Семинары 5—7

Середина 19 -- первая половина 20 в. считаются временем возникновения истории, социологии, политологии, антропологии, психологии и правовой теории в качестве самостоятельных научных и образовательных дисциплин. Собственно говоря, и предмет нашего курса, история правовой и политической теории, также в это время впервые осмысливается в качестве самостоятельной науки со своими задачами и методами. Спекулятивная мысль, характерная для предыдущего столетия, была вытеснена более строгим анализом социально-политических процессов и позитивного права. Никогда прежде не предпринималось попыток столь же систематического осмысления истории и теории права и государства.

1. Теория государства в 19 в. существенно усложнилась по сравнению с предыдущими столетиями. В предыдущие века постоянно возникает структура, опирающаяся в той или иной форме на понятие «общественного договора», а в период Высокого Средневековья она уже доминирует. Однако теперь эти времена уходят. В 19 столетии проблема природы государства и условия его адекватного функционирования переосмысливаются заново. Бентам считает «общественный договор» не просто фикцией. По его мнению, это теория ошибочна. К тому же, будучи частью политического словаря Французской революции, она дискредитировала себя, наряду с понятиями естественного права и естественных прав, в качестве теории, которая не смогла ничего противопоставить ни Террору, ни тирании Наполеона. Сильная консервативная реакция, утвердившаяся после 1815 г., в качестве идеологической основы приняла сочинения Э. Бёрка и обрисованную им картину социальных институтов, укорененных в народные ценности и историю, и растущих вместе с ними, а потому не подлежащих планированию на основе чистой теории. Кроме того, теория в 19 веке уже могла опираться на новые науки, такие как экономика, созданная британскими и французскими учеными на протяжении предшествующего столетия; социологию, впервые намеченную французом Огюстом Контом (1798–1857); и эволюционную биологию Чарльза Дарвина (18009–1882). В свете этих наук сведение природы государства к простой формуле или определение ее функционирование по простому рецепту выглядели невозможными. Рассмотрим некоторые из лидирующих в 19 веке теорий государства, которые, естественно, также касались природы и роли права.

2. От экономического либерализма к социализму Гегеля и Маркса.

Политический либерализм, частная собственность и свободный рынок (от Локка до А. Смита): постепенное осознание ограниченности этой теории. Критика теории «свободы договора» между наемным работником и нанимателем (Т. Грин, 1836—82 и др.): признание роли профессиональных и общественных организаций в урегулировании социальных вопросов, а также необходимости государственной социальной политики.

Гегель (1770-1831): «Философия права»

Политическое государство – гражданское общество – моральные ценности. Диалектический метод и идея индивидуальной свободы.

Маркс (1818-83). Применение диалектического метода к философии истории: движущие силы истории, которая есть постоянный конфликт и эволюция, – это интересы (прежде всего экономические) «классов» (социальных групп, объединенных общим отношением к собственности, напр., рабовладельцев, крестьян, рабочих, капиталистов и т. д.). Эксплуатация одного класса другим и эксплуататорский характер всякого государства: «право, мораль, религия – все это буржуазные предрассудки за которыми скрываются интересы буржуазии». Социальная революция, «диктатура пролетариата» и политическая эсхатология. Марксизм и кальвинизм: типологическое сходство.

3. Кодификация национального законодательства и расцвет правового позитивизма. Кодекс Наполеона (1804): попытка придания гражданскому законодательству замкнутой логической формы, ограничение интерпретативной и законодательной функции суда. Другие национальные кодификации.

Влияние Бентама:

Дж. Остин (1790-1859): «предмет юриспруденции – позитивное право в прямом смысле этого слова, право, установленное политически доминирующими (superiors) по отношению к политически подчиненным». «Право – это приказ, подкрепленный санкцией политически доминирующего, или суверена». Концепция «подчинения по привычке». Идея независимости права от морали (концепция «позитивной морали»).

Утилитаризм. Дж. Ст. Милль (1806-73): связь моральности, справедливости и полезности; определение индивидуальной свободы и пределов права. История человечества как история борьбы за свободу. Миль о правах женщин (1869 г.).

Историческая школа права.

Идея «народного духа» у «гейдельбергских романтиков» (Арним, Брентано, братья Гримм) и исторической миссии германской нации: Фихте «Речи к германской нации», его же «Замкнутое торговое государство». Внимание к историческим истокам народных обычаев и национальной культуры.

Тибо о необходимости кодификации германского законодательства: право, основанное на разуме, универсально значимо.

Савиньи: невозможно кодифицировать то, что еще не изучено и не понято в достаточной степени. Германии нужен не «рационалистический» аналог кодекса Наполеона, а ясное понимание исторического происхождения существующих социальных институтов. Концепция Volksgeist.

фон Иеринг: борьба за право в истории человечества. Роль римского права в формировании европейского права.

Кодификация немецкого законодательства (Земельное уложение 1900 г.). Влияние немецкой школы на российских историков права. Шершеневич. Новгородцев.

Отто фон Гирке (1841-1921): основной элемент римского права (индивидуализм и свобода договора) противоречило и противоречит основной идее германского права, которому свойственен коллективизм. Целое больше суммы частей: группа – это не только психологическая ткань, в которую сплетаются сознания индивидов – это некоторого рода высшая реальность, превосходящий индивидуальное и частное социальный порядок. Поэтому ценности этого целого превыше ценностей единичного.

Аналогичным образом, Леон Дюги (1859-1928), социолог школы Конта и Дюргейма, развивал идею «социальной солидарности»: именно внутренние связи в группе являются первичной социальной реальностью и обеспечивают формирования социальных структур и государства. Единственная «реальность» в основе того, что называется государством – это воля тех, кто ее осуществляет. Его цель – обеспечение этих связей эффективным образом, следовательно задача со стороны общества по отношению к государству – контроль за осуществлением этой воли. Всякое стремление государства к суверенитету – это измена интересам группы.

В своих ранних работах Ганс Кельзен, основываясь на идее Юма о том, что должное не может быть выведено из сущего (ought-proposition from is-statement) заключил, что этические нормы не могут быть выведены из простых фактов, а следовательно доктрина естественного права ошибочна. Правовая система должна исследоваться лишь как система «норм», то есть высказываний о должном, безотносительно к их моральной, политической или иной ценности. В результате размывается граница между частным и публичным правом, а также правом и государством.

Подобным же образом один из наиболее самостоятельно мыслящих русских юристов, что привело его в 1937 г. в лагерь, Е. Пашуканис, описывая «переходный период» от капитализма к коммунизму, считал, что право, мораль и государство – это политические институты определенного исторического происхождения. Пролетариат может пользоваться ими в своих интересах, однако он не должен далее их развивать в социалистическом направлении.

Возможно, Гирке и Дюги, равно как Кельзен и Пашуканис не видели всех импликаций своих теорий. Итальянские фашисты, формируя концепцию корпоративного государства, воспользовались идеями Дюги, а национал-социалисты развили концепцию Гирке. Строгий позитивизм в духе Кельзена или Пашуканиса также оказывался на руку возникающим тоталитарным режимам.

Антропологический подход к праву.

Г. Майн (1822-88): внимание к истории развития правовых институтов, однако без привлечения романтической идеи о «народном духе» и на основе сравнительных социально-антропологических методов и эволюционных методов (под влиянием Гегеля и Дарвина). Книга «Древнее право»: исследование древних правовых систем, включая вавилонскую и индийскую (юрист по образованию и роду занятий, автор провел некоторое время в Индии в высокой административной должности): закономерность эволюции права – от доправового состояния к обычному праву и, наконец, кодификации. Те общества, которые далее не эволюционируют, Майн называет статическими, те же, которые способны адаптировать свое право к изменяющимся условиям – динамическими. Причем, развитие права неуклонно ведет к постепенному разрушению опоры на семью и развитию идеи личного обязательства (движение от «статуса» к «контракту»). Ирония в том, что как раз в это время «свобода договора» (например, с перевозчиком или работодателем) была законодательно ограничена в пользу более слабой стороны.

Конечно, эта и ей подобные теории – это слишком произвольное обобщение: приведите контрпримеры!

П. Виноградов (1854-1925) предложил более точную, но все же спекулятивную схему: тотемизм – племенное право – право города-государства -- средневековое прово (комбинация канонического и феодального права) – индивидуалистическая юриспруденция – социалистическое право.

В начале 20 в. исследования в этой области были продолжены, причем излишний схематизм и спекулятивность уступила место конкретным антропологическим исследованиям: Хобхаус, Уеллер и Гинсберг (1915) предложили классификацию обществ по способу получения пищи; Боас, Леви-Брюлль, Фрезер, затем Леви-Стросс и др. антропологи исследовали первобытное мышление и обычаи «примитивных» народов; широко известны книги В. Малиновского «Преступление и обычай в примитивном обществе» (1926) и Х. Хогбина (1934) «Право и порядок в Полинезии». Развивается сравнительное правоведение.

3. Социологическая юриспруденция

Социологический подход к праву получил полное развитие в 20 в., однако его истоки можно усмотреть в работах более ранних авторов, таких как Савиньи, Майн или Маркс.

Однако Огюст Конт (1798-1857) изобрел само слово социология и предложил свой вариант философии истории. Для понимания права и социума не требуется никакой идеологии или трансцендентного закона – значение лишь эмпирические данные (позитивное знание). Именно они ложатся в основу новой науки об обществе.

Герберт Спенсер (1820-1903) предложил версию социального дарвинизма: из поколения в поколение человек накапливает не только знание и навыки, но и чувство социальной ответственности. Так что законодательство в конечном итоге должно исчезнуть, однако (в отличие от Маркса) не в результате социальной революции, но (подобно Конту) в результате развития совершенного социума, основанного на знании и гражданской сознательности.

Рудольф фон Иеринг (1818-92) в своих поздних работах отказался от ранних представлений о праве как совокупности понятий, формируемых в течение столетий, и предложил рассматривать право в качестве общественный механизм гармонизации личных и групповых целей и урегулирования личных и групповых интересов.

«Движение за свободное право» в Германии. Ойген Элрих (1962-1922) и Герман Канторович (1877-1940) выступили против чрезмерно формалистического и буквального понимания права позитивистами. Никакое законодательство не сможет учесть всех нюансов и жизненных ситуаций и не в силах достаточно быстро реагировать на стремительные социальные изменения. Право должно модернизироваться с учетом развития социологии и судья вправе вносить в него изменения (особенно в случает отсутствия подходящей нормы). «Центр тяжести правового развития во все времена располагается не в законодательстве, не в юридической науке и не в судебных решениях, но в самом обществе», пишет Элрих («Основоположение социологии права»). Аналогичным образом во Франции рассуждал Ф. Жени.

Американский юрист Р. Паунд (1870-1964) считал, что «в настоящее время важно сконструировать теорию социальных интересов, которую могли бы применять суды, подобно тому, как ранее они могли применять схемы индивидуальных интересов, которые теперь мы называем теориями естественного права». Это называется social engineering. Подобно передаточным механизмам и смазке право должно обеспечить бесперебойное функционирование общества.

К сожалению, в контексте национал-социализма и большевизма идея отхода от строгого языка права и обращения вместо него к «ценностям» рабочего класса или «здоровому» народному чувству приводила к опасным последствиям. Это выразилось в реформе германского уголовного права, когда принцип «нет преступления без закона» был заменен на «нет преступления без наказания». В этих условиях даже кантианец Г. Радбрух выступил в защиту правового позитивизма. Эмигрировавший в Америку Кельзен также постарался учесть исторический урок и переформулировать свою теорию «базовой нормы» в контексте аналитического подхода к праву (подробнее об этом след. тема).

4. Правовой реализм.

Оливер Холмс (1841-1935): с точки зрения «злодея», стоящего перед судом, право в реальности состоит в том, что решит суд. Таким образом, знание права сводится к способности предсказать решение суда в той или иной ситуации. Сущность права не в нормах, а в решениях суда. Об этом же писал К. Ллевелин.

Скандинавский «реализм» существенно отличается от американского. А. Хагерстрём (1868-1939): что означает мое убеждение в том, что на мне лежит обязательство, это правильно или неправильно и т.д.? Сущность права в моей уверенности в «реальности» этих переживаний. Исследование этих ощущений проводились с привлечением современных данных антропологии и социологии, в том числе на материале примитивных народов. В. Лундстедт, К. Оливекрона и А. Росс распространили эту социально-психологическую теорию на сферу практической юриспруденции: термины, вроде «право» или «обязательство» -- это лишь удобные ярлыки, которые, указывают на формы поведения, прежде всего, в суде, приемлемые в той или иной ситуации. Согласно Россу, студент права, изучающий ту или иную норму правовой системы, всего лишь узнает, что произнесение ее перед судьей породит в разуме судьи определенную реакцию, которая заставит его принять то или иное решение.

5. Собственность. Идея частной собственности получила в 19 в. радикальное развитие. П.-Ж. Прудон (1809-65) объявил всякую излишнюю собственность кражей. Пользуясь сравнением Цицерона, который говорил, что право собственности подобно праву занимать кресло в театре, он спрашивал: может ли человек занимать три кресла? Правда коммунизм (в всех его утопических формах, от Платона до Кампанеллы, равно как и в «научных», как у Маркса) он также не признавал, называя его формой угнетения и рабства: «собственность позволяет сильным эксплуатировать слабых, а коммунизм – слабым сильных».

К. Маркс и его сторонники (в особенности русские и советские марксисты) ратовали за уничтожение не всякой собственности, но только той, которая основана на эксплуатации. Эта теория была, с одной стороны, радикализирована советскими идеологами и экономистами и, с другой стороны, применена к явлениям капиталистического мира такими теоретиками марксизма, как А. Реннер (1850-1950), занимавший высокие должности в правительстве Австрии до прихода нацистов и после падения Третьего рейха. Он считал, что социальные ограничения экономической власти капиталистов позволят эффективным образом разделись собственность на две категории, радикально различающихся как по способу происхождения, так и дальнейшей судьбе при переходе к социальному государству.

6. Уголовное право и наказание.

Вслед за Беккарией (см. ранее) смысл юридической ответственности и цель наказания продолжала переосмысливаться. Продолжался спор о преимуществах и недостатках ретрибутивизма (прежде всего, Гегель) и консеквенциализма (утилитаристы).

Милль настаивал на том, что уголовное право не может наказывать только потому, что то или иное действие общество считает неправильным. Особенно это относится к таким «моральным» преступлениям, как нетрадиционное сексуальное поведение или признание или непризнание того или иного вероисповедания или идеологии. Нужно разграничить сферу публичной и частной жизни и законодательно ограничить вмешательство права в последнюю.

Упомянем Ч. Ломброзо (1836-1909) несколько одиозного антрополога, создателя идеи «криминального человека» (что конечно же сводило на нет всякую моральную ответственность человека за совершенные им преступления) и основателя криминалистики.

В начале 20 в. исследования в области генетической биологии и проблема обусловленности девиантного поведения воспитанием и социальными условиями были продолжены. Известны работы Кенни и Салмонда.

7. В области международного права в конце 19 в. появились такие организации, как Красный крест, получила развитие идея о Лиге наций, о которой говорил еще Кант. Переосмысления требовали такие фундаментальные события, как крушение колониальных империй, Первая мировая война, революции начала 19 в. (Русская, Китайская и др.), а также возникновение тоталитарных режимов и диктатур в СССР, нацистской Германии, Италии, Испании, Японии и др.

Примечательна ранняя теория П. Манчини (1817-89), предвосхитившая дебаты о праве наций на самоопределение в 20 в., о том, что подлинным субъектом международного права являются не государства, а народы.

Рекомендуемая литература

Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. Пер., предисл., примеч. Б. Г. Капустина. М., 1998.

Бус К., Смит С. Теория международных отношений на рубеже столетий. М., 2002.

Каламкарян Р. А. Эстоппель в международном публичном праве. М., 2001.

Милль Дж. Ст. Утилитаризм. О свободе. СПб., 1990 (доступно в эл. виде): http://filosof.historic.ru/books/item/f00/s00/z0000853/index.shtml

Новгородцев П.И. Историческая школа юристов. СПб., 1999.

Остин Дж. Определение области юриспруденции // Антология мировой правовой мысли. М., 1999. Т. 3.

Харт Г. Понятие права. СПб., 2005 (глава 10: Международное право) http://www.nsu.ru/classics/law/interest.htm

Холмс О. У. Общее право. Курс лекций // Российское право в Интернете. 2003. № 2, 3. 2004. № 4 [www.rli.consultant.ru].

Эрлих Ойген. Основоположение социологии права. СПб., 2011.

Kelly J. M. A Short History of Western Legal Theory. Oxford: Clarendon Press, 1992 (гл. 8-9)

Lesaffer R., ed. Peace Treaties and International Law in European History. Cambridge, 2004 (великолепный сборник, посвященный 350-летию «Вестфальского мира»). Главы 4, 12-14, 18.