Раздел VI. Прекращение обязательств

1. Состояние действующего законодательства

1.1. Общие положения о прекращении обязательств входят в систему гражданского законодательства. Соответствующие нормы расположены в главе 26 ГК РФ, которая содержит 13 статей. Глава «Прекращение обязательств» предусматривает десять оснований прекращения обязательств (прекращение обязательства исполнением, отступное, зачет, совпадение должника и кредитора в одном лице, новация, прощение долга, невозможность исполнения, акт государственного органа, смерть гражданина и ликвидация юридического лица), а, кроме того, не исключает возможности прекращения обязательств полностью или частично по иным основаниям, предусмотренным ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

1.2. Действующие нормы не предусматривают общего правила о последствиях прекращения обязательства, а также перечня оснований прекращения обязательств. Имеются также и некоторые положения, требующие уточнения.

1.3. С момента введения в действие ГК РФ нормы главы 26 Кодекса ни разу не подвергались изменениям.

1.4. Широкое применение на практике норм главы ГК «Прекращение обязательств» обусловлено, в том числе потребностью участников гражданского оборота урегулировать возникающие разногласия при отказе от правоотношений.

2. Оценка действующего законодательства и практики его применения

В целом институт прекращения обязательств достаточно консервативен, а применение его норм на практике не вызывает значительных затруднений. В то же время, как общие положения, так и отдельные нормы этого института

могли бы быть скорректированы в целях обеспечения принципа осуществления субъектами своих гражданских прав своей волей и в своем интересе.

Кроме того, нормы о прекращении обязательств могут быть усовершенствованы с учетом положительного опыта зарубежных правопорядков, а также международных принципов договорного права.

2.1. Выявились некоторые недостатки общих положений о прекращении обязательств, которые представлены в главе 26 ГК исключительно статьей 407 ГК. Фактически институт прекращения обязательств не располагает общими положениями, за исключением нормы, содержащейся в пункте 1 статьи 407 ГК.

Заслуживает обсуждения вопрос о включении в редакцию главы 26 ГК перечня оснований прекращения обязательств таким образом, как это сделано, например, в случае с основаниями приобретения и основаниями прекращения права собственности. В то же время не исключается и сохранение подхода, закрепленного в пункте 1 статьи 407 ГК, в соответствии с которым обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В числе общих положений института прекращения обязательств отсутствует также общее правило о последствиях прекращения обязательства, в том числе о последствиях, распространяющихся на дополнительные обязательства, связанные с первоначальным. Понятие «прекращение обязательства», используемое законодателем в главе 26 ГК и подразумевающее полное прекращение правоотношения, должно сочетаться с положениями об ответственности одной из сторон обязательства, а также о вновь возникающих в связи с прекращением прежнего обязательства правах и обязанностях сторон (например, о правах, возникающих из соглашения об отступном).

Как показала практика, отсутствие в главе 26 ГК общего правила о допустимости заключения в любое время соглашения о прекращении обязательства на будущее время не способствует стабилизации гражданско-правовых отношений, несмотря на наличие в гражданском законодательстве положений о расторжении договора по соглашению сторон (статья 450 ГК). Возможность прекратить внедоговорное обязательство по соглашению сторон прямо не предусмотрена действующим законодательством. Не закреплены также и последствия заключения такого соглашения.

Такого рода соглашение в качестве общего правила могло бы восполнить недостающее правовое регулирование на тот случай, когда перечень оснований прекращения обязательств не содержит в себе необходимого юридического факта. Например, оно могло бы заключаться в случае зачета встречных неоднородных требований сторон друг к другу.

2.2. Часть норм, содержащихся в главе 26 ГК, по своему содержанию не вполне отвечает наименованию главы – «Прекращение обязательств». Речь идет о некоторых положениях, касающихся исполнения обязательств, которые с точки зрения структуры кодификации целесообразно разместить в той части ГК, которая будет посвящена исполнению обязательств.

2.3. Практика применения норм об отдельных основаниях прекращения обязательств показала, что они нуждаются в уточнении. Не определены некоторые используемые законодателем понятия (например, «обстоятельство, за которое ни одна из сторон не отвечает» - статья 416 ГК), а также имеются пробелы в регулировании отдельных этапов правоотношений в связи с прекращением обязательств.

2.3.1. В частности, не вполне ясен момент, с которого считается прекращенным обязательство в случае предоставления отступного (статья 409 ГК), а также существо прав кредитора, вытекающих из соглашения об отступном. В арбитражной практике сложилось убеждение в том, что в случае заключения соглашения об отступном кредитор не вправе требовать исполнения первоначального обязательства до истечения установленного сторонами срока предоставления отступного.

2.3.2. Не решена проблема «юридической неоднородности» требований при зачёте (статья 410 ГК), то есть возможности зачета требований как подтвержденных, так и не подтвержденных вступившим в законную силу судебным решением. Кроме того, имеется некоторая неопределенность с вопросом о моменте прекращения обязательств при зачете. Позиция арбитражной практики такова, что если встречные требования являются однородными, срок их исполнения наступил, и одна из сторон сделала заявление о зачете, то обязательства считаются прекращенными в момент наступления срока исполнения того обязательства, срок исполнения которого наступил позднее, и независимо от того, когда было сделано или получено заявление о зачете. В то же время такое правило в ГК напрямую не закреплено и не подразумевается. Не очевидна также возможность осуществления зачета встречных требований, одно из которых (или оба) находятся под арестом в порядке исполнительного производства.

2.3.3. С учетом положений абзаца 2 пункта 2 статьи 408 ГК следовало бы решить вопрос о способах волеизъявления сторон при прощении долга, а также установить, насколько обязательно выражение должником своего согласия на прощение его долга.

Такое основание прекращения обязательства, как акт государственного органа, также нуждается в уточнении. Необходимо определить, имеют ли значение причины издания акта того или иного государственного органа, в частности, в случаях, когда такой акт издан в связи с неправомерными действиями (бездействием) должника. Мнение арбитражной практики представлено позицией, в соответствии с которой, например, отзыв у должника лицензии, вызванный неправомерными действиями лицензиата, и неисполнение в связи с этим обязательства не являются основанием прекращения обязательств должника в результате издания акта государственного органа.

2.4. При анализе оснований прекращения обязательств выявлены также противоречия между гражданским законодательством и законодательством об исполнительном производстве, требующие их устранения в целях чистоты законодательства и четкости правоприменения.

3. Предложения по совершенствованию

действующего законодательства

3.1. Для реализации идеи о необходимости закрепления в нормах о прекращении обязательств общего правила о последствиях наступления тех юридических фактов, которые служат основанием прекращения обязательства, в ГК РФ целесообразно установить правило, в соответствии с которым любое прекращение обязательства есть его прекращение на будущее время; иное может быть предусмотрено законом или договором.

Предлагаемое правило вместе с тем не затрагивает судьбу неисполненного по обязательству, а также не отменяет гражданско-правовых санкций, которые могут подлежать применению к одной из сторон обязательства.

Кроме того, заслуживает введения в законодательство норма о том, что при прекращении обязательства прекращаются также дополнительные (обеспечивающие) обязательства, связанные с первоначальным, если иное не предусмотрено законом или соглашением сторон. Это правило может применяться ко всем основаниям прекращения обязательств и потребует учета при обсуждении новой редакции статьи 329 ГК.

3.2. Требует рассмотрения вопрос о введении в законодательство общего правила о возможности заключения соглашения о прекращении любого, в том числе внедоговорного, обязательства на будущее время, а также о последствиях заключения сторонами такого соглашения.

В качестве такого общего правила предлагается норма, в соответствии с которой любое обязательство может быть прекращено соглашением сторон, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства. Таким образом, соглашение сторон становится самостоятельным основанием прекращения обязательства.

3.3. В числе оснований прекращения обязательств действующая редакция статьи 407 ГК указывает основания, предусмотренные иными нормативными правовыми актами помимо ГК РФ и федеральных законов. В то же время, например, положения об изменении и расторжении договора в одностороннем порядке аналогичного правила не содержат (пункт 2 статьи 450 ГК). В целях обеспечения устойчивости гражданского оборота от этого правила следует отказаться и соответствующую норму из ГК исключить, оставив возможность предусматривать основания прекращения обязательств в ГК РФ и иных федеральных законах или в договоре.

3.4. Целесообразно перенести нормы, содержащиеся в пункте 2 статьи 408 ГК, в главу 22 «Исполнение обязательств», уточнив их попутно указанием на то, что кредитор, принимая исполнение, обязан по требованию должника выдать ему расписку или иной документ.

3.5. Заслуживает обсуждения проблема последствий непринятия (или уклонения от принятия) кредитором исполнения в срок при невозможности внесения долга в депозит в случаях, когда предметом исполнения не являются деньги или ценные бумаги.

В качестве одного из возможных вариантов предлагается норма, в соответствии с которой основанием прекращения обязательств является неправомерное уклонение кредитора от принятия исполнения, если последний не докажет, что непринятие исполнения имело место не по его вине. Изъятия из этого правила могут быть предусмотрены законом или договором. При этом, однако, необходимо зафиксировать механизм прекращения обязательства.

3.6. В отношении определения момента, с которого следует считать прекращенным обязательство при заключении сторонами соглашения об отступном, возможны следующие варианты.

Во-первых, можно рассматривать в качестве отступного принятие кредитором иного исполнения взамен надлежащего, осуществляемое им с выдачей должнику расписки или иного документа, подтверждающего получение исполнения.

Во-вторых, допустим подход, в соответствии с которым необходимо заключение соглашения сторон об отступном, порождающего право кредитора требовать на свой выбор при непредставлении ему отступного передачи ему либо предмета первоначального обязательства, либо непосредственно отступного. Таким образом, соглашение об отступном повлечет возникновение альтернативного обязательства.

3.7. Требует уточнения момент прекращения обязательства при зачете встречных однородных требований. Представляется необходимым закрепить правило, в соответствии с которым при зачете обязательство прекращается с момента получения заявления стороны о зачете другой стороной, при этом отказ от заявления о зачете недопустим, в том числе, даже если такая возможность предусмотрена договором.

Заслуживает фиксации в гражданском законодательстве норма о допустимости зачета тех требований, на которые наложен арест. Возможно, следует использовать подход, в соответствии с которым при наложении ареста на требование зачет требования должника к кредитору исключается только в случаях, если должник приобрел свое требование после наложения ареста, или если срок исполнения по его требованию наступил после наложения ареста, или если оно должно быть исполнено позднее, чем требование, на которое был наложен арест (например, § 392 Германского гражданского уложения).

3.8. Следует сделать диспозитивной норму о прекращении обязательства совпадением должника и кредитора в одном лице. Кроме того, исключения из правила о прекращении обязательства вследствие совпадения должника и кредитора могут быть установлены законом или вытекать из существа обязательства.

3.9. Нуждается в оговорке «если иное не установлено законом», - правило о недопущении новации в отношении обязательств по возмещению вреда, причиненного жизни или здоровью, и по уплате алиментов. Эта корректива позволит сочетать правила о новации, например, с новыми диспозитивными нормами, закрепленными в семейном законодательстве применительно к алиментным обязательствам.

3.10. Внося большую определенность в правоотношения по поводу прощения долга, следует напрямую установить, что обязательство прекращается освобождением кредитором должника от лежащих на нем обязанностей путем отправки должнику уведомления. В случае если в разумный срок с момента получения такого уведомления должник не возразил своему кредитору, его согласие на прощение долга должно предполагаться.

3.11. При прекращении обязательства в связи с невозможностью исполнения следует определить понятие обстоятельства, за которое ни одна из сторон не отвечает. К числу таких обстоятельств могут быть отнесены те, которые наступили после возникновения обязательства, в том числе наступившая впоследствии неспособность должника к испол­нению.

Корректировка положений о прекращении обязательства вследствие издания акта государственного органа требует, прежде всего, включения в соответствующие положения упоминания об актах, издаваемых органами местного самоуправления. Кроме того, при формулировании самого основания прекращения обязательства в данном случае необходимо учесть причины издания того или иного акта и указать, что обязательство не подлежит прекращению в случаях, когда невозможность исполнения вызвана изданием акта публичного органа в связи с неправомерными действиями (бездействием) должника (например, при наложении ареста на его имущество в порядке исполнительного производства).

Раздел VII. Общие положения о договоре. Заключение договора

1. Состояние действующего законодательства

1.1. Общие положения о договоре входят составной частью в ГК РФ, будучи обособленными в специальный Подраздел 2, который так и называется «Общие положения о договоре», Раздела III Общая часть обязательственного права. Названный Подраздел 2 разделен на три главы: 27 (Понятие и условия договора), 28 (Заключение договора), 29 (Изменение и расторжение договора). Наиболее общие нормы – от легальной дефиниции гражданско-правового договора и принципов договорного права до классификаций договоров – содержатся в главе 27 ГК РФ, состоящей из 12 статей. Порядку заключения договоров, в основном, заключению договора «между отсутствующими», посвящается глава 28 ГК РФ, состоящая из 15 статей. Наконец, нормы об изменении и расторжении договора содержатся в главе 29 ГК РФ, состоящей из 4 статей.

1.2. Нормативные положения, посвященные понятию договора, презюмируемые как нормы общего характера, в основе своей являются нормами, посвященными двусторонним сделкам, то есть соглашениям, заключенным двумя сторонами, обладающими противостоящими друг другу интересами; основная часть нормативного материала исходит из так или иначе выраженного патерналистского начала, предполагающего заботу законодателя о не всегда рационально действующих участниках оборота.

1.3. За время действия ГК РФ общие положения о договоре показали себя как один из наиболее стабильных и в хорошем смысле слова консервативных институтов, поскольку не только не подвергались каким-либо изменениям, но даже не вносилось сколько-нибудь обоснованных предложений по совершенствованию ГК РФ в этой части. Подобное положение, очевидно, отражает как общий характер указанных норм, вобравших в себя многовековую историю схожих по существу правовых построений, нашедших закрепление в указанных главах ГК РФ, так и высоко проработанный, с юридико-технической точки зрения, законодательный материал.

1.4. Данные положения имеют системообразующее и универсальное значение для правоприменительной практики, подтверждением чему служит как судебная практика, так и ее отражение в юридической литературе.

2. Оценка действующего законодательства и практики его применения

Практика применения некоторых положений о порядке заключения договора, защиты «слабой стороны» договора при формулировании условий договора, воспрепятствования недобросовестному поведению одной из сторон, уклоняющейся от исполнения ранее принятых на себя обязательств со ссылкой на пороки, допущенные при заключении договора, с очевидностью указывает на необходимость совершенствования правового регулирования в рассматриваемой области.

2.1. Как показывает анализ судебно-арбитражной практики, в течение всего времени действия ГК РФ наиболее распространенной категорией споров, рассматриваемых арбитражными судами, являются дела о признании недействительными гражданско-правовых сделок и применении последствий недействительности сделок. Основная часть дел, связанных с признанием сделок недействительными, - это споры о признании недействительными двусторонних сделок, то есть договоров.

Сложившееся в российской действительности положение указывает на определенную тенденцию: так, если в развитых правопорядках практика государственных судов и третейских (арбитражных) институтов исходит из принципа сохранения договора, то есть из необходимости максимально возможным образом осторожно подходить к признанию сделки – договора недействительным, не принимая во внимание лишь отдельные части договора или задействуя специальные инструменты восполнения реальной воли сторон, то российская судебная практика исходит, в общем, из прямо противоположного подхода, который состоит в признании сделки недействительной при обнаружении любого (в т.ч. формального) несоответствия требованиям закона. Следует признать, что указанная судебная практика основана на положениях действующего законодательства, не предусматривающего каких-либо ограничений в применении к договорам общих положений о недействительности сделок.

2.1.1. Особую обеспокоенность вызывает получившая широкое распространение на практике ситуация, при которой договор, ранее заключенный и даже исполненный полностью или в части одной из сторон, впоследствии признается недействительным как оспоримая или ничтожная сделка по иску противоположной стороны, недобросовестно уклоняющейся от исполнения принятых на себя обязательств, либо по иску лица, не участвующего в договоре, но имеющего тот или иной (обычно сугубо экономический) интерес в признании договора недействительным. Подобная практика де факто стала общим способом защиты недобросовестных должников, что в политико-правовом плане сводит на нет основу основ обязательственного права – правовую защищенность относительного правоотношения, возникшего между сторонами по их собственному усмотрению.

2.1.2. Наряду с исками о признании недействительными договоров как сделок, не соответствующих требованиям закона, в последнее время получила распространение практика заявления исков о признании договоров незаключенными. Как правило, подобного рода иски, будучи неурегулированными на уровне позитивного права, заявляются как требования, основанные на общих положениях ст. 12 ГК РФ о способах защиты гражданских прав (восстановление положения, существовавшего до нарушения права), со ссылкой на то, что договор, являющийся двусторонней сделкой (п. 1 ст. 420 ГК РФ), требует достижения согласия по всем его существенным условиям, чтобы считаться заключенным (п. 1 ст. 432 ГК РФ), а потому если одно из таких условий не согласовано сторонами либо согласовано с недостаточной степенью конкретизации, – что определяется по дискретному усмотрению суда – то договор подлежит признанию незаключенным, следовательно, не порождающим правовых последствий. Ситуация усугубляется тем, что в отсутствие детальных норм на уровне позитивного права, посвященных возможности констатировать отсутствие законного юридического факта – договора как сделки, отвечающей требованиям закона, нет и норм, определяющих последствия подобного признания договора незаключенным.

2.2. Другой, не менее значимой проблемой, связанной с общими положениями о договоре, является отсутствие в российском гражданском законодательстве разработанного института отказа от гражданских прав, совершаемого по воле лица на основании договорного соглашения.

Как показывает правоприменительная практика, а также доктринальный анализ, норма п. 2 ст. 9 ГК РФ, предусматривающая, что отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законом, является мало пригодной для развитого гражданского оборота. На этапе создания ГК РФ в середине 90-х г.г. прошлого столетия включение подобного предписания в текст закона было вполне оправданно исходя из конкретно-исторических условий. Однако в настоящее время подобное ограничение, совершенно не нюансированное и лишенное каких-либо отступлений от общего правила, очевидно, не соответствует современному уровню развития отечественного гражданского оборота, особенно в сфере предпринимательской деятельности. При этом перечень проблем, которые покрываются понятием соглашения об отказе от права (прав) на деле чрезвычайно широк: от общих проблем ограничения правосубъектности до так называемых обязательств с отрицательным содержанием и собственно соглашений об отказе от отдельных субъективных прав. Сложность и многоаспектность подобной проблематики усиливается за счет переплетения данных вопросов с политикой в области антимонопольного регулирования и законодательства о конкуренции, нормированием профессиональной деятельности отдельных категорий специалистов (юристы, аудиторы, научные работники и др.), деятельность которых потенциально сопряжена с конфликтами интересов.

2.3. Принцип свободы договора, отраженный в ст. 421 ГК РФ, вобрал в себя все его составные части, известные развитым правопорядкам, а потому нормативные предписания, содержащиеся в названной статье, в общем, являются отражением давно сформировавшейся догмы права.

Между тем, если для смешанных договоров ГК РФ предусматривает своеобразный тест, позволяющий на практике без особого труда отыскивать нормы права, подлежащие применению к договору в той или иной его части, то для непоименованных договоров, заключение которых также допускается в силу принципа свободы договора, какого-либо теста, который бы по умолчанию применялся для целей определения применимых правовых конструкций, ГК РФ не содержит. Исправлению подобной ситуации могло бы служить включение в текст ГК РФ нормы, предусматривающей возможность применения – хотя бы для непоименованных договоров – известное ряду международных источников, в частности, п.п. 5.1.4 – 5.1.5 Принципов УНИДРУА, деление всех договоров (обязательств из договоров) по признаку результата на так называемые обязательства по приложению максимальных усилий и обязательства по достижению результата. Отражение подобного деления на уровне закона позволит участникам оборота использовать ту или иную конструкцию при заключении непоименованных договоров, что крайне важно с практической точки зрения для последующего решения вопросов заключенности договора, исполнения обязательства и толкования договора, а также судебной защиты непоименованных договоров как таковой.

2.4. Практика применения норм, посвященных действию договора (ст. 425 ГК РФ), а на деле – действию договора во времени, показала, что у судов, в общем, не возникает серьезных проблем с использованием на практике соответствующих правовых конструкций. Между тем, в судебно-арбитражной практике был поставлен вопрос о том, насколько допустимо придание обратного (ретроспективного) эффекта договорным отношениям, возникшим ранее, но не оформленным надлежащим образом с соблюдением требований ГК РФ о форме сделки, либо ранее оформленным, но недостаточно детально описанным или фактически иным отношениям, отличным от того, что было указано в ранее заключенном договоре: возможно ли заключение соглашений, придающих юридическую силу подобным ранее возникшим фактическим отношениям или изменение с ретроспективным эффектом ранее возникшего договорного отношения?

В практике арбитражных судов применительно к договору аренды можно встретить правовую позицию, согласно которой достижение сторонами соглашения о применении к их отношениям, сложившимся до заключения договора, условий об обязанности арендатора по внесению арендной платы и возмещению арендодателю расходов по уборке прилегающей к арендуемому зданию территории свидетельствует только о согласии арендатора оплатить фактическое использование им здания и расходы, понесенные арендодателем в этот период на условиях, предусмотренных договором аренды, и не означает, что непосредственная обязанность по их исполнению возникла у ответчика ранее заключения самого договора (п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 № 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой»). Тем самым, арбитражные суды допускают в силу ст. 425 ГК РФ – когда на то есть воля обеих сторон договора – распространение заключенного договора на ранее возникшие отношения.

Между тем, подобная практика указала на необходимость более детального изучения вопроса о том, следует ли в законе вводить определенные критерии, ограничивающие свободу усмотрения сторон в части распространения договора на ранее возникшие отношения (следует ли указать в ГК РФ на необходимость учитывать интересы третьих лиц, возможен ли ретроспективный эффект соглашений в части ответственности) и возможно ли изменение ранее заключенного договора более поздним по времени заключения договорным соглашением?

2.5. Положения ГК РФ, посвященные публичному договору, имеющие преимущественно патерналистскую направленность, ориентированную на защиту любого и каждого, кто может обратиться к лицу, осуществляющему продажу товаров, выполнение работ или оказанию услуг массового характера (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.), за время действия ГК РФ показали свою работоспособность и эффективность в достижении тех целей, которые ставил перед собой законодатель.

Между тем, практика показала определенные недоработки редакционного свойства, имеющиеся в тексте ст. 426 ГК РФ, которые не позволяют указанным положениям получить характер универсальных статутных гарантий. В частности, представляется необоснованным сужение в тексте ст. 426 ГК РФ круга соответствующих субъектов, и ограничение его исключительно коммерческими организациями. При подобном подходе законодателя за рамками ограничений, налагаемых на лицо, обязанное заключать публичный договор с любым и каждым, кто к нему обратится, оказываются индивидуальные предприниматели и некоммерческие организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность в дозволенных законом пределах.

Кроме того, редакция п. 2 ст. 426 также не совсем удачна, поскольку в ней идет речь о цене и иных условиях публичного договора, подлежащих установлению одинаковыми для всех потребителей, если законом и иными правовыми актами не предусмотрено предоставление льгот для отдельных категорий потребителей. Между тем, идея, которую проводил законодатель, но которая не совсем удачно отражена в тексте п. 2 ст. 426 ГК РФ, видимо, сводится к тому, что цена в такого рода договорах должна устанавливаться единой для одинаковых категорий потребителей или контрагентов, а иные условия публичного договора не могут определяться исходя из личных предпочтений или статуса/особенностей того или иного конкретного потребителя или контрагента – именно такой подход более корректен для достижения тех целей, которые преследует законодатель, вводя институт публичного договора.

2.6. Квалифицирующим признаком договора присоединения в российском гражданском праве является указание на то, что это не только договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах, но и то, что такие условия должны быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (п. 1 ст. 428 ГК РФ). В этом моменте российская гражданская кодификация принципиально отличается от ряда законодательных актов иностранных государств и международных актов, например, Принципов УНИДРУА, где договор присоединения нередко отождествляется с договором, заключаемым посредством использования стандартной проформы, предлагаемой одной из сторон.

Поскольку по смыслу ГК РФ договор присоединения – это договор, заключение которого возможно лишь посредством принятия всех условий в целом, то в данном случае при разработке ГК РФ акцент законодательного регулирования в ст. 428 ГК РФ, как и в случае с публичным договором, был сделан на защите слабой стороны, не имеющей эффективных возможностей влиять на контрагента, так или иначе навязывающего определенные условия. Для реализации этих целей в п. 2 ст. 428 ГК РФ была предусмотрена возможность для стороны, присоединившейся к такому договору, требовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора. Однако такой возможности лишено лицо, присоединившееся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, когда присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор (п. 3 ст. 428 ГК РФ).

Между тем, практика коммерческих отношений показала, что исключение для субъектов оборота, присоединяющихся к договору присоединения в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, содержащееся в п. 3 ст. 428 ГК РФ, необоснованно, поскольку, во-первых, в предпринимательской деятельности, хотя и осуществляемой на свой страх и риск, повсеместно встречается противостояние «сильной» и «слабой» стороны, а потому «слабая» сторона должна получать минимальный уровень статутных гарантий для защиты своих прав и законных интересов; во-вторых, а такого рода отношениях стороны, как правило, знают, на что они идут, заключая договоры, но зачастую «слабая» сторона не может не заключить договор в силу хозяйственной необходимости при наличии монополии контрагента (перевозки, электроэнергетика, поставщики определенного сырья), а потому слова п. 3 ст. 428 ГК РФ «требование …не подлежит удовлетворению, если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор» не дают какой-либо защиты такой «слабой» стороне.

2.7. Практика применения положений ГК РФ о предварительном договоре (ст. 429 ГК РФ) выявила ряд проблем, связанных с концептуальным пониманием данного института в российском гражданском праве.

2.7.1. Согласно п. 1 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор, при этом в предварительном договоре должны содержаться все условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. В случае отсутствия согласованных сторонами существенных условий, такой договор не может квалифицироваться как предварительный, и тем самым, он не будет обязывать лиц, его заключивших. В таком случае стороны не смогут применить последствия, установленные п. 5 ст. 429 ГК РФ, а именно – обратиться в суд с требованием о понуждении заключить основной договор, а также взыскать причиненные таким уклонением от заключения договора убытки.

Исходя из той модели предварительного договора, которая заложена в ст. 429 ГК РФ, стороны на этапе согласования и заключения предварительного договора фактически должны согласовать все существенные условия основного договора, что влечет за собой вполне закономерный вопрос: если стороны могут согласовать все существенные условия на этапе заключения предварительного договора, то что мешает им сразу же заключить основной договор? При подобном подходе институт предварительного договора становится излишним, а соответствующие нормы ГК РФ – неэффективными, как не обеспечивающие свободу договора, в данном случае – свободу заключения договоров в общем виде, порождающих лишь одно обязательство – обязательство о договоре, то есть обязательство в будущем согласовать и заключить основной договор, отражающий всю полноту договоренностей сторон.

Кроме того стороны нередко вообще не могут на этапе заключения предварительного договора согласовать существенные условия будущего договора в силу объективных причин, например, в силу состояния рынка определенного товара. Между тем, запросы оборота требуют, чтобы стороны имели возможность на определенном этапе заключить предварительный договор, который бы содержал условия, например, позволяющие идентифицировать предмет основного договора, оставляя на более поздние стадии определение всех иных условий, отражающих весь комплекс будущих имущественных отношений, в том числе и существенные условия. Подобная сбалансированная конструкция позволила бы как обеспечить интересы участников оборота, желающих связать друг друга обязанностью заключить договор в будущем, но при этом более конкретные условия согласовать в ходе дальнейших переговоров, так и не предполагала бы возложение на суд, рассматривающий спор о понуждении к заключению договора, обязанности восполнять то, о чем не договорились сами стороны при заключении предварительного договора, присуждая лишь в пользу пострадавшей стороны убытки в том случае, когда условия предварительного договора не дают возможности определить условия основного договора.

2.7.2. В практике нередко можно встретить случаи, когда стороны заключают так называемые соглашения о намерениях (протоколы о намерениях, протоколы о взаимопонимании и т.п.), в которых участники оборота в принципе договариваются заключить договор в будущем, но при этом не согласовывают условия, которые позволяют обеспечить их интересы (не заключается договор о заключении договора, не предусматривается санкций за неисполнение намерений). Предусмотренная в настоящая время в ГК РФ модель предварительного договора не наделяет такие соглашения юридической силой, что, в общем, верно, однако ГК РФ не предусматривает и специальных правил о так называемой преддоговорной ответственности (culpa in contrahendo), фактически открывая широкие возможности недобросовестным участникам оборота участвовать в переговорном процессе в ущерб имущественным интересам добросовестного лица. На этот случай в ГК РФ должны быть предусмотрены механизмы защиты интересов потенциальных участников договора, которые бы предполагались к использованию и в отсутствие договорного отношения.

2.7.3. Наконец, модель предварительного договора, предусмотренная ГК РФ, не покрывает собой еще один институт, широко распространенный на практике, однако не получивший специального законодательного оформления, а именно, так называемых рамочных соглашений и договоров, нередко также именуемых организационными договорами.

Как показывает анализ отечественной договорной практики, зачастую участники оборота заключают соглашения, предусматривающие возникновение обязательств, ориентированных как на длительный срок исполнения, включающий совершение должником повторяющихся или однотипных действий (передача однотипных товаров, выполнение типовых (не высокоперсонализированных) работ и услуг), либо предполагающих совершение указанной в договоре стороной действий, только при наличии которых становится возможным возникновение обязательств из совокупности юридически значимых фактов (заключения соглашения и совершения оговоренных действий, позволяющих идентифицировать предмет договора).

Если в первой из указанных ситуаций в момент заключения договора достигается соглашение между сторонами и тем самым совершается двухсторонняя сделка, порождающая полноценное обязательство, хотя бы и с длительным сроком исполнения или предполагающим совершение повторяющихся действий, то во второй ситуации совершение одного лишь соглашения между сторонами по общему правилу еще не порождает обязательства, поскольку полноценной сделкой указанной соглашение не является. В таком случае стороны обязуются в будущем заключить специальные соглашения, уточняющие отдельные условия (конкретные сроки исполнения, объем и качество, перечень исполнителей, этапов исполнения и т.п.).

Соответственно, в данном случае речь идет, скорее, не о договоре, порождающем обязательство заключить договор в будущем, а об уже заключенном договоре, отдельные условия которого подлежат уточнению в будущем. Соответственно, институт подобных договоров с «открытыми», то есть подлежащими согласованию в будущем условиями, должен получить адекватное законодательное регулирование.

2.8. Практика применения положений ГК РФ, посвященных общему порядку и моменту заключения договора (ст.ст. 432-444 ГК РФ), за время действия ГК РФ показала, что получившая отражение в российском законодательстве модель заключения гражданско-правового договора не только отражает передовой опыт, но также является хорошо проработанной и сбалансированной правовой конструкцией, обеспечивающей определенность в имущественных отношениях.

Между тем, практика показала определенные недоработки как редакционного свойства, имеющиеся в тексте отдельных указанных статьей ГК РФ, так и более серьезные недостатки, не имеющие, однако, концептуального свойства, а потому некоторые положения в этой части могли бы подвергнуться незначительной корректировке.

2.8.1. Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Тем самым, в рамках действующего российского права для заключения договора не только недостаточно намерения заключить договор или совершения той или иной стороной действий, указывающих на предложение заключить договор (оферта путем совершения фактических действий) и принятие такого предложения опять-таки путем ответных действий или молчания, но напротив, стороны должны недвусмысленно достигнуть согласия по всем существенным условиям подлежащего к заключению договора, а кроме того, так или иначе выразить вовне факт достижения подобного согласия, в частности, путем формализации оферты и акцепта либо через форму самой сделки, возникающей в результате обмена оферты и акцепта.

Указанный жесткий подход к регламентации вопросов заключения гражданско-правового договора имеет вполне понятную политико-правовую логику: с одной стороны, формализовать процесс совершения двухсторонних сделок и тем самым исключить какие-либо ссылки на то, что конкретное лицо не понимало, какого рода действия оно совершало, а с другой стороны, исключить возможные злоупотребления при согласовании условий договоров и не перекладывать на суды бремя восполнения того, что стороны договора недвусмысленно и четко могли согласовать, но не сделали по тем или иным причинам.

Однако оборотной стороной подобного подхода, среди прочего, явилось то, что отдельные недобросовестные участники оборота, как, например, недобросовестные должники, уклоняющиеся от исполнения ранее принятых на себя обязательств, стали использовать указанный формализм в целях, которые законодатель изначально не имел в виду: указанные лица в судебном порядке добиваются признания конкретных договоров незаключенными со ссылкой на то, что между сторонами не было достигнуто соглашения по отдельным существенным условиям договора.

В целях стабильности договорных отношений, достижения баланса интересов обеих сторон договора, обеспечения более гибкого и дифференцированного регулирования отношений по поводу заключения гражданско-правовых договоров необходимо несколько скорректировать указанный формалистичный подход и допустить случаи, при которых либо соответствующий договор признавался бы заключенным в любом случае, либо в законодательном порядке лишить стороны договора возможности ставить вопрос о незаключенности договора после наступления определенных обстоятельств.

2.8.2. В абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ можно обнаружить редакторскую ошибку, из-за которой в ГК РФ не получила отражения вовсе или получила некорректно целая группа договорных условий, а именно, условий, которые необходимы для договора отдельного типа или вида в силу самого существа договорной конструкции. В результате такие условия, исходя из системного прочтения диспозиции абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ, должны каждый раз называться в законе или ином правом акте, при этом именно как необходимые для конкретного вида договоров.

Поскольку под существенными и необходимыми следует считать условия договора, выражающие природу соответствующего договора, а потому при отсутствии любого из них достигнутое соглашение не способно придать отношениям сторон те качества, которые превращали бы эти отношения именно в обязательства данного конкретного вида, то совершенно очевидно, что подобные условия не только не должны, но зачастую не могут в силу правил юридической техники указываться каждый раз в законе именно как существенные, напротив, подобные условия могут выводиться из толкования закона или конкретного договора.

2.8.3. Правила, посвященные форме договора (ст. 434 ГК РФ), как показывает судебная практика и доктрина гражданского права, не вызывают каких-либо проблем в ходе их применения.

Вместе с тем, меняющийся характер и темпы развития гражданского оборота предлагают новые формы договора. В частности, с повсеместным развитием электронных средств связи, главным образом, имеющим отношение к сети Интернет и беспроводной связи, все большее практическое значение приобретает совершение сделок (договоров) с использованием указанных средств связи, при этом без какого-либо ущерба для формы договоров, которая в таком случае должна быть уравнена с традиционной письменной формой сделки, как если бы она совершалась на бумаге. Аналогичные положения, хотя и отражающие специфику письменного акцепта, могут быть включены и в ст. 438 ГК РФ.

2.8.4. Излишняя жесткость и формализм характерны для действующей гражданской кодификации и в части регулирования акцепта.

Согласно п. 1 ст. 438 ГК РФ акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии, при этом акцепт должен быть полным и безоговорочным. Более того, в силу ст. 443 ГК РФ ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом, а такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой.

Соответственно, любое, даже незначительное отклонение в акцепте от условий ранее направленной оферты будет квалифицироваться как новая оферта (контроферта), а потому для заключения договора потребует акцепта со стороны первоначального оферента (ст. 443 ГК РФ).

Между тем, подобная жесткость в законодательном регулировании не всегда оправдана как исходя из возможных практических ситуаций, например, когда из-за незначительных расхождений в тексте акцепта в сравнении с условиями оферты, в том числе описок и фактических ошибок, так и в связи с отсутствием чрезмерной опеки со стороны законодателя за предпринимательскими отношениями, где можно было бы допустить более дифференцированный подход. Соответственно, предлагается исправить подобную ситуацию отчасти, изменив ст. 443 ГК РФ таким образом, чтобы допускать акцепты на иных условиях в ограниченном числе случаев для договоров, заключаемых в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.

3. Предложения по совершенствованию

действующего законодательства

3.1. Гражданское законодательство должно обеспечивать разумный баланс между соблюдением законности при совершении сделок (заключении договоров) и обеспечением стабильности оборота. В этой связи нормы, допускающие оспаривание двусторонних и многосторонних сделок (договоров) должны использоваться как крайнее средство восстановления законности, напротив, законодатель должен всемерно стимулировать развитие институтов, призванных не допускать совершения недействительных сделок, а при их появлении допускать исцеление подобной ситуации и не давать защиты недобросовестным участникам оборота.

3.1.1. Обеспечению стабильности гражданского оборота и исключению защиты недобросовестных участников оборота может служить последовательное проведение на уровне законодательной политики принципа сохранения однажды заключенного договора. Для этих целей предлагается ввести ряд законодательных ограничений, в частности, предусмотреть специальные правила оспаривания договоров:

- заинтересованным лицом для целей оспаривания договора может выступать лишь лицо, участвующее в обязательственном правоотношении,

- предусмотреть по умолчанию «иное» для целей ст. 168 в части последствий несоответствия договора (сделки) требованиям закона (стороны вправе заключить соглашении о возвращении полученного по ничтожной сделке, реституция возможна только в неисполненной части, допустить договоры о последствиях недействительности договора),

- фактически переключить для договоров презумпцию, имеющуюся сейчас в ст. 168 ГК РФ, когда сделка противоречит требованиям закона: с ничтожности на оспоримость.

3.1.2. Следует законодательно определиться с самой возможностью заявления исков о признании договоров незаключенными (допускать ли такой иск как самостоятельное средство правовой защиты или ограничить право стороны, принявшей исполнение от контрагента по договору на предъявление такого иска), а также определить правовые последствия признания договора незаключенным, например, через возврат всего полученного как неосновательного обогащения или с использованием иных институтов гражданского права.

3.2. Для целей создания более гибкого правового регулирования и последовательной реализации принципа свободы договора необходимо отразить в ГК РФ так или иначе детализированное правовое регулирование договорных соглашений об отказе от права и соответственно скорректировать ст. 9 ГК РФ.

3.3. В целях создания рационального и восполнительного – на тот, случай, когда участники договора не предусмотрели иного, – правового регулирования предлагается дополнить ст. 421 ГК РФ нормой, предусматривающей возможность применения – хотя бы для непоименованных договоров – критерия деления всех договоров (обязательств из договоров) по признаку результата на так называемые обязательства по приложению максимальных усилий и обязательства по достижению результата: стороны вправе указать в своем договоре, какому из двух указанных режимов он будет подчиняться. Это, в свою очередь, позволит участникам оборота использовать соответствующие конструкции при заключении непоименованных договоров, исполнении обязательств, возникающих из них, и толковании таких договоров.

3.4. Целесообразно рассмотреть вопрос о возможности отражения в ст. 425 ГК РФ определенных критериев, ограничивающих свободу усмотрения сторон в части распространения договора на ранее возникшие отношения (следует ли указать в ГК РФ на необходимость учитывать интересы третьих лиц, возможен ли ретроспективный эффект соглашений в части ответственности) и возможно ли изменение ранее заключенного договора более поздним по времени заключения договорным соглашением.

3.5. В целях наиболее полной реализации той логики, которая заложена в ст. 426 ГК РФ, посвященной публичному договору, предлагается, во-первых, заменить по всему тексту статьи (п.п. 1 – 3) слова «коммерческая организация» на «лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность», а, во-вторых, п. 2 ст. 426 переформулировать таким образом, что цена в публичном договоре должна устанавливаться единой для одинаковых категорий потребителей или контрагентов, а иные условия публичного договора не могут определяться исходя из личных предпочтений или статуса/особенностей того или иного конкретного потребителя или контрагента. Соответственно, п. 2 ст. 426 ГК РФ можно было бы изложить в следующей редакции:

«2. Цена товаров, работ и услуг в публичном договоре устанавливается одинаковой для соответствующей категории контрагентов (другой стороны), за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей. Иные условия публичного договора не могут устанавливаться исходя из личных предпочтений по отношению к отдельному контрагенту или группе контрагентов.».

3.6. В целях уравнивания в положении всех лиц, присоединяющихся к договору присоединения, вне зависимости от того, при каких обстоятельствах такой договор заключается, предлагается исключить из ст. 428 ГК РФ весь пункт 3, предусматривающий, что при наличии обстоятельств, указанных в п. 2 ст. 428 ГК РФ, требование о расторжении или об изменении договора, предъявленное стороной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, не подлежит удовлетворению, если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор. Подобное изменение будет упреждающим образом воздействовать на «сильную» сторону, навязывающую те или иные условия посредством использования конструкции договора присоединения.

3.7.1. В целях создания более гибкого правового регулирования порядка заключения предварительного договора в ГК РФ следует ограничить набор условий, подлежащих отражению в предварительном договоре, лишь условием о заключении основного договора и условием о предмете основного договора, оставив, если иное не предусмотрено самим предварительным договором, согласование всех прочих условий основного договора на этап его заключения. При этом ст. 429 ГК РФ должна быть дополнена правовым механизмом, допускающим как понуждение в судебном порядке к заключению основного договора, когда условия подлежащего к заключению основного договора с большой степенью детализации следуют из предварительного договора, либо допускающим взыскать убытки с уклоняющейся от заключения договора стороны.

3.7.2. В целях сокращения недобросовестного поведения в ходе переговорного процесса на стадии заключения договора в ГК РФ для отношений, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, следует предусмотреть специальные правила о так называемой преддоговорной ответственности, которые бы предполагались к использованию в отсутствие договорного отношения.

В частности, на законодательном уровне можно предусмотреть следующие положения:

- любой участник гражданского оборота свободен проводить переговоры, предшествующие заключению договора, и не несет ответственности за недостижение согласия с потенциальным контрагентом, однако сторона, которая ведет или прерывает переговоры недобросовестно, является ответственной за потери, причиненные другой стороне;

- возможными критериями недобросовестности могут, в частности, являться вступление стороны в переговоры или их продолжение при отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной, получение необоснованных благ от раскрытия информации в ходе переговоров другой стороной;

- обеспечение сохранности конфиденциальной информации: если конкретная информация передается одной стороной в качестве конфиденциальной в процессе переговоров другой стороне, то последняя обязана не раскрывать эту информацию или не использовать ее ненадлежащим образом для собственных целей, независимо от того, заключен ли впоследствии договор, за нарушение указанной обязанности сохранения информации законодательство может предусматривать не просто взыскание убытков, а получение компенсации, равной или превышающей ту выгоду, которую получила другая сторона.

3.7.3. Наряду с конструкцией предварительного договора в ГК РФ следовало бы закрепить в виде типовой договорной конструкции т.н. рамочный договор, не порождающий обязательство заключить договор в будущем, что типично для предварительного договора, а признаваемый заключенным договором, отдельные условия которого подлежат уточнению в будущем (договор с «открытыми», то есть подлежащими согласованию в будущем условиями, рамочный договор).

Правовая конструкция подобного договора могла бы найти отражение в отдельной статье ГК РФ, расположенной непосредственно после нормы о предварительном договоре.

Правовая конструкция подобного договора должна отразить ряд принципиальных моментов: во-первых, саму возможность заключения договоров, в которых на момент их совершения были бы определены лишь часть, а не все существенные условия, при этом иные условия таких договоров подлежали бы согласованию впоследствии, например, на этапе исполнения обязательства из первоначального договора или в ином порядке, предусмотренном самим договором; во-вторых, возможность возникновения обязательственного правоотношения как из первоначального договора (с учетом существа и содержания его условий), так и договора или договоров, измененных или вновь возникающих в связи с последующим согласованием отдельных условий, при этом факт совершения первоначального договора должен признаваться достаточным для признания договора заключенным и порождающим обязательственное правоотношение из договора, а при последующем определении иных условий – договор признается заключенным с учетом двух и более этапов согласования его условий, которые составляют его содержание; обязательство, возникшее из такого договора, по общему правилу должно отражать как первоначальные, так и впоследствии согласованные условия.

3.8.1. В целях недопущения некорректного использования на практике общих норм, посвященных порядку заключения договора и определению момента его совершения, следует законодательно исключить саму возможность подобного рода требований. Для этого необходимо предусмотреть в ГК РФ положения, которые лишали бы стороны договора права ставить вопрос о незаключенности договора, в том числе заявлять соответствующие иски, направленные на признание договора незаключенным, после наступления определённых обстоятельств, например, после начала исполнения обязательства по договору или принятия исполнения, в том числе частичного. Кроме того, следовало бы предусмотреть в общем виде возможность суда, рассматривающего подобного рода споры, в которых возникают вопросы недостаточной формализации достигнутых ранее договоренностей, восполнять по собственному усмотрению недостающие или недостаточно явные условия договора, при этом подобное право суда может быть обставлено рядом ограничений (предпринимательский характер спора, типичность договора, распространенность на практике общего подхода при регулировании отдельных вопросов и др.).

3.8.2. В целях исправления ранее допущенной редакционной ошибки в абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ необходимо внести изменения, изложив его в следующей редакции:

«Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные; условия, необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.».

3.8.3. В целях наиболее полной реализации логики, предполагающей заключение гражданско-правового договора посредством обмена оферты и акцепта, а также уравниванием в правовом режиме сделок, совершаемых с использованием бумажных документов и посредством средств связи, в том числе сети Интернет и беспроводной связи, п. 2 ст. 434 ГК РФ можно было бы изложить в следующей редакции:

«2. Договор в письменной форме может быть заключен путем обмена документами, в том числе электронными документами или информацией о них, передаваемой по каналам связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. При этом под информацией, передаваемой по каналам связи, могут признаваться данные, отвечающие хотя бы одному из указанных критериев: информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, магнитных, оптических или аналогичных средств, включая электронный обмен данными, электронную почту, телеграмму, телекс или телефакс, но не ограничиваясь ими.

Законом или соглашением сторон может быть предусмотрена необходимость заключения договора в письменной форме только путем составления одного документа, подписанного сторонами.».

В целях гармонизации указанных положений с правилами, посвященными акцепту, ст. 438 ГК РФ следовало бы дополнить новым пунктом:

«4. При направлении акцепта по каналам связи, указанным в пункте 2 статьи 434 настоящего Кодекса, в том числе при заключении договоров с использованием автоматов, совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий, необходимых для получения того, что такая сторона может получить по договору, либо действий, направленных на исполнение условий оферты, считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Договор, заключенный в результате взаимодействия автоматизированной системы сообщений и какого-либо физического лица или в результате взаимодействия автоматизированных систем сообщений, не может быть признан недействительным или незаключенным на том лишь основании, что никакое физическое лицо не осуществляло просмотра или вмешательства в отношении каждой отдельной операции, выполненной автоматизированными системами сообщений, или заключенного в результате договора».

3.8.4. В целях введения более гибкого и дифференцированного правового регулирования, предполагающего достижение более взвешенного баланса интересов участников оборота на этапе заключения договора в сфере предпринимательских отношений и отправки акцепта, предлагается внести в ст. 443 ГК РФ изменения, допускающие акцепт на иных условиях, для чего дополнить названную статью новым абзацем:

«Для договоров, заключаемых в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, ответ на оферту, который имеет целью служить акцептом, но содержит дополнительные или отличающиеся условия, существенно не меняющие условий оферты, является акцептом, если только лицо, направившее оферту, без неоправданной задержки не возразит против этих расхождений. Если он этого не сделает, то условиями договора будут являться условия оферты с изменениями, содержащимися в акцепте».

Раздел VIII. Заключение договора на торгах

1. Состояние и оценка действующего законодательства

и практики его применения

1.1. Порядок заключения договора на торгах урегулирован в статьях 447 – 449 главы 28 ГК РФ «Заключение договора». В целом нормы, содержащиеся в указанных статьях, соответствуют потребностям оборота, и не требуют существенных изменений. В то же время некоторые положения требуют корректировки в целях устранения противоречий между ГК РФ и другими законами, более четкого определения взаимных обязательств участников и организаторов торгов.

1.2. В соответствии с пунктом 2 статьи 447 ГК РФ в качестве организатора торгов может выступать собственник вещи или обладатель имущественного права либо специализированная организация. Специализированная организация действует на основании договора с собственником вещи или обладателем имущественного права и выступает от их или от своего имени.

Однако как минимум в двух ситуациях торги проводятся лицами, полномочия которых не основаны на договоре с собственником (обладателем имущественного права), а определяются законом:

1) при проведении публичных торгов в соответствии с Законом об исполнительном производстве;

2) при проведении открытых торгов по продаже имущества несостоятельного должника в соответствии с Законом о несостоятельности (банкротстве).

1.3. Пункт 4 статьи 448 ГК РФ предусматривает, что участники торгов вносят задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов. Данное положение сформулировано императивно и рассматривается как обязательное требование при проведении любых торгов. Между тем организатор и участники могут обеспечить свои интересы и иным образом, например, посредством тендерной гарантии. Использование гарантий для обеспечения интересов участников торгов является общепринятой мировой практикой.

1.4. Пункт 5 ст. 448 ГК РФ указывает на два варианта заключения договора на торгах

1) когда договор заключается непосредственно в ходе торгов и

2) когда на торгах выявляется победитель, с которым впоследствии заключается договор.

Вместе с тем существующая редакция данной нормы в случае, когда договор заключается в ходе торгов, не позволяет определить, в какой момент договор считается заключенным (в момент принятия предложения на торгах или в момент подписания протокола).

Отсутствует также ясность в вопросе о том, возможно ли при уклонении от подписания протокола понудить организатора и победителя торгов к заключению договора и какова в этом случае судьба задатка.

В случае, когда предметом торгов является право на заключение договора, существующая норма не дает однозначного ответа на вопрос о том, является ли наличии протокола, подписанного сторонами, обязательным условием для предъявления требования о понуждении к заключению договора.

1.5. Условия договора, заключаемого на торгах, формулируются до торгов, и по итогам торгов определяются только те из них, которые подлежали установлению на торгах (цена и/или иные (конкурсные) условия). Исходя из сформулированных собственником (обладателем имущественного права) условий будущего договора участники оборота принимают решение об участии в торгах, о возможной и предельно допустимой цене.

На практике возникает вопрос о возможности последующего изменения заключенного на торгах договора. Отсутствие в законе норм, ограничивающих такую возможность, приводит к злоупотреблениям, когда после торгов заключенный договор существенно изменяется так, что в случае проведения торгов на измененных условиях, могли бы существенно измениться число участников торгов и их предложения по цене (иным условиям). Тем самым извращается цель проведения торгов (особенно, когда речь идет о публичных торгах или торгах на заключение государственных контрактов).

1.6. Пункт 1 статьи 449 ГК РФ предусматривает, что торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

Срок, в течение которого может быть заявлен соответствующий иск, и момент, с которым связано начало его течения, в указанной норме не определён. В теории данное требование характеризуют и как разновидность требования о признании недействительной сделки, и как обычное требование об устранении нарушений права, к которому применяется общий срок исковой давности. Вторая позиция основывается на том, что торги не являются сделкой, а регулируются ГК РФ как механизм заключения договора.

Практика арбитражных судов исходит в данном случае из разъяснений, содержащихся в п.27 Постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 г., в соответствии с которым публичные торги, проведенные в порядке, установленном для исполнения судебных актов и актов других органов, указанных в статье 1 Федерального закона «Об исполнительном производстве», могут быть признаны недействительными по иску заинтересованного лица в случае нарушения правил проведения торгов, установленных законом. Споры о признании таких торгов недействительными рассматриваются по правилам, установленным для признания недействительными оспоримых сделок.

Основываясь на этих разъяснениях, арбитражные суды стали применять срок, установленный пунктом 2 статьи 181 ГК РФ, по искам о признании недействительными публичных торгов, а в последующем - и по искам о признании недействительными иных торгов.

1.7. В соответствии с пунктом 6 статьи 447 ГК РФ правила, предусмотренные статьями 448 и 449 ГК РФ, применяются к публичным торгам, проводимым в порядке исполнения решения суда, если иное не предусмотрено процессуальным законодательством.