Глава 14. Понятие кредитной организации

§ 1. Теоретико-правовые проблемы определения термина

"кредитная организация"

Кредитные организации, появившиеся в Российской Федерации в разное время после банковской реформы 1990-х гг. прошлого столетия, можно условно разделить на три неравные группы. Во-первых, Центральный банк Российской Федерации (Банк России) формально не считается кредитной организацией, хотя выполняет большинство банковских операций, в том числе выдает кредиты и составляет первый уровень банковской системы. Во-вторых, следует выделить те кредитные организации, которые входят в банковскую систему Российской Федерации, составляя ее второй уровень. Они поднадзорны ЦБ РФ, на них распространяются Закон о банках и нормативные акты Банка России, они легально признаются кредитными организациями. В-третьих, имеется достаточно большое количество различных организаций, которые по экономической сути своей деятельности являются кредитными, но действуют вне банковской системы Российской Федерации. С точки зрения своего правового статуса они ничем не отличаются от обычной некредитной организации, их деятельность регулируется не Законом о банках, а иными общими и специальными нормативными правовыми актами, они не поднадзорны Банку России и официально не рассматриваются законодателем в качестве кредитных. В эту группу можно отнести, например, кредитные кооперативы, действующие на основании общих норм ГК РФ и Федерального закона от 18 июля 2009 г. N 190-ФЗ "О кредитной кооперации" <1> и занимающиеся деятельностью по предоставлению займов <2> своим членам. Сюда же необходимо отнести ломбарды, которые, как известно, специализируются на предоставлении кредитов гражданам под заклад принадлежащего им движимого имущества <3>, различные фонды и т.п. Причем число организаций, которые выполняют отдельные банковские операции, но не рассматриваются законодателем в качестве кредитных и не входят в банковскую систему Российской Федерации, постоянно увеличивается. Относительно недавно право осуществлять банковские операции получила государственная корпорация "Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)", которая не имеет статуса кредитной организации (ч. 9 ст. 13 Закона о банках).

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2009. N 29. Ст. 3627.

<2> Договор займа является одной из правовых конструкций, с помощью которой оформляются заемно-кредитные правоотношения. С точки зрения экономической сущности между договором займа и кредитным договором нет разницы. Поэтому деятельность по предоставлению займов на регулярной профессиональной основе также следует признать аналогичной банковскому кредитованию.

<3> См.: п. 2 Положения о лицензировании деятельности ломбардов, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2000 г. N 1014. Данное Положение фактически утратило силу в связи с принятием Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", которым не предусмотрено лицензирование деятельности ломбардов, но дает определение ломбардной деятельности и поэтому представляет интерес с точки зрения настоящей работы.

В связи с этим представляется своевременным определить понятие кредитной организации, выявить критерий, позволяющий отграничить кредитные организации от некредитных, а также установить причины, по которым организации третьей группы не признаются легальными кредитными организациями.

Решение поставленной задачи встречает определенные трудности, связанные как с недостатками действующего законодательства, так и с причинами исторического характера.

Как известно, разновидностями кредитных организаций являются банки и небанковские кредитные организации (см. ст. 1 Закона о банках). Однако российское законодательство не содержит определения родового понятия "кредитная организация", которое было бы самостоятельным по отношению к термину "банк". Так, в ст. 1 Закона о банках кредитной считается организация, которая вправе совершать банковские операции. Таким образом, определение родового понятия дано через видовое, что нельзя считать правильным. Схожая ситуация существует и в иностранном банковском праве, где определение термина "кредитная организация" осуществляется либо через определение банка, либо через круг банковских операций <1>. Например, такой подход использован в последней Директиве по банковскому праву 2000/12/СЕ Европейского парламента и Совета от 20 марта 2000 г. о допуске и осуществлении деятельности кредитных учреждений. Этот нормативный акт не знает родового понятия "кредитная организация" и рассматривает его как видовое, как аналог понятия "банк" по российскому Закону. В качестве другой разновидности рассматриваемых организаций названа финансовая организация, которая вправе выполнять некоторые банковские операции, перечисленные в приложении к этой Директиве. Понятие "финансовая организация" с точки зрения рассматриваемой Директивы практически идентично понятию "небанковская кредитная организация" по российскому Закону. Отличия наблюдаются только в круге банковских операций, которые они вправе выполнять. Законодательство Швейцарии не использует термин "кредитная организация", судебная практика Великобритании выработала только не вполне четкое понятие банка. Разграничение понятий "банк" и "кредитная организация" имеется в законодательстве Франции, хотя четким его назвать также нельзя.

--------------------------------

<1> См.: Gavalda C., Stoufflet J. Droit du credit. 1 livre. Les institutions. Paris: Libraire de Cour de cassation, 1990. P. 79. Ст. 2a Ордонанса о банках и сберегательных кассах Швейцарской Конфедерации от 17 мая 1972 г.; Lombardini C. Droit bancaire suisse. Schulthess Medias Juridiques SA, Zurich, Bale, Genuve, 2002. P. 5; см. также: п. п. 1 и 5 ст. 1 Директивы 2000/12/СЕ Европейского парламента и Совета от 20 марта 2000 г. о допуске и осуществлении деятельности кредитных учреждений.

Такой подход к наиболее важным дефинициям банковского права вряд ли можно признать удобным. Он неоднократно подвергался критике в иностранной доктрине <1>. Описанное положение объясняется тем, что понятие "банк" появилось ранее понятия "кредитная организация".

--------------------------------

<1> Gavalda C., Stoufflet J. Op. cit. P. 79.

Для решения указанной проблемы представляется обоснованным вначале выяснить, что представляют собой кредитные организации с точки зрения особенностей своей экономической деятельности (экономическое понятие кредитной организации), а затем уяснить, соответствует ли оно легальному определению кредитной организации по российскому и иностранному законодательству на примере основной кредитной организации - банка. При этом допустимо предположить, что признаки кредитной организации и банка в основных чертах совпадают.

§ 2. Экономическое понятие кредитной организации

Экономическое понятие кредитной организации должно быть сформулировано с учетом специфики их основной деятельности. По образному выражению Терри Бонно, торговля деньгами составляет сердце банковской деятельности <1>. Таким образом, первым признаком кредитных организаций является предмет их деятельности. Помимо денег его составляют иные финансовые активы, а именно: ценные бумаги и драгоценные металлы. Однако указанный критерий является недостаточным для разграничения кредитных и некредитных организаций. Например, ценные бумаги составляют предмет деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг, а операциями с денежными средствами в той или иной форме занимаются, допустим, страховые компании. Перечисленные организации не являются кредитными ни по сути, ни по закону. Вероятно, более общим по сравнению с термином "кредитная организация" является понятие "финансовая организация". Именно финансовые организации могут быть выявлены по предмету своей деятельности: деньги, ценные бумаги, драгоценные металлы, иные финансовые активы. В этом отношении кредитные организации являются одной из существующих разновидностей финансовых организаций.

--------------------------------

<1> Bonneau Thierry. Droit bancaire. 2 ed. Paris: Montchrestien, 1996. P. 1.

Вторым признаком кредитных организаций следует считать характер их деятельности по поводу указанных финансовых активов. Исходя из названия рассматриваемой группы финансовых организаций, следует сделать вывод, что они должны заниматься предоставлением указанных активов взаймы, т.е. в кредит. Учитывая, что речь идет об особом виде предпринимательской деятельности, предоставление кредита может осуществляться ими только на профессиональной постоянной основе.

В литературе приводятся и другие дополнительные признаки. Так, например, признаком кредитной организации и банка, в частности, нередко называют совершение ею указанных выше операций от своего имени и за свой счет <1>. В этом отношении общество, которое ограничило свою деятельность операциями по фидуциарному размещению в кредит принятых от клиентуры вкладов, не может рассматриваться в качестве банка по швейцарскому законодательству <2>. В качестве другого признака кредитной организации в иностранной литературе назван также платный характер выдаваемого ими кредита <3>.

--------------------------------

<1> Gavalda C., Stoufet J. Op. cit. P. 73; п. 1 ст. 1 Директивы 2000/12/СЕ Европейского парламента и Совета от 20 марта 2000 г. о допуске и осуществлении деятельности кредитных учреждений.

<2> Lombardini C. Op. cit. P. 5.

<3> Gavalda C., Stoufflet J. Droit du credit. 1 livre. Les institutions. Paris: Libraire de Cour de cassation. 1990. P. 73.

Таким образом, нами получено широкое понятие кредитных организаций. Ими следует считать все организации, которые в качестве основной предпринимательской деятельности профессионально занимаются предоставлением кредитов (займов). Предметом их деятельности являются различные финансовые активы (деньги, ценные бумаги, драгоценные металлы). При таком понимании в группу кредитных организаций попадают ломбарды.

§ 3. Легальное определение кредитной организации (банка)

в иностранном законодательстве

Сформулированное выше широкое понятие кредитных организаций не используется ни российским, ни иностранным законодательством при разграничении кредитных и некредитных организаций. Это объясняется причинами публичного характера. Деятельность ломбардов, например, не является столь же общественно значимой и не требует такого же пристального контроля со стороны публичных властей, как деятельность банков. Банкротство ломбарда не может привести к таким же серьезным социальным катаклизмам, как банкротство банка. Поэтому банковское законодательство практически всех стран выработало узкое понятие банка и кредитной организации с целью поставить именно эти организации под контроль государства.

Банк общепризнанно считается профессиональным финансовым посредником на рынке капиталов. Поэтому основным признаком банка (кредитной организации) в доктрине и законодательстве многих стран считается посреднический характер их деятельности <1>. При этом понятие "посредническая деятельность кредитных организаций" понимается одинаково и заключается в привлечении ими временно свободных денежных средств (кредитных ресурсов) одних лиц для предоставления их в форме кредитов другим лицам, испытывающим потребность в заемных средствах. Однако юридическая форма привлечения кредитных ресурсов, как известно, может быть различной. Поэтому при определении круга юридических конструкций, допустимых для привлечения кредитными организациями денежных средств, можно выявить разные теоретические подходы. Один из них, назовем его экономическим, допускает привлечение кредитными организациями денежных средств как на основе использования различных конструкций, опосредующих как заемные отношения (договор займа, договор банковского счета, договор банковского вклада, продажа векселей, облигаций и т.п.), так и на основе членства, которое предполагает внесение взносов в ее уставный капитал. Так, например, по законодательству США кредитными организациями считаются так называемые кредитные общества, капитал которых образуется за счет взносов их членов, которых эти общества и кредитуют <2>. Аналогом рассматриваемых организаций по российскому законодательству следует считать кредитные потребительские кооперативы, которые, однако, не рассматриваются российским законодателем в качестве кредитных организаций в узком смысле слова.

--------------------------------

<1> Bonneau Thierry. Op. cit. P. 2.

<2> Поллард А.М., Пассейк Ж.Г., Эллис К.Х., Дейли Ж.П. Банковское право США. М.: Прогресс; Универс, 1992. С. 43.

Рассмотренный экономический подход следует считать исключением, поскольку в большинстве других стран привлечение свободных средств допускается только с использованием конструкций, опосредующих заемные отношения. Причем иногда все они сводятся только к договору вклада <1>. Имеются авторы, которые называют несколько другие признаки "банковского" привлечения средств. Во-первых, банки привлекают средства "от широкой публики" (т.е. от неопределенного круга лиц) на профессиональной постоянной основе <2>, во-вторых, с обязательством их возврата и, в-третьих, в форме депозита, толкуемого широко: как договор классического вклада, как договор займа или как договор счета либо иной аналогичный договор <3>. Нередко для определения банка к указанным выше двум видам банковских операций добавляют третью - "управление средствами платежа" <4>. Аналогичный подход используется в банковском законодательстве Европейского сообщества. В соответствии со ст. 1 Первой директивы 77/780, принятой Советом 12 декабря 1977 г., о координации норм законов, постановлений и административных актов, касающихся допуска к банковской деятельности, ведения банковского бизнеса, кредитной организацией следует считать предприятие, деятельность которой заключается в приеме вкладов от публики или других активов на возвратной основе и в выдаче кредитов за свой счет <5>. Такая же правовая позиция сформулирована в ст. 1 Директивы 2000/12/СЕ Европейского парламента и Совета от 20 марта 2000 г. о допуске и осуществлении деятельности кредитных учреждений. Указанный выше основной формальный признак банка (круг выполняемых операций) в ряде стран сопровождается дополнительным - наличие разрешения на осуществление банковской деятельности, выданного компетентным органом. Последний признак банка (кредитной организации) существует, например, в законодательстве США <6> и Швейцарии <7>, законодательстве стран Европейского сообщества <8>.

--------------------------------

<1> Bonneau Thierry. Op. cit. P. 2.

<2> Например, в абз. 2 ст. 3a Ордонанса о банках и сберегательных кассах Швейцарской Конфедерации от 17 мая 1972 г. содержится следующее определение профессиональной постоянной деятельности. Там указано, что лицом, действующим на профессиональной постоянной основе, может быть признан "тот, кто в течение долгого периода принимает более 20 вкладов от широкой публики". См.: Lombardini C. Op. cit. P. 6. К сожалению, российское законодательство аналогичной нормы не содержит.

<3> Gavalda C., Stoufflet J. Op. cit. P. 68.

<4> Т.е. осуществление безналичных расчетов.

<5> http:// europa.eu.int/ eur-lex/ fr/ lif/ dat/ 1977/ fr_377L0780.html

<6> Reygrobellet A. Droit bancaire. Текст доклада, сделанного в Москве в ноябре 1999 г. в Государственном университете - Высшей школе экономики. С. 6.

<7> См.: пункт 4 ст. 1 Федерального закона Швейцарской Конфедерации от 8 ноября 1934 г. о банках и сберегательных кассах.

<8> См.: Вторая директива 89/646/CCE, принятая Советом от 15 декабря 1989 г., о координации норм законов, постановлений и административных актов, касающихся допуска к банковской деятельности, ведения банковского бизнеса, и внесении изменений в Директиву 77/780/EEC.

Именно посреднический характер (предоставление кредитов за счет привлеченных средств) деятельности банков (кредитных организаций) на финансовых рынках является тем критерием, который позволяет иностранному законодателю разграничивать банк (кредитную организацию) и небанковскую организацию, которой разрешено выполнять отдельные банковские операции (включая кредитование). Так, ст. 3 Директивы 2000/12/СЕ Европейского парламента и Совета от 20 марта 2000 г. о допуске и осуществлении деятельности кредитных учреждений предусмотрено, что организации, не имеющие статуса кредитного учреждения, не вправе заниматься деятельностью по приему вкладов или других активов на возвратной основе от неопределенного круга лиц. Эти операции могут монопольно осуществляться только банками (кредитными организациями).

Проведенный анализ показал, что понятие банка (кредитной организации) определяется иностранным законодателем путем перечисления основных банковских операций, выполнение которых признается в каждой конкретной стране социально значимым и нуждается в специальном контроле со стороны государства. Получается, что банк - это организация, выполняющая банковские операции, перечень которых определяется не столько экономической сутью их деятельности, сколько волей законодателя. Поэтому круг банковских операций не совпадает в различных странах. По такому пути пошли практически все страны, за исключением Великобритании, которая избежала этой необходимости, учитывая, что ее банковское законодательство сложилось только с 1979 г. <1>.

--------------------------------

<1> В банковском праве Великобритании понятие банка выработано не законом, а судебной практикой. Оно содержится в деле United Dominions Trust v Kirkwood (1966): "Существуют два основных качества, характеризующих банкиров в современных условиях (i) они принимают деньги от и инкассируют чеки для своих клиентов, кредитуя их счета; (ii) они оплачивают предъявленные им чеки или поручения, выставленные на них их клиентами, и дебетуют счета своих клиентов соответственно. Эти две характеристики влекут за собой третью, а именно: (iii) они ведут текущие счета, или что-то в этом роде, в своих учетных книгах, в которых содержатся разделы дебета и кредита" (Вишневский А.А. Банковское право Англии. М.: Статут, 2000. С. 7).

Таким образом, узкое понятие банка (кредитной организации), выработанное иностранным законодательством, является формальным. Банком (кредитной организацией) признается профессиональный финансовый посредник на рынке капиталов, который выполняет основные банковские операции, круг которых зависит только от соображений публичного порядка и может отличаться в разных странах. Однако постоянно усиливающаяся интернационализация банковского дела обеспечивает в этом вопросе некоторую унификацию.

В процессе исторического развития банковской системы появились отдельные финансовые организации, которые стали выполнять не все, а лишь отдельные виды банковских операций, например операции по покупке прав требования (факторинг). Их нельзя было назвать банками в истинном смысле слова. В других случаях часть банковских операций монопольно закреплялась лишь за банками. Прочие кредитные организации их выполнять не могли. Например, во Франции привлечением кредитов от широкой публики на срок менее двух лет традиционно занимаются только банки, для которых разработаны специальные правила <1>. В результате возникла потребность в разграничении банков и иных небанковских кредитных организаций и в выработке более общего родового понятия. В российском законодательстве и законодательстве Франции функцию родового понятия выполняет термин "кредитная организация". Однако французское банковское право не содержит четкого определения этого понятия. Доктрина различает шесть различных категорий кредитных организаций Франции, которые подразделяются исследователями на банки, поименованные в этом качестве в реестре, и финансовые учреждения, интегрированные в банковскую систему Франции. Вне указанной системы находятся Национальная казна, Банк Франции, финансовые службы почты и ряд других финансовых учреждений. Банками признаются кредитные организации, которые вправе осуществлять любые банковские операции, в том числе монопольно могут принимать депозиты на срок менее трех лет от публики и управлять средствами платежа. В свою очередь, кредитные учреждения вправе осуществлять те банковские операции, которые закреплены за ними в качестве специального предмета их деятельности <2>. Следовательно, термин "кредитная организация" носит по законодательству Франции собирательный характер. Он объединяет все организации, которые вправе осуществлять банковские операции в любом объеме и соотношении и которые поставлены под контроль государства. Практически аналогичный подход к определению термина "кредитная организация" использовал российский законодатель в ст. 1 Закона о банках.

--------------------------------

<1> Gavalda C., Stoufflet J. Op. cit. P. 80.

<2> Ibid. P. 136 - 145.

Таким образом, узкое понятие "кредитная организация" также является формальным, поскольку перечень банковских операций определяется исключительно волей законодателя. Более того, как показано выше, не все организации, фактически выполняющие банковские операции, признаются кредитными. Иногда в число кредитных организаций включаются те из них, которые вообще не занимаются кредитованием. Таким образом, законодательство включает соответствующие организации в число кредитных только тогда, когда их деятельность нуждается в контроле со стороны публичных властей. Отсюда следует, что узкое понятие "кредитная организация", как и понятие "банк", выработанное в иностранном законодательстве, - правовое средство. С его помощью государство решает стоящие перед ним задачи по обеспечению стабильности банковской системы и укреплению национальной денежной единицы.

§ 4. Легальное определение кредитной организации и банка

по российскому законодательству

Статья 1 Закона о банках различает понятия "кредитная организация", "банк" и "небанковская кредитная организация". Разновидностью банка признана также особая категория - "иностранный банк". Однако термины "кредитная организация", "банк" и "небанковская кредитная организация" фактически содержат определения указанных организаций по российскому праву. И только термин "иностранный банк" отсылает к иностранному законодательству. Учитывая семантическое значение использованных в ст. 1 Закона о банках терминов, более правильным было бы предложить иную классификацию кредитных организаций по российскому банковскому праву. Учитывая разницу в их правовом положении на российском банковском рынке, было бы целесообразно вначале различать российские и иностранные кредитные организации. В свою очередь, они могли бы подразделяться на банки и иные небанковские кредитные организации, определяемые сообразно личному закону этих юридических лиц (ст. 1202 ГК РФ).

Рассмотрим, как российское банковское право характеризует основных субъектов банковской деятельности.

Термин "кредитная организация" является родовым. Он определяется как такое юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные Законом о банках. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество. Таким образом, для определения кредитной организации российский Закон о банках предлагает традиционные признаки кредитной организации (банка), которые были выявлены и при анализе иностранного законодательства. То есть кредитная организация: 1) юридическое лицо, которое 2) занимается предпринимательской деятельностью в виде банковских операций, перечисленных законодателем в специальном законе, 3) и имеет лицензию Банка России. Как и иностранное законодательство, Закон о банках предлагает формальное определение кредитной организации. Оно зависит только от воли законодателя и может быть изменено в любой момент.

Банком, согласно российскому Закону, признается такая разновидность кредитной организации, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц. Таким образом, российский законодатель закрепил за банками монополию на совмещение трех видов банковских операций: привлечение вкладов, предоставление кредитов за счет привлеченных средств, открытие и ведение счетов. Отдельные виды банковских операций могут осуществлять и небанковские кредитные организации, допустимые сочетания которых устанавливает Банк России. Отсюда следует, что банки и небанковские кредитные организации сохраняют все признаки кредитной организации, перечисленные в Законе. Это их объединяет. Они различаются определенным законодателем или Банком России сочетанием тех банковских операций, которые они вправе осуществлять в качестве основного предмета своей деятельности. Следовательно, понятия "банк" и "небанковская кредитная организация", используемые российским законодательством, также являются формальными, как и в большинстве зарубежных стран. Отсюда становится ясно, почему ряд организаций, которые являются кредитными в силу особенностей предмета своей деятельности (ломбарды, кредитные кооперативы), не включены законодателем в банковскую систему России и не названы кредитными. Аналогично не считаются кредитными организациями почтовые учреждения, хотя они выполняют одну из наиболее характерных банковских операций - перевод средств. Деятельность этих организаций не нуждается, с точки зрения законодателя, в специальном банковском надзоре. Поэтому на сегодняшний день они остаются вне банковского законодательства Российской Федерации и вне банковской системы. Естественно, что такое положение может измениться вместе с изменением кредитно-денежной политики государства. В результате одни организации будут исключены из числа кредитных, другие, наоборот, войдут в указанную группу. Однако нет оснований искать причины таких изменений в экономической сути их деятельности. "Кредитная организация", "банк", "небанковская кредитная организация" - правовые средства <1>, с помощью которых государство воздействует на свою кредитно-денежную систему.

--------------------------------

<1> О теории правовых средств подробнее см.: Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственной деятельности. М., 1984.

Соответственно, становится понятным, почему только часть организаций, занимающихся банковской деятельностью, признаны государством в качестве кредитных организаций, которые имеют официальное право осуществлять определенный набор банковских операций. Государство заинтересовано в надзоре именно за этими организациями. Назовем их "формальные кредитные организации". Другие организации не считаются кредитными, хотя фактически осуществляют одну или несколько банковских операций. Назовем их "неформальные кредитные организации".

§ 5. Понятие и виды банковских операций

Учитывая, что формальным критерием для разграничения кредитных и некредитных организаций является имеющееся у кредитных организаций право осуществлять банковские операции, рассмотрим понятие и виды банковских операций, известных российскому праву.

Понятие "банковская операция" расшифровывается в ст. 5 Закона о банках. К ним относятся привлечение вкладов, размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет, открытие и ведение банковских счетов, осуществление расчетов, инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание клиентуры, купля-продажа иностранной валюты, привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов, выдача банковских гарантий, осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).

Обращает на себя внимание, что эта же статья Закона о банках противопоставляет термин "банковская операция" понятию "сделки, осуществляемые кредитной организацией". К числу последних относятся: выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме, приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме, доверительное управление денежными средствами и иным имуществом, операции с драгоценными металлами и камнями, предоставление в аренду клиентуре специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей, лизинговые операции, оказание консультационных и информационных услуг. Кредитная организация вправе осуществлять иные сделки в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Простое сопоставление ч. ч. 1 и 3 ст. 5 Закона о банках позволяет сделать вывод, что к числу банковских операций и к числу других сделок кредитной организации отнесены поименованные гражданско-правовые договоры. Такая классификация сделок, заключаемых кредитной организацией, не составляет особенности современного Закона о банках, она была известна законодательству достаточно давно. В связи с этим в отечественной правовой литературе и раньше, и сейчас широко обсуждается проблема соотношения понятий "банковская сделка" и "банковская операция". В свое время М.М. Агарков указывал на три особенности банковских операций, отличающих их от других сделок: во-первых, распространение на банковские операции действия банковской тайны; во-вторых, наличие специального источника права; в-третьих, специальные процессуальные правила (изъятие споров с участием банков из подсудности арбитражных комиссий, возможность осуществлять права не в общеисковом порядке, а путем поручения судебного приказа или исполнительной надписи) <1>. Из приведенных им отличий в настоящее время сохранили свое значение только два первых. Действующее процессуальное законодательство не содержит специальных правил рассмотрения споров с участием банков.

--------------------------------

<1> См.: Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 50 - 51, 155 - 156.

Соглашаясь в целом с высказанной М.М. Агарковым точкой зрения, необходимо указать на еще две особенности банковских операций, вытекающие из современного российского законодательства, которые отличают их от других банковских сделок. Во-первых, осуществление банковских операций монопольно закреплено законодателем только за кредитными организациями, и, во-вторых, для выполнения банковских операций кредитная организация должна иметь соответствующую лицензию Банка России. Все остальные сделки кредитные организации вправе осуществлять без лицензии Банка России.

Таким образом, Закон о банках выделяет особую группу гражданско-правовых сделок, называя их банковскими операциями именно потому, что общество в целом заинтересовано в их нормальном заключении и исполнении. Отсюда А.Е. Шерстобитов делает вывод, что с юридической точки зрения категория "банковская операция" имеет право на существование только с учетом публичных интересов в сфере банковской деятельности. Другими словами, с точки зрения гражданского права "банковская операция" не имеет ничего особенного по сравнению с понятием гражданско-правовой сделки <1>. Необходимо согласиться с А.Е. Шерстобитовым, что категория "банковские операции" в смысле Закона о банках имеет право на существование только с точки зрения защиты публичных интересов.

--------------------------------

<1> Шерстобитов А.Е. Правовое положение банков и иных кредитных организаций // Правовое регулирование банковской деятельности. М.: Юринформ, 1997. С. 19.

Помимо рассмотренного словоупотребления термин "банковская операция" широко употребляется в нормативных правовых актах ЦБ РФ, а также в экономической литературе по банковскому делу <1> в совершенно другом, широком, смысле. Так, например, в п. 10.1 Положения ЦБ РФ от 24 апреля 2008 г. N 318-П "О порядке ведения кассовых операций и правилах хранения, перевозки и инкассации банкнот и монеты Банка России в кредитных организациях на территории Российской Федерации" деятельность по загрузке, изъятию наличных денег из банкомата, по изъятию наличных денег из автоматического сейфа, а также по загрузке, изъятию наличных денег из кассового терминала рассматривается как отдельный вид операций банка с наличными деньгами. Есть и более интересные примеры. В соответствии с п. 3.12 Правил ведения учета депозитарных операций кредитных организаций в Российской Федерации, утвержденных Приказом ЦБ РФ от 25 июля 1996 г. N 44, следует различать три вида депозитарных операций: административные операции, бухгалтерские операции и информационные операции. Причем административные операции - это депозитарные операции, приводящие к изменениям анкет счетов депо, а также содержимого других картотек и журналов депозитария, за исключением остатков ценных бумаг на лицевых счетах депо (п. 3.12.1). Бухгалтерские операции - депозитарные операции, изменяющие остатки ценных бумаг на лицевых счетах депо (п. 3.12.2). Информационные операции - депозитарные операции, связанные с составлением отчетов о состоянии счетов депо, лицевых счетов депо и иных картотек и справочников депозитария, а также об осуществлении депозитарной деятельности. Приведенные выше примеры наглядно показывают, что термин "операция банка", употребленный в этих нормативных актах, не совпадает с понятием "операции" в смысле Закона о банках. Совершенно очевидно, что под этим термином нередко понимаются не только соответствующие банковские договоры, но и совершенно самостоятельные фактические действия. Операцией может называться как целое направление банковской деятельности (например, кредитные операции), так и его часть (например, операции по выдаче кредита), а также несколько различных договоров (например, расчетные операции). Причем критерий для выделения из банковской деятельности составляющих ее операций кредитных организаций определяется только практическими соображениями и целями законотворческой деятельности.

--------------------------------

<1> См.: Усоскин В.М. Современный коммерческий банк. Управление и операции. М.: ИПЦ "Вазар-Феро", 1994.

Из всего сказанного выше следует, что термин "банковская операция" может употребляться и употребляется в законодательстве в разном значении в зависимости от контекста и цели, которую ставит перед собой законодатель. Закон о банках употребляет термин "банковская операция" в узком "публично-правовом" смысле. Другие источники права используют его в широком смысле и рассматривают операцию (от лат. operatio - действие) как законченное действие или ряд действий, направленных на решение определенной задачи, достижение поставленной цели, т.е. как часть технологического процесса в работе кредитной организации. Таким образом, термин "банковская операция" многозначен. Его смысловое содержание следует определять каждый раз по-разному путем системного толкования различных положений того нормативного акта, который нуждается в изучении и применении. Однако, как уже было сказано выше, для целей разграничения кредитных и некредитных организаций термин "банковская операция" используется российским законодательством в узком смысле слова - как определенный закрытый перечень гражданско-правовых сделок, которые могут заключать только кредитные организации, имеющие соответствующую лицензию Банка России (ч. 1 ст. 5 Закона о банках).

§ 6. Понятие и виды иных сделок кредитных организаций

Наряду с банковскими операциями кредитные организации совершают сделки, перечисленные в ч. 3 ст. 5 и ст. 6 Закона о банках. Однако это далеко не все. В силу последней части ст. 5 Закона о банках кредитной организации запрещено заниматься только производственной, торговой и страховой деятельностью. Поэтому договоры, не имеющие отношения к названным видам деятельности, могут заключаться и исполняться кредитными организациями совершенно свободно. В практической деятельности кредитные организации вправе совершать различные виды сделок, которые можно разделить на три группы: сделки, составляющие основной предмет деятельности кредитных организаций; сделки, которые имеют вспомогательное значение и служат для обеспечения организационных и материальных предпосылок работы кредитной организации (закупка бумаги, аренда помещения и т.п.); а также ряд других небанковских сделок, прямо не запрещенных законом, но не включаемых во вторую группу (например, покупка квартир для сотрудников банка, выполнение функций поверенного, принятие наследства, договор простого товарищества и т.п.).

Для определения круга сделок, составляющих основной предмет деятельности кредитных организаций, могут быть использованы два критерия: специальный субъектный состав и особая область предпринимательской деятельности - банковская деятельность. Первый критерий является формальным и легко выявляется на практике, поскольку речь идет о кредитных организациях, имеющих лицензию Банка России. Когда же речь идет о кредитных организациях, не входящих в банковскую систему, этот критерий совершенно не работает и тогда возникает спор, являются ли банковскими те операции, которые осуществляют организации, не имеющие лицензии Банка России (кредитование, перевод средств - см. ниже). Банковскую деятельность следует понимать как систему сделок посреднического характера, предметом которых являются традиционные финансовые активы: деньги, ценные бумаги и драгоценные металлы. Перечень таких сделок содержится в ст. ст. 5 и 6 Закона о банках. Они и составляют основной предмет деятельности кредитных организаций, который, однако, не ограничивается только ими.

Сделки, составляющие основной предмет деятельности кредитных организаций, допустимо назвать банковскими сделками. Банковские операции входят в состав банковских сделок в качестве основной составной части.

Банковские сделки подчиняются специальному правовому режиму. Он отличается обилием императивных норм, которое является результатом вмешательства государства в банковскую деятельность (публичное начало). По законодательству Российской Федерации банковские сделки заключаются в простой письменной форме, которая почти всегда подчиняется специальным нормам, устанавливающим дополнительные требования. Стандартизация и автоматизация банковских операций также определяют ряд особенностей банковских операций, заставляя банки использовать заранее разработанные формуляры. Поэтому подавляющая часть банковских сделок являются договорами присоединения. Другие особенности банковских сделок вытекают из их предмета (деньги, ценные бумаги, драгоценные металлы), который объективно нуждается в специальном правовом регулировании <1>.

--------------------------------

<1> Более подробно см.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М.: НИМП, 2001.

Обычно различают пассивные и активные операции (сделки) с учетом того, в какой роли выступает банк <1>, должника или кредитора, т.е. в зависимости от выполняемых им функций. Соответственно, совершаемые им операции подразделяются М.М. Агарковым на четыре группы: 1) образование средств (этой функции соответствуют пассивные операции); 2) предоставление кредита (этой функции соответствуют активные операции сделки) и 3) содействие платежному обороту. Кроме того, М.М. Агарков полагает, что банки совершают и другие операции, которые не выполняют ни одну из указанных выше функций. Они должны образовывать особую группу (четвертую) <2>. Таким образом, к пассивным операциям (первая группа) отнесены все виды операций по приему вкладов, а также выпуск облигаций. К активным операциям (вторая группа) отнесены весьма разнообразные сделки, объединяемые в одну группу тем, что банк, совершая их, обеспечивает клиенту возможность получения необходимых ему средств. Это достигается разными способами: либо банк предоставляет клиенту средства по кредитному договору, либо покупает у него долговое требование к третьему лицу или третьим лицам (учетная или дисконтная операция), либо принимает на себя ответственность за клиента перед третьим лицом (гарантийный, акцептный кредит). К операциям по содействию платежам (третья группа) относятся операции, по которым банк принимает на себя выполнение различных платежных операций клиента, как то: оплату чеков, совершение переводов, получение платежей по векселям и другим документам и т.д. К прочим операциям (четвертая группа) относятся, например, покупка и продажа валютных и фондовых ценностей, содействие размещению акций и облигаций, прием на хранение ценных бумаг <3>.

--------------------------------

<1> Агарков М.М. Проблема законодательного регулирования банковых операций. М., 1926. С. 6; Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 2. СПб., 1908. С. 471 - 478.

<2> Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. С. 52.

<3> Там же.

Классификация банковских операций в зависимости от функций, выполняемых кредитной организацией, имеет один недостаток - отсутствие единого критерия для классификации. У М.М. Агаркова операции по содействию платежам противопоставляются пассивным операциям. Между тем такой подход представляется спорным. Во-первых, операции по содействию платежам осуществляются банком, как правило, в рамках договора банковского счета, традиционно относимого к числу пассивных операций. Во-вторых, хотя расчетные сделки непосредственно и не направлены на привлечение временно свободных средств, косвенно они все же способствуют этому: потребность клиентуры в осуществлении платежей вынуждает их помещать деньги в банки. В-третьих, с точки зрения бухгалтерского учета расчетные сделки рассматриваются как пассивные операции <1>.

--------------------------------

<1> Средства в расчетах учитываются кредитными организациями на 409-ом балансовом счете, который рассматривается как пассивный (см.: Правила ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации, утверждены ЦБ РФ 26 марта 2007 г. N 302-П) Вестник Банка России. 2007. N 20 - 21.

Представляется возможным устранить отмеченное противоречие, предложив следующую классификацию банковских сделок. Во-первых, в зависимости от функций, выполняемых кредитной организацией, все банковские сделки необходимо разделить на сделки, связанные с обращением финансовых активов (денег, валютных и фондовых ценностей) на финансовых рынках и не связанные с ним. Тогда сделки, отнесенные к первой группе, в свою очередь, будут подразделяться на активные и пассивные операции: причем к числу пассивных операций будут отнесены также и расчетные сделки. Во вторую группу сделок попадут различные вспомогательные операции, такие как предоставление клиентуре в аренду сейфов, оказание консультационных и информационных услуг и др.

Следует обратить внимание, что в основании такой классификации лежит подразделение банковских сделок на активные и пассивные. Это не случайно, так как такое деление объясняется особенностями их правового режима. Выбор банком клиента для заключения сделки из числа активных операций осуществляется им свободно. Принцип свободы договора действует здесь в полной мере. Поэтому банк не может быть принужден к заключению договора в судебном порядке. Более того, в отдельных случаях законодательство предоставляет банку право отказаться от предоставления уже обещанного кредита (п. 1 ст. 821 ГК РФ). В связи с этим право клиента на получение кредита носит строго личный характер. Иное положение занимает банк в пассивных операциях. В этом случае он оказывает услуги "широкой публике". Поэтому в законодательстве четко прослеживается тенденция на ограничение принципа свободы договора в отношении банка. Так, банк обязан заключить договор банковского счета с любым обратившимся к нему клиентом (п. 2 ст. 846 ГК РФ), не вправе отказать гражданину в приеме вклада и обязан устанавливать одинаковые процентные ставки по вкладам одного и того же вида (п. 2 ст. 834, ст. 426 ГК РФ).

Различный правовой режим активных и пассивных операций непосредственно вытекает из основных принципов банковского дела: привлекать временно свободные денежные средства от любого лица, а размещать так, чтобы обеспечить срочность, платность и возвратность банковских средств.

Вопрос об отраслевой принадлежности банковских сделок является спорным. Достаточно большая группа авторов разделяют гражданско-правовую концепцию <1>. Вместе с тем имеется немало сторонников признания банковских сделок "комплексными институтами" <2>, порождающими комплексные правоотношения <3> или, более определенно, - "институтами хозяйственного права" <4> и даже "публичного права" <5>. Представляется, однако, что точка зрения "о химическом соединении" частных и публичных отношений в банковской деятельности не имеет серьезных оснований <6>. Банковские сделки имеют гражданско-правовую природу. Независимо от степени и характера государственного вмешательства в деятельность кредитных организаций банковские сделки были и остаются институтом гражданского права, так как всегда приводят к возникновению имущественных правоотношений, основанных на началах юридического равенства его участников. Деятельность же кредитных организаций в целом регулируется нормами разных отраслей права - главным образом гражданского и административного (финансового).

--------------------------------

<1> Флейшиц Е.А. Расчетные и кредитные правоотношения. М., 1956. С. 59; Компанеец Е.С., Полонский Э.Г. Применение законодательства о кредитовании и расчетах. М., 1967. С. 62 - 64; Куник Я.А. Кредитные и расчетные отношения в торговле. М.: Экономика, 1970. С. 17 - 22.

<2> Гуревич И.С. Очерк советского банковского права. Л., 1952. С. 16; Коган М.Л. Предприятие и банк: операции и сделки, права и обязанности. М., 1993. С. 26; Новоселова Л.А. Проблемы гражданско-правового регулирования расчетных отношений: Докторская диссертация. М., 1997. С. 57.

<3> Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть. М.: Юристъ, 1999. С. 27 - 39.

<4> Коган М.Л. Правоотношения между Госбанком и объединениями // Советское государство и право. 1974. N 1. С. 60.

<5> Олейник О.М. Банковский счет: законодательство и практика // Закон. 1997. N 1. С. 94. В более поздней работе она несколько смягчила свою позицию относительно природы договора банковского счета и признала его комплексным институтом. См.: Олейник О.М. Основы банковского права. М., 1997. С. 246.

<6> Аргументацию см.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. С. 57 - 63.

Глава 15. ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ КРЕДИТНЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ,