявшемуся основание требовать прекращения договора.

V. Прекращение личного н а и м а. Кроме общих оснований прекращения договора, как взаимное соглашение и невозможность исполнения, например, в случае тяжелой болезни, личный наем прекращается по следующим причинам.

1. Если договор был бессрочный, то он может быть прекращен каждой стороной в любой момент. В предупреждение неудобств, возможных от такого иногда неожиданного разрыва, западные законодательства устанавливают известный срок, до которого контрагенты должны сохранять отношение, следовательно они обязываются заблаговременно предупредить друг друга о своем намерении, причем закон указывает те сроки, в которые может быть сделано заявление. К сожалению, наше законодательство не устанавливает такого срока, за исключением только случая найма фабричных рабочих (2 недели).

2. Если в договоре указан срок, то до истечения его стороны не вправе прекращать самостоятельно обязательственное отношение, под страхом возмещения всего убытка, причиненного таким несвоевременным разрывом (т. X, ч. 1, ст. 2238). Впрочем, наличность некоторых обстоятельств допускает прекращение договора и до наступления срока, например, неспособность к работе, неисполнение условленной работы, задержка в платеже вознаграждения, грубость обращения. От суда зависит взвесить в каждом отдельном случае основательность выставляемого повода. В некоторых случаях, например, относительно фабричных или сельских рабочих, закон берет на себя труд подробно определить причины досрочного прекращения личного найма.

3. Договор личного найма относится к обязательствам, в которых личность контрагентов играет особенно важную роль. Наш закон выделяет такие договоры в особую группу. Последствием такого характера личного найма является прекращение отношения в случае смерти одного из контрагентов, нанявшегося или нанимателя (т. X, ч. 1, ст. 2238). В виде исключения закон устанавливает, что все лица, связанные договором личного найма с торговым предприятием, остаются при своих должностях, несмотря на смерть хозяина (т. X, ч. 1, ст. 2238, прил. ст. 19).

VI. Виды личного н а и м а. Кроме указанных общих норм, наше законодательство устанавливает еще многочисленные специальные правила для различных видов личного найма. Эти различия не вызываются какими-нибудь действительными потребностями, а только затрудняют определение отношений, возникающих из личного найма, так как не всегда ясно, где какие правила должны иметь применение. Не входя в подробное рассмотрение этих, иногда весьма мелочных, норм, следует определить только границы применения специальных правил, за которыми открывается действие общих постановлений, и выдающиеся особенности этих исключений.

1. В Уставе торговом (ст. 3-62) помещены правила о найме приказчиков, под которыми следует понимать только тех лиц вспомогательного торгового персонала, деятельность которых имеет юридический характер, направлена на совершение сделок, а потому сила этих правил не распространяется на всех прочих лиц, прилагающих свой труд к успеху торгового предприятия. Правила эти основаны на старинных источниках, главным образом на цеховом уставе 1799 года, а потому носят несвойственный настоящему времени семейный характер. Особенности правил о найме приказчиков заключаются: а) необходима письменная форма договора, упущение которой лишает хозяина права требовать отчета от приказчика, а последнего лишает права требовать вознаграждения; Ь) рядная плата сама собою не предполагается, а должна быть прямо указана; с) договор личного найма соединяется с доверенностью, которой определяются пределы полномочия приказчика; d) приказчику запрещается, без согласия хозяина, производство торговли за собственный или чужой счет под страхом конфискации товаров в пользу хозяина; е) смерть хозяина не прекращает договорного отношения.

2. Особенные правила введены нашим законодательством, по примеру западных, для фабричных рабочих (Уст. пром., ст. 127-156). Правила эти недавнего происхождения, а именно установлены законами 1882 и 1886 годов. Они распадались на две части, одна - для местностей, отличающихся значительным развитием фабрично-заводской промышленности (губернии: Петербургская, Московская, Владимирская), а другая - для всех прочих местностей. Но по закону 2 июня 1897 года правила о фабричных рабочих получили применение ко всем губерниям. Применение этих норм ограничивается фабриками и заводами, которые, по определению закона, отличаются от ремесел тем, что имеют в большем виде заведения и машины, у ремесленников же их нет, кроме ручных машин и инструментов (Уст. пром., ст. 2). Общий характер этих норм отличается стремлением ограничить свободу соглашения, способную в действительности повлечь за собой необходимое подчинение рабочего требованиям работодателя. Нормы гражданского права сплетаются с нормами полицейского права, выразителем которого является особенно надзор со стороны фабричной инспекции. Особенности этих правил состоят в следующем: а) договор должен быть совершен в форме рабочей книжки, выдаваемой от хозяина рабочему; Ь) закон устанавливает подробные правила о выдаче платы в предупреждение задолжания рабочего, а также сроки расчета, ограничивает возможность вычетов по частным взысканиям, дает особое назначение штрафам; с) в законе установлены сроки предупреждения о намерении прекратить договор; d) указываются причины прекращения договора до срока; е) устанавливается особое понятие о почтительности рабочего, о прогуле, о неисправной работе.

3. Как страна земледельческая, Россия потребовала специальных норм для найма сельских рабочих, источником которых в настоящее время является положение о найме на сельские работы 1886 года. Применение этих норма ограничивается сельским хозяйством в тесном смысле слова, т. е. полевым и ферменным, не распространяясь на кирпичные, лесопильные заводы, наслобойни и т. п. заведения, переходящие в область фабрично-заводской промышленности. Притом, правила эти касаются только найма на срок, а наем на сдельные, поденные и испольные работы по сельскому хозяйству подлежит общим правилам. Договор может быть заключен в словесной или письменной форме. Особенности этого вида найма заключаются в том: а) что договор смертью нанимателя не прекращается, а переходит на его наследников; Ь) что неуплата своевременно жалования рабочим дает им право требовать законной неустойки в размере 1/2 коп. в день с недоплаченного рубля; с) что закон указывает и ограничивает случаи вычетов из платы; d) что наниматель, принявший к себе рабочего, зная, что он связан договором с другим нанимателем, обязан вознаградить последнего за все причиненные ему самовольным уходом убытки. Закон определяет также случаи возможного для той и другой стороны прекращения договора до срока. Сверх того, лицам, желающим пользоваться особыми преимуществами по неисполнению договоров о найме, предоставляется совершать их по договорным листам, выдаваемым из волостного правления. Впрочем, преимущества эти довольно сомнительного достоинства. Главное из них состоит в том, что в случае неявки или самовольного ухода нанявшегося рабочего наниматель может заявить о том полиции, которая разыскивает его и обязывает его вернуться к нанимателю, под угрозой вычета из его платы, как за прогул.

4. Россия до сих пор придерживается в ремесленной промышленности цеховых начал, заимствованных с Запада, в то время, когда они там уже утрачивали свою силу. Поэтому отношения по найму в среде ремесленников подлежат особым правилам (Уст. пром., ст. 402-423). Ремесленный наем выражается в двух формах: в виде найма ремесленного ученика и найма подмастерья, а) Договор найма ученика производится словесно, но в присутствии 2 свидетелей. Мастер обязывается выучить нанявшегося ремеслу, а ученик обязывается исполнять даваемую ему работу. Срок договора - от 3 до 5 лет, по прошествии которых мастер обязан выдать ученику письменное свидетельство. Смерть мастера не прекращает договора, который продолжается с его вдовой. Ь) Получивший аттестат от мастера становится подмастерьем, который все-таки не может самостоятельно принимать заказы, а должен работать по найму у мастера. Каждому, производимому в подмастерье, цеховая управа выдает книжку, с перешнурованными листами за скрепой. 6 этой книжке каждый мастер, у которого находился подмастерье, обязан отметить знание и поведение последнего.

5. Существую особые правила для найма рабочих на золотые промыслы (т. VII, Уст. горный, ст. 661-668, замененные новыми по закону 1895 года). Рабочими на промыслах признаются все служащие на них по вольному найму, за исключением принадлежащих к составу промыслового управления (управляющих, ученых руководителей и техников, а равно приказчиков, конторщиков и писцов). Договоры о найме могут быть заключаемы с отдельными лицами, с целыми семьями или с артелью. Договор найма совершается или явочным порядком, или словесно. Закон устанавливает наибольшую величину задатков, а именно, не свыше 100 рублей при найме с задельной платой и не свыше 1/3 годовой платы в остальных случаях. Не допускается включение в договор условий о производстве с рабочего вычетов и взысканий, не предусмотренных законом, а также условий, клонящихся к ограничению в пользовании правом судебной защиты. Рабочий обязан явиться на промысел к сроку, условленному в договоре найма. В случае явки рабочего, нанявшегося на хозяйственном продовольствии, ранее срока, но не более чем за 2 недели, он имеет право на бесплатное пищевое довольствие, хотя бы он и не производил работы. По прибытии на промысел каждый рабочий получает бесплатно расчетную книжку, по утвержденному образцу. Закон перечисляет все дни в году, которые рабочие должны быть свободны от работы. При производстве рабочим платежей не дозволяется, без судебного определения, делать вычеты в уплату их долгов. В случае, если расплата с рабочим не будет произведена немедленно по окончании срока договора с ним, заведующий промыслом обязан содержать рабочего за свой счет и уплачивать ему по 60 коп. за каждые сутки, со дня окончания срока договора по день расплаты.

6. К разряду торговых доверенных относятся и капитаны морских судов. Однако специальные правила о найме их (Уст. торг., ст. 248-258) несколько отличаются от найма приказчиков. Хотя договор с судохозяином требует письменной формы, но вознаграждение не зависит от соблюдения этого условия и всегда предполагается. На капитана возлагаются специальные обязанности, вытекающие из самой техники дела.

7. Особым правилам подлежит наем морских матросов. Постановления эти (Уст. торг., ст. 243-297), основанные на Уставе о водоходцах XVIII столетия, представляются в значительной степени анахронизмом. Договор требует письменной формы и, кроме того, явки. Нанявшийся матрос пользуется той привилегией, что не может быть задержан по частным взысканиям, если пароход готов уже к отплытию. Закон обязывает к выдаче матросам задатка в счет платы. Согласно старинному взгляду морской торговли, матросы теряют право на уплату в случае гибели судна. Если пароход будет продан в чужой стране, матросы вправе требовать средств, необходимых для возвращения в отечество.

Подряд

I.Понятие о подряде. Наш закон определяет подряд, как такой договор, «силу которого одно лицо принимает на себя обязательство, за известное вознаграждение, исполнить своим иждивением предприятие (т. X, ч. I, ст. 1737). Содержание договора подряда представляет собой комбинацию трудового и капиталистического элементов и занимает среднее место между личным наймом и поставкой. Из указанного определения закона, а также из бытовых проявлений этого договора обнаруживаются следующие характерные признаки подряда.

I. Трудовой элемент заключается в обязательстве исполнить работу в смысле создания какой-либо вещи. Этим признаком подряд приближается к личному найму и отличается от поставки. Однако, как ни близок подряд к личному найму, между ними замечается разница. Рабочий предоставляет свой труд в распоряжение нанимателя и направляет его согласно указаниям последнего.' Подрядчик же самостоятельно вырабатывает план достижения цели, которая ему указывается его контрагентом. Ему дают только задачу - построить мост, дом, достать затонувшее судно, перевезти вещи и т. п., но самый способ решения задачи предоставляется его свободному усмотрению. В значительном числе случаев такие работы требуют труда, превышающие физические силы одного,| лица. Подрядчик привлекает необходимую рабочую силу, становится посредником между рабочими и своим контрагентом. С рабочими он заключает договор личного найма и, пользуясь их трудом, направляет его по своему усмотрению.

2. Капиталистический элемент заключается в том, что подрядчик обязывается не только сделать нечто, создать вещь, но и передать контрагенту какие-, либо принадлежащие ему вещи, хотя бы их пришлось еще приобрести. Передаются такие вещи, которые имеют своим назначением служить созданию новой t вещи. Подрядчик доставляет материал, приобретает необходимые орудия, платит и кормит рабочих, одним словом, выполняет работу на свой счет, или, как, выражается наш закон, на свое иждивение. Этим признаком подряд приближается к поставке и отличается от личного найма. Близость подряда и Поставки" обнаруживается в том, что оба договора имеют своим содержанием передачу, вещей не индивидуальных, а определяемых родовыми прюнаками, что в момент, заключения договора вещи эти могут и не принадлежать обязавшимся лицам на праве собственности, что между заключением и исполнением договора проходит некоторое время. Эта близость привела нашего законодателя к полному' почти смешению указанных договоров, хотя такой ошибочный взгляд нашей] себе поддержку даже в литературе (Данкварт). Между ними существует разлиЛ чие, не допускающее слияния их в одну форму. Поставка обязывает только передаче вещей, а подряд обязывает сверх того к выполнению работы и сами вещи являются необходимым условием этой работы. Поэтому одна передача, вещей еще не освобождает от обязанности и от риска, который продолжает лежать на обязанной стороне до выполнения работы, например, до постройки дома.

3. Закон вводит признак исполнения предприятия. Под этим выражением, \ не вполне точно отвечающим своему значению, понимается цельность работы, \ объединение ее общим планом самого подрядчика, наконец, употребление лич-' ных сил и материальных средств для определенной цели. В соединении с друга-ми признаками и этот имеет свое значение. Между тем, наша практика стара-^ ется придать ему решающее и исключительное значение. «Вступающий в обяза-^ тельство подряда принимает на себя обязанность исполнить известное предпри-1 ятие, тогда как личный наем не разумеет предприятия. Поэтому для определе-' ния того, какого рода соглашение состоялось между лицами договорившимися, следует обсудить, составляет ли содержание и предмет договора по обширности, сложности, ценности и другим признакам какое-либо предприятие или нет;, в первом случае будет договор подряда, а в последнем - личный наем» (кас. j реш. 1877, №73). Но в том смысле, который придает предприятию практика, едва ли этот признак способен служить цели отличия. Конечно, обязательство построить дом, устроить пруд и т. п. всякий назовет подрядом. Но в общежитии считается подрядчиком и тот, кто обязывается делать всевозможные мелкие поправки в доме, наклеить обои, переложить печи, выстлать пол в каретнике и т. п. Такие договоры, действительно, не будут личным наймом, а подрядом, при всей их сравнительной малоценности, потому что, кроме труда, обязавшееся лицо передает еще и вещи, и притом, выполняет работу самостоятельно.

II. Заключение договора. Постановление закона, что все лица, имеющие право заключать договоры, могут вступать в подряды (т. X, ч. 1, ст. 1739), конечно, разумеется само по себе. Но законодатель может ввести в заблуждение замечанием, что если договор имеет своим предметом торговое предприятие, для выполнения которого требуются установленные на право торговли свидетельства, то подрядчик не может принимать на себя обязательства свыше той суммы, на какую дает ему право полученное им свидетельство (т. X, ч. 1, ст. 1740). Это не значит, чтобы договор подряда был недействителен, а значит, что подрядчик должен внести дополнительные пошлины под страхом штрафа в случае обнаружения этого обстоятельства на суде и под страхом отказа со стороны нотариуса засвидетельствовать подобный договор (ср. Пол. о каз. подр. и пост., ст. 4). Форма договора подряда должна быть непременно письменная, и свидетельские показания не допускаются в случае отрицания контрагентами договора.

III. Казенные подряды. Договоры подряда с казною, как и все прочие договоры с нею, подчиняются общим правилам гражданского права, но, кроме того, закон в положении о законных подрядах и поставках дает еще подробные специальные постановления. За небольшими исключениями, правила эти имеют характер инструкции административным учреждениям, а не норм права, а потому не подлежат нашему рассмотрению.

Некоторые особенности обнаруживаются при заключении договора. Оно может происходить трояким образом: посредством торгов, посредством запечатанных объявлений, посредством торгов и запечатанных объявлений, а) Первый способ состоит в том, что на листе, на котором внесены имена желающих вступить в договор, записывается объявляемая каждым из них цена до тех пор, пока никто ниже цены предлагать не будет. В этом записывании цены содержится предложение со стороны каждого из торгующихся, а казенное учреждение принимает то из предложений, которое является для него наиболее выгодным. Предложение может быть сделано как на торгах, так и на переторжке, которая в большинстве случаев имеет главное значение. По окончании торгов казенное учреждение приступает к заключению договора и облечению его в форму (ст. 117). Но если подряд превышает установленную в законе сумму, то принятие предложения и, следовательно, в заключение договора зависит не от местного учреждения, а от высшей администрации. Ь) Совершение подряда посредством запечатанных объявлений состоит в том, что казенное учреждение посредством публикаций вызывает желающих вступить в договор, намечает предмет и некоторые условия, но не делает само предложение, а только ждет его. Предложения предъявляются исключительно в запечатанных пакетах, которые вскрываются одновременно. Наиболее выгодное предложение принимается. Расчет казны основан на том психологическом соображении, что каждый, опасаясь более выгодных предложений со стороны других, поспешит с более выгодными условиями, с) Возможно, наконец, совершение договора подряда посредством совокупного употребления изустных торгов и запечатанных объявлений, рассчитанное опять таки на опасения перед неизвестностью содержания запечатанных пакетов, вскрываемых в тот момент, когда торги признаются законченными.

Другая особенность заключается в соединяемом с подрядом займе, который делает подрядчик у казны на основании закона. Для удобнейшего исполнения казенных подрядов допускается от казны пособие, которое закон называет задатком. Однако закон неправильно выражается в настоящем случае, - это не задаток, а заем. Верность этого взгляда обнаруживается из того, во-первых, что; казна слишком надежный контрагент, чтобы обязательство ее нуждалось в обеспечении, а, во-вторых, из того, что выдаваемое пособие обеспечивается залогом рубль за рубль, а, следовательно, само оно не может считаться обеспечением. Если это не задаток, то отсюда получается тот вывод, что эта денежная ] сумма не теряется казной даже в том случае, когда договор нарушается по ее | вине, потому, что долг всегда должен быть возвращен (кас. реш. 1880, N» 115).