Юридический прецедент вообще) в качестве источника права

Юридический прецедент – принцип, положенный в основу решения по какому-либо конкретному делу, который в дальнейшем становится образцом для разрешения аналогичных дел.

Различают судебный и административный прецедент.

Судебный прецедент – прецедент, который возникает, складывается и оформляется в процессе деятельности суда при разрешении конкретных споров о праве.

В плане вычленения того, что в том или ином судебном решении образует судебный прецедент, наиболее хорошо эти вопросы разрешаются в английской доктрине прецедента.

Судебный прецедент не тождественен с решением в целом. Судебное решение – решение по спору о праве между конкретными спорящими сторонами. Решение, которым устанавливаются субъективные права и обязанности конкретных сторон. Они содержатся в резолютивной части. Помимо резолютивной части любое судебное решение содержит вводную и мотивировочную часть. Вводная – какое дело слушается…, мотивировочная содержит изложение тех выводов, на которых суд основывает своё решение. Судебный прецедент следует искать в мотивировочной части судебного решения.

Судебный прецедент – это принцип, положенный в основу судебного решения, которому может придаваться самостоятельное значение.

Принцип правовой определенности: стороны – участники отношений должны иметь возможность предвидеть правовые последствия своего поведения, то, как поведение будет рассмотрено судьями. Судебная практика должна быть предсказуема, и для этого суды должны придерживаться определенных принципов. Суды должны придерживаться ранее принятых решений – этот принцип лежит в основе судебного прецедента – когда тот или иной принцип рассматривается как общеобязательный.

В англосаксонском праве судебные прецеденты относят к неписаному праву, к обычному праву. Поскольку тот или иной подход к разрешению дела, отношение к судебному прецеденту зависит не от суда, который разрешает дело, а от тех судов, которые в дальнейшем будут опираться на это решение, этот прецедент – как он был воспринят в последующем. Поэтому некоторые авторы предлагают различать собственно судебный прецедент как однажды сформулированные положения, могущие приобрести общеобязательное значение, и нормативный судебный прецедент, который уже воспринят судебной практикой как общеобязательный.

В наиболее общем виде прецедент в качестве источника права действует в тех странах, где действует доктрина судебного прецедента –

1) труды учёных, объясняющие, как функционирует судебный прецедент в данной правовой системе,

2) судебная практика – обычаи, которых придерживаются суды (строго) при рассмотрении дел.

Решения определенных судов рассматриваются как имеющие обязательный характер, других – как не имеющие прецедентного характера или имеющие прецедентный характер на усмотрение тех судей, которые, возможно, будут их применять.

Обыкновения/ обычаи судебной практики используются в тех странах, где прецедент не установлен в качестве источника права.

В английской правовой системе понятие прецедента хорошо разработано.

Прецеденты подразделяются на:

- обязательные – они создаются Палатой Лордов (системой высших судов),

- убедительные – создаются судами одного уровня с тем судом, который принимает решение о применении прецедента. Можно отказаться от применения прецедента.

Решение о том, необходимо ли последовать прецеденту при разрешении дела, связано:

1) с вычленением того, что является прецедентом в том или ином случае,

2) со сравнением обстоятельств дела, рассматриваемого судом, и дела, при разрешении которого был создан судебный прецедент.

Что является судебным прецедентом в судебном решении. Принято различать:

- ratio decidendi – собственно принцип, положенный в основу решения, и

- obiter dictum – понятия общего принципиального характера, которые по ходу формулируются судом, но не имеют решающего значения для рассмотрения данного дела. Решение суда на этих положениях и принципах не основывается.

Граница между ratio decidendi и obiter dictum подвижна. То, что сформулировано как obiter dictum, может быть в дальнейшем воспринято судами как основополагающий принцип, которому необходимо следовать. То, что для одного дела выступает в качестве obiter dictum, для другого может рассматриваться в качестве ratio decidendi.

Для обоснования правоустановительного характера судебной деятельности в английской правовой доктрине используются две теории: декларативная и креативная.

Сторонники декларативной теории исходят из того, что суды, принимая решение, право не устанавливают, а лишь провозглашают то, что является правом в том или ином конкретном деле (близко к социологическому позитивизму).

Креативная теория говорит о том, что, принимая решение по тому или иному делу, судьи устанавливают, что является правом, устанавливают те или иные принципы в качестве права.

По большому счёту, это без разницы. Всё равно то или иное сформулированное в судебном решении положение общего характера, воспринимаемое судами, функционирует в качестве источника права в формальном смысле, то есть при разрешении судебных дел можно ссылаться на данный прецедент.

Судебный прецедент традиционно является одним из основных источников права в рамках англо-саксонской правовой семьи. В Великобритании наиболее строго разработана доктрина прецедента, наиболее строго придерживаются прецедентов. Действует принцип stare decidis – придерживаться созданного. Для отказа от прецедента необходимо доказать, что рассмотренное дело существенным образом отличается от того дела, при разрешении которого был сформулирован тот или иной прецедент.

Прецедент относится к источникам неписаного права. Он действует в том виде, в котором воспринят судами в дальнейшем. Он не устанавливается судами, он складывается в судебной практике.

Прецедент рассматривается в качестве источника права, который может функционировать и как первичный, и как вторичный источник права.

Как первичный: при толковании в ходе рассмотрения дела могут устанавливаться новые нормы; судья может разрешить дело по первому впечатлению, сформулировав новый прецедент.

Как вторичный источник права он выступает как прецедент толкования закона или иного прецедента – когда суд, основывая своё решение на прецеденте, предлагает иное истолкование данного прецедента в соответствии с обстоятельствами того дела, которое он рассматривает.

Соотношение между судебным прецедентом и законом в плане их юридической силы: исходя из доктрины верховенства Парламента, прецедент может быть отменен актом парламента. Сейчас это широко используется для отмены архаичных прецедентов. Необходимо следовать не прецеденту, а норме закона.

Вместе с тем, любой закон действует и применяется в том виде, в котором он истолкован судами. Суды будут ссылаться не только и не столько на положения закона, сколько на судебный прецедент толкования закона. Практика показывает, что можно идти наперекор. Ссылка не на абстрактные нормы закона, а на практику применения закона, если она существует.

В странах англо-саксонской правовой семьи изначально признавали прецедент в качестве источника права, и правовые системы этих стран формировались таким образом, что прецедент был первичным и основным источником права, и основное содержание права Великобритании создано судами, и право иных стран англо-саксонской правовой семьи также имеет в своей основе прецедент.

В рамках романо-германской правовой семьи господствующая правовая доктрина не относит прецедент к числу источников права или относит прецедент к числу вторичных, производных, неосновных источников права.

В России прецедент официально не является источником права. Что это значит, непонятно. В Конституции РФ нет раздела «источники права». В рамках ни одной правовой системы, где прецедент функционирует как источник права, нет акта, объявляющего прецедент источником права.

Правильно говорить: в рамках РФ, романо-германской правовой семьи доктрина не признаёт прецедент в качестве источника права. Почему – непонятно. В РФ наиболее подзадержалось это доктринальное непризнание судебного прецедента в качестве источника права. В странах романо-германской правовой семьи он функционирует в качестве вторичного источника права, в качестве прецедента толкования – как правило, законов, но и подзаконных нормативных актов.

Кроме того, отсутствует то, что называют доктриной прецедентов – представления о том, что является судебным прецедентом, решения каких судов образуют прецеденты, как прецедент создаётся разными судами, как прецеденты между собой иерархиизированы.

Однако практически во всех странах романо-германской правовой семьи прецедент функционирует в качестве источника права – вынося судебное решение, суды ориентируются на прецеденты, созданные иным судом – как правило, вышестоящим.

Существуют, как правило, механизмы, позволяющие приводить решения нижестоящих судов в соответствие с принципами, установленными в решениях вышестоящих (кассация, надзор).

На примере российской правовой системы:

- Во-первых, однозначно нельзя утверждать, что судебный прецедент официально не признаётся в качестве источника права, так как существуют некоторые установления, указывающие на обязательность судебных решений.

Например, решения Конституционного Суда являются обязательными. В своей практике Конституционный Суд исходит из того, что его решения обязательны не только в плане своей резолютивной части, а решения суда являются обязательными во всём своём содержании, в том числе в своей мотивировочной части, где Конституционный Суд формулирует принципы, на основе которых выносит решения по существу рассмотрения спора.

Существуют отказные определения с положительным содержанием – принимаются, когда к Конституционному Суду обращаются за разрешением вопроса, который уже был предметом рассмотрения в Конституционном Суде. Например, если оспаривается статья УК, принимается решение, через полгода снова обращаются по поводу данной статьи, следует отказ от принятия ходатайства к рассмотрению.

Эту формулировку КС истолковал следующим образом: он отказывает в рассмотрении обращения, если к нему обращаются за разрешением аналогичного вопроса, оспаривают аналогичные положения другого закона по аналогичному основанию. Формально отказывая в принятии запроса и рассмотрении, фактически суд вопрос разрешает, ссылаясь на иные положения закона, сходные с теми, которые он уже рассматривал. Это так называемая экономия процесса. Формально отказывая, по существу вопрос разрешается. Особенно красиво было, когда КС в 2002 году признал несоответствие Конституции РФ конституции субъекта РФ в виде отказной формулировки (это неуважительно). Тот или иной принцип, однажды сформулированный в судебном решении, Конституционный суд своими последующими решениями распространяет на другие дела.

ПРОПУЩЕНО

Конституционный Суд полагает, что если в его решении о конституционности закона было сформулировано то или иное положение общего характера, то законодатель связан этим положением, должен учитывать его, поскольку вполне возможно, что тот или иной закон, который был принят парламентом и противоречит решению Конституционного Суда, будет оспорен в Конституционном Суде, и Суд распространит на него ранее принятые позиции, сформулированные им.

Было бы хорошо, если бы Конституционный Суд позволял прийти к однозначному решению и если бы хотя бы в тех случаях, когда он отходит от своих решений, он бы их обосновывал.

ПРОПУЩЕНО

Существует в российской доктрине несколько мнений относительно того, к какому виду источников права относить правовые позиции, содержащиеся в решениях Конституционного Суда.

1) Первое мнение – они безусловно являются источником права, и являются неким самостоятельным видом источников права. Когда должны формулироваться как источник права – непонятно.

2) Самое распространённое мнение, малопонятное: само решение Конституционного Суда является источником права – а именно нормативным актом. Безумная позиция, так как если все решения являются нормативными актами, то ведь нормативные акты – это акты, которые создают правила поведения общего характера, ничего кроме правовых норм нормативный акт содержать не должен. Решение суда не может быть таким; нормативный акт – это акт, которым устанавливаются правила поведения абстрактного характера, акт, который изначально направлен на установление общих правовых норм; если решение Конституционного Суда является нормативным актом, оно должно вписываться в иерархию действующих нормативных актов Российской Федерации. Его вписывают на один уровень с Конституцией. С одной стороны, это правильно, так как Конституция действует в том виде, в каком её истолковал Конституционный суд. С другой стороны, опять-таки, Конституционный Суд формулирует свои правовые позиции при разрешении конкретных споров о праве, а не устанавливает правовые нормы. Следовательно, решения Конституционного Суда не могут рассматриваться в качестве нормативных актов.

3) Правовые позиции, сформулированные в решениях Конституционного Суда, являются судебными прецедентами. Это наиболее адекватная точка зрения.

А в практике конституционного правосудия существуют такие акты, которые, по сути, являются не судебными прецедентами, а нормативными актами, то есть актами, решениями, которые принимаются по вопросам, которые, по сути, не должны быть вопросами, подлежащими разрешению органами судебной власти.