Семинары 2­—4

17-18 вв. в Европе: религиозные войны; Тридцатилетняя война (1618-1648), вовлекшая почти все государства Европы и кончившаяся Вестфальским миром – должно быть первым мирным договором между европейскими государствами такого масштаба; английская революция; открытие и освоение заокеанских территорий, в том числе Америки; война США за независимость; французская революция. В культурном плане: век Просвещения и развитие науки (математика, астрономия, физика, биология, медицина) и технологии (мореходное дело, оружие, ремесла). Развитие торговли, прежде всего за счет колоний. Рост населения и улучшение санитарных условий (последняя эпидемия чумы – 1665 г.), начало масштабных миграций населения и процесса урбанизации. Определение политической и национальной карты Европы: возникновение и развитие национальных государств: образование, литература и законодательство на национальных языках.

1. Общество и власть.

Риторика о божественном статусе правителя в 17 в. была еще популярна, например, в «Истинном праве свободных монархий» Якова I, короля Англии (1603-25), где говорится, что даже недостойное поведение монарха не дает права подданным выступить против него, однако доминировать начала теория «общественного договора», имеющая как античные, так и (возможно, в большей степени) германские корни. Канон англиканской церкви 1606 г. эксплицитно осудил теорию общественного договора. В то же время переселенцы в Америку (пилигримы Майфлауэр) в 1620 г. провозгласили, что они вступают в конституционный договор с королем Яковом. Некое подобие общественного договора признавалось в Испании в клятве, которую давали члены Кортеса (парламента).

Первые крупные теоретики столетия Франциско Суарез (О законах и божественном законодателе, 1612) и Гуго Гроций (1583-1645) (О праве войны и мира) отстаивали теорию общественного договора. Суарез считал, что король не назначается богом непосредственно: люди добровольно соглашаются жить в сообществе и передают власть над ним определенному правительству, одному человеку или даже другому государству, которые, сменяясь, принимают затем власть на тех же условиях. Признавая право народа на выбор правительства Гроций тем не менее отказывал им в праве изменить свое решение в дальнейшем.

Томас Гоббс (1588-1679) в знаменитом «Левиафане» и других своих сочинениях разработал теорию в ее классическом варианте. Находящие в «естественном» состоянии люди добровольно подчиняют себя суверену, чье имя «Левиафан», смертный бог. Из этой теории возникает образ человека нового времени: индивидуалистического, материалистического, не религиозного и согласного обменять свободу на безопасность. Правитель не является равноправной стороной в договоре: подданные не могут выступить против него.

Аналогичной позиции придерживался Барух Спиноза (1632-77).

Против теории «абсолютного государства» высказался С. Пуфендорф (1632-94). Полагая, в отличие от Гоббса и подобно Аристотелю, что естественное состояние человека – это не война всех против всех и не состояние варварства, но скорее желание сотрудничества и созидания, он отметил, что одного этого не достаточно для возникновения государства. Люди могли бы жить небольшими общинами. Так что государство не необходимо и создание его есть добровольный договор между правителями и подданными, причем взятые обязательства носят обоюдный характер.

Джон Локк (1632-1704), осмысливая проблемы, возникшие в результате Английской революции 1688 г. (в частности, Палата общин аргументировала низложение Стюартов необходимостью изменить содержание договора между королем и народом), обосновывал необходимость общества в естественном состоянии выбрать для себя правительство в основном для защиты собственности (в широком смысле: их жизни, свобод и имущества) его членов. Причем власть делегируется не абсолютно и может быть отозвана. Власть правительства ограничивает принцип nemo dat, quod non habet, никто не может передать больше власти, чем сам имеет. Поэтому правительство не может, к примеру, неосновательно лишить граждан свободы, собственности или жизни. Следовательно, если правительство переходит пределы этой фидуциарной власти (то есть утрачивает доверие), оно может быть низложено.

Ознакомьтесь подробнее с влиятельным сочинением Локка «Два трактата о правлении». Каковы основные достоинства и недостатки теории «общественного договора»? Видите ли вы в теории Локка какие-либо преимущества по сравнению с другими теориями?

Тема «общественного договора» доминировала в течение 18 в. О ней писали Монтескье во Франции, Кристиан Вольф в Германии, Эммерих де Ваттель в Швейцарии, Карл Антон фон Мартини в Австрии. Эти дискуссии оказались определяющими для грядущей кодификации национальных законодательств, таких как Прусское гражданское законодательство 1794 г. (Фридрих Великий был поклонником Вольтера и Монтескье и даже писал теоретические работы по-французски), Французское 1804 г., Австрийское 1811 г. Кодификации, провозглашали приоритет естественного права над позитивным, гарантировали определенные свободы (в том числе женщинам) и устанавливали принципы уголовной ответственности, хотя в целом (особенно прусская) страдали от чрезмерной детализации во многом так и остались на бумаге. В Англии Иеремия Бентам ратовал за реформу законодательства, не признавая идеи естественного права: главное в реформе – сделать право современным и избавить его от устаревших и несправедливых элементов, пережитков прошлой эпохи. Этот призыв был услышан лишь в 19 в.

Американские политики, авторы «Федералиста» (Federalist papers), также придерживались идеи общественного договора, настаивая, правда, на первичности «народного согласия»: вся власть в конечном итоге восходит к народу (влияние Локка очевидно).

Напротив, Дэвид Юм, признавая важность самой идеи общественного договора, критиковал ее с исторической точки зрения: примитивное общество едва-ли могло заключить «договор»; более надежной представляется идея «привычного повиновения сильному». О повиновении по привычке (habitual obedience) писал и автор комментария к законам Англии Уильям Блэкмор (1765), предлагая рассматривать общественный договор лишь в качестве полезной аллегории.

Жан Жак Руссо в своем сочинении «Об общественном договоре» (1762) радикально переосмыслил исходную идею: речь, с его точки зрения, идет не об обмене свободы на безопасность и не об ограниченном праве управления, которое может быть отозвано, но о «полном отчуждении каждого члена и его прав в пользу всего общества». Идея народного суверенитета сводится далее к понятию «общей воли»: чему-то большему, нежели просто совокупность воль или воля большинства. Эта концепция получила развитие во время французской революции и может считаться философской предшественницей идеологии тоталитарных режимов 20 в.

Иммануил Кант (1724-1804) в «Метафизике нравов» и других своих поздних работах предложил схожую теорию суверенитета как «совокупной воли всех граждан».

2. Сущность права.

Палата общин Англии, обосновывая низложение и казнь короля в 1688 объявила о своем праве на смену правительства в качестве верховной выборной власти в стране. Нечто подобное в Европе произошло впервые. Палата лордов и королевская власть была восстановлена, однако абсолютная власть к ним не вернулась.

За два года до этого в «Двух трактатах о правлении» Локк указывал на необходимость согласия народа в качестве необходимого условия для действенности права, предложив новое «светское» понимание идеи естественного права («разум и есть закон»).

Но еще в 1610 г. Верховный судья Коук в аргументации по «делу Бонхама» отмечал, что «если акт парламента вступит в противоречие с правом (right) и разумом.. то его следует считать ничтожным». Эта идея получила развитие в колониях (1615, Хобарт).

В сочинениях Гоббса также не осталось и следа от старой теории «высшего закона»: естественный закон для него – это не высший этический стандарт, а минимальный набор правил, важных для выживания и сносной жизни.

Напротив, в «Новой Атлантиде» Ф. Бэкон предложил раннюю форму правового позитивизма: закон – это своего рода техника, призванная способствовать реализации определенных целей.

Согласно Спинозе («Политический трактат») «ничто не запрещено законом природы абсолютно, за исключением того, что физически невозможно».

Средний путь, как во многих подобных случаях, избрал Гроций: он предложил доктрину естественного права, которое «было бы действенным, даже если бы бог не существовал или не интересовался человеческими делами» (отсюда формула: esti daremus, если бы мы даже признали, что…). Человек по своей природе существо социальное и склонно к поддержанию общественного порядка, он склонен уважать права других и соблюдать договоренности, так что «естественное право – это распоряжение здравого рассудка».

Пуфендорф предвосхитил Канта, считая, что правила, основанные на разуме, включают в себя запрет наносить вред другому и, если вред все же нанесен, возмещать его; уважать равные права других; признавать достоинство других людей; помогать им в той мере, в какой это возможно и т. д.

От естественного права к естественным правам. Понятие индивидуального права впервые серьезно рассмотрел Гроций: например, право на самооборону, право на получение самого необходимого по честной цене, право на выбор партнера для вступления в брак, право на возмездие и т. д.

В 18 в. теория естественного права и естественных прав, равно как и оппозиция по отношению к ней, получили дальнейшее развитие.

Век Просвещения внес свои коррективы. Теперь право и права в основном рассматривались как человеческие и рациональные. Монтескье (1689-1755) в «Духе законов» (1748) настаивал на том, что чувство справедливости у любого народа предшествует позитивному законодательству.

В Германии Христиан Вольф (1679-1754) предложил целую реформу законодательства (в восьми томах), основанную на идее естественного права. Природа стремится к совершенству, поэтому и законы, выводимые из нее, призваны привести человека к возможно совершенному состоянию. Права человека, такие как свобода, безопасность и право на самозащиту, выводятся из принципа равенства. Это право связывает как правителя, так и починенного: всякий приказ правительства, противоречащий естественному праву, может быть обоснованно оспорен.

Кант обратился к идее внутреннего морального чувства, предложив в качестве морального закона «категорический императив»: поведение человека должно быть таковым, чтобы максима его поступка могла бы стать универсальным законом. Человек не мог, с точки зрения такого морального сознания, трактоваться как средство, но лишь как цель.

Изучите подробнее соответствующие разделы «Критики практического разума».

Интересные примеры практической реализации «естественного права» см. Келли, с. 265-71. Рассмотрите в этой связи также Американскую декларацию независимости 1776 г. и Французскую Декларацию 1789 г.

С критикой доктрины естественного права выступил Дэвид Юм (1711-76): право не есть некий «писаный разум», оно эволюционирует и отражает текущее состояние в обществе, служит определенным целям, ориентировано на пользу. Эта идея восходит к Ж. Вико (1669-1744), присутствует в «Духе законов» Монтескье и затем (в 19-20 вв.) нашла полное выражение в юридической социологии, антропологии и сравнительном правоведении.

Ирландец Эдмунд Бёрк (1723-95) в «Размышлениях о революции во Франции» и других работах настаивал на превосходстве органичной и исторически обусловленной системы права по сравнению с рациональной правовой конструкцией, пусть даже и очень хорошей. С его именем связывается возникновение исторической юриспруденции.

Возникновение конституционализма и первые конституции.

Билль о правах 1689 г., шведская конституция 1772 г., американская Конституция 1787 г., французская Конституция 1792 г.

Доктрина разделения властей. Монтескье (О духе законов, гл. «Конституция Англии»). Реализация этого принципа в писаных конституциях.

Идея судебного контроля. «Физиократы» во Франции: каждый судья, прежде чем применить закон, должен решить, соответствует ли он конституции. США: «Федералист» (п. 78, Гамильтон): ни один судебный акт не может быть действителен, если он противоречит Конституции; дело Мэрбэри против Мэдисона (1803) и расширение полномочий Верховного суда. Франция: в отличие от американской модели, решение суда должно соответствовать не только писаной конституции, но и принципам права и справедливости.

Вопрос о легитимности действий подчиненных органом в ситуации смены конституции и роль слаженной работы бюрократической системы: как и почему даже кардинальная смена верхушки власти зачастую почти не оказывает радикального влияния на функционирование государства на элементарном уровне (Токвилль).

3. Законность и принципы законодательства.

Локк подробно рассмотрел правовые принципы, важные для развития законности, такие, как вопрос о том, связан ли суверен своим собственным законом: «против законе не может быть авторитета»; возможность предусмотреть в законодательстве все возможные нюансы: «законодатель не может предусмотреть все, что может быть полезным для общества», «прерогатива – это власть сделать нечто полезное для общества в ситуации отсутствия правила»; равенство перед законом (независимо от сословия или имущественного положения).

В 18 в. идея законности и равенства всех перед законом получила широкое распространение (теоретически): прусское законодательство Фридриха Великого, американское и французское законодательство. Англия: Энтик против Каррингтона (1765) и др.

О необходимости разработки единых принципов законодательства писал Бёрк (1760-е); Вольтер (в Философском словаре, 1764) перечислил основные из них; авторы «Федералиста» уделили этому ряд разделов (п. 44, 81, 84: обо осуждении без закона, об обратной силе законов, о законодательной отмене судебного решения и т. д.).

Фундаментальное влияние оказал И. Бентам (1748-1832): см. его «Фрагмент о правлении» и «Принципы морали и законодательства», где он предложил модель создания «цензорского правосудия» которое оценивало бы каждое правовое правило на основе «стандарта полезности», который призван обеспечить «наибольшее суммарное счастье наибольшему числу людей».

Как стало известно после публикации в 1945 г. набросков Бентама ко второй части его труда, именно он дал определение права как приказа суверена, подкрепленного угрозой – того, которое получило развитие в трудах его ученика Остина, и разработал теорию повиновения по привычке, также ставшую популярной благодаря Остину (см. след. семинар).

4. Собственность.

В 1604 г. Палата общин Англии установила, что концентрация собственности в руках немногих «противоречит естественному праву и свободе подданных Англии». Гроций писал о праве захвата «добычи» (в том числе военной), добавляя, что для ратификации этого «инстинкта» необходимо дополнительное соглашение между сторонами. Кроме того, он разбирал примеры того, как естественное право occupation, признанное еще в римском праве, может быть нарушено в ситуации крайней необходимости: в ситуации возвращения в естественное состояние, соглашения отменяются.

Локк сделал следующий шаг: само по себе соглашение не является основанием для приобретения, лишь плоды личного труда безусловно принадлежат тому, кто их получил. По этой же причине никто не в праве уменьшить чье-либо владение налогами, кроме случаев, когда собственник сам соглашается на такое ограничение (например, ради общей пользы). Эта идея получила развитие в американском праве в среде колонистов (в том числе и в аргументации против власти Георга III). И напротив: «Все, что выходит за пределы необходимого, не принадлежит работнику: ничто из созданного богом не было предназначено для уничтожения или порчи».

Руссо («Рассуждение о происхождении и основаниях неравенства между людьми») и Лэнге (Linguet) резко выступили против права частной собственности, оказав влияние на теории 19 в., прежде всего марксизм.

5. Преступление и наказание.

Гроций в большой главе своего основного труда (О праве войны и мира, 2.20-21) сформулировал то, что затем легло в основу европейского уголовного права. В частности, он писал, что 1. Никто не может быть наказан за внутренний акт (например, за мысли); 2. Действия, которые не повлияли на других людей прямо или косвенно также не наказуемы. 3. Не может быть общего принципа наказания за «грех», ведь человек по своей природе не совершенен и некоторых вещей он не может избежать. 4. Возмездие не может быть основной целью наказания. Вслед за Сенекой он повторяет, что цель должна быть троякой: исправление преступника, пример для других и изоляция опасных элементов. Наказание должно быть пропорциональным для того, чтобы оно имело эффект (небольшой штраф разорит бедняка, но нисколько не обременит богача).

Аналогично, Локк пишет, что преступление, совершенное человеком, облеченным властью должно наказываться более серьезно, нежели такое же преступление, совершенное простым человеком (правда, в виду он имеет скорее политические, нежели уголовные преступления).

Согласно Пуфендорфу основная цель наказания – сохранение порядка в обществе, а не возмездие или компенсация. Согласно Гоббсу ретроактивное наказание – это не более, чем акт агрессии, выходящий за пределы права. Точно так же наказание (например, заключение под стражу) до того, как факт преступления установлен и вынесено судебное решение есть выход за пределы права.

В 18 в. проблема преступления и наказания (в том числе реформа уголовного права) рассматривалась как законодателями, так и теоретиками права. Ч. Беккария (1738-94) в своем труде «О преступлении и наказании» писал, что каждый гражданин передает обществу лишь малую часть своих свобод, и только в этом объеме общество может прибегать к своему праву наказания». Прежде всего, это относится к действиям, которые не оказывают влияния на окружающих и проблемам личной веры и склонностей. Об этом же писал Блэкстун.

Кроме того, уголовный статут должен быть ясен: «нет ничего более опасного, чем аксиома принятия во внимание духа закона». Лишь строгое законодательство, предоставляющее судье минимум произвола, способно обеспечить правосудие. Монтескье также настаивал на том, что судья должен следовать букве закона, а затем лишь его духу.

Английский юрист Самуэль Ромилли (1757-1818) писал, что общество должно обеспечить людей работой, а не наказывать бедняков за то, что они вынуждены воровать хлеб.

Бентам предложил оценивать каждое наказание с точки зрения общественной полезности и соображений достижения наибольшего счастья (felicific calculus). Напротив, Кант выступил за моральную оценку всякого неправосудного действия, а следовательно нравственную значимость всякого наказания за преступление (прежде всего, для самого преступника).

6. Международное право.

Сочинение Гроция «О праве войны и мира», написанное во время Тридцатилетней войны в Германии и голландского выступления против Испании, обращено к просвещенным народам, которые забыли о естественном праве и человеческих обязательствах (которые верны «даже если бы бога не было»). Источником права народов должны стать, согласно Гроцию, международные договоры и «обычное поведение». Напротив, Пуфендорф (который возглавил первую в истории кафедру естественного права и права народов в Гейдельберге) считал, что только естественное право может регулировать отношения между народами, так как соглашение не может быть соблюдено в ситуации отсутствия «суверена», который бы его контролировал.

Аббат де Сант-Пьер (1713) предложил проект «установления вечного мира в Европе», для чего все европейские страны должны были бы создать федерацию и единый сенат.

Эта идея подробно рассмотрена Кантом в специальной работе «К вечному миру» (см. также его «О поговорке: Может быть, это и верно в теории, но не годится для практики» и соотв. раздел «Основоположения к метафизике нравов»).

Согласно Христиану Вольфу, международное право основывается на своего рода социальный контракте и государства образуют civitas maxima – сверх-государство, подчиняющееся пактам или квази-пактам, которые могут быть выведены из всего объема правил, которым следовали государства в своих взаимоотношениях. Как и люди, государствам, по Вольфу, свойственно стремление к совершенству. Многие из этих положений развил Эммерих де Ваттель (1714-67).

Согласно Бентаму цель международного права (он первым предложил сам термин international) – достижение максимально возможного совокупного благополучия для всех народов на земле. Для этого каждое государство должно преследовать общее благо, извлекая пользу для себя не в ущерб интересам и пользе других государств и, в случае конфликта, стремиться достигнуть своих целей с минимальным уроном для себя и своего противника.

Рекомендуемая литература

Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. Пер., предисл., примеч. Б. Г. Капустина. М., 1998.

Гоббс Т. Левиафан. М., 1936 (и переиздания).

Бекон Ф. Соч. в 2-х тт. М., 1971 (в особенности: т. 1, с. 418, о государстве и праве, и т. 2, «Новая Атлантида»).

Кант И. Соч. в 7-ми тт. М., 1963. См. также новое издание в 4-х тт.

Локк Дж. Избр. филос. произв. М., 1960.

Монтескье Ш. Избранные произведения. М., 1955.

Руссо Ж.-Ж. Трактаты. М., 1969.

Сорокин П. Преступление и кара, подвиг и награда. СПб., 1999.

Специально о международном праве:

Бус К., Смит С. Теория международных отношений на рубеже столетий. М., 2002.

Гроций Г. О праве войны и мира. Три книги, в которых разъясняются естественное право и право народов, а также принципы публичного права. М., 1956 (переиздание М., 2001).

Каламкарян Р. А. Эстоппель в международном публичном праве. М., 2001.

Харт Г. Понятие права. СПб., 2005 (глава 10: Международное право) http://www.nsu.ru/classics/law/interest.htm

Lesaffer R., ed. Peace Treaties and International Law in European History. Cambridge, 2004 (великолепный сборник, посвященный 350-летию «Вестфальского мира»). Главы 2-3, 10, 11, 15-16.

См. также мою рецензию в Bryn Bawr Classical Review:

http://ccat.sas.upenn.edu/bmcr/