Тема 14. Источники права

Вопрос. Понятие источника (формы) права

Термин «источник права» может быть использован в нескольких значениях.

1) Н.Г.Александров определяет источник права как вид деятельности государства, заключающийся в установлении юридических норм[4]. Источник права – это особый акт волеизъявления. К ним относится законотворчество, судебная и административная практика.

2) Источником права называют внешнюю форму выражения права. Внешняя форма правовой нормы это выражение вовне ее внутренне организованного содержания. Как отмечает Д.А.Керимов, это источник права в формальном смысле.

Внешняя форма выражения правовых норм должна быть заранее определена, т.е. виды формальных источников должны быть предустановленны государством. Это одно из выражений законности.

3) Источником права в материальном смысле могут быть сами развивающиеся общественные отношения, требующие правового регулирования.

4) Источником права в идеальном смысле является общественное правосознание.

Многозначность термина «источник права» делает более предпочтительным термин «форма права»[5].

В данной лекции речь пойдет об источнике права в формальном смысле.

В юридической науке выделяют следующие источники права: нормативные правовые акты, судебный прецедент, нормативные договоры, правовые обычаи, правовую доктрину.

Вопрос. Нормативный правовой акт.

При употреблении термина «нормативный правовой акт» имеют значение все три составляющие. «Акт» в данном случае означает материальный источник, документ. При этом важно, что это «правовой» документ, т.е. документ, который содержит общеобязательные государственно-властные предписания, осуществляемые под гарантией государства. Также важно, что нормативный правовой акт - это нормативный акт, т.е. содержащий правила поведения в обществе, которые распространяются на неопределенный круг лиц и могут быть реализованы неограниченное количество раз.

Нормативный правовой акт - официальный документ установленной формы, принятый в пределах компетенции уполномоченного государственного органа (должностного лица) или путем референдума с соблюдением установленной законодательством процедуры, содержащий общеобязательные правила поведения, рассчитанный на неопределенный круг лиц и неоднократное применение.

Одни и те же органы могут издавать как нормативные, так и ненормативные акты.

1)Законы:

а) Конституция;

б) федеральные конституционные законы;

в) федеральные законы

г) законы субъектов федерации

2) Подзаконные акты:

а) указы Президента;

б) постановления Правительства

в) инструкции, положения министерств, служб, агентств

г) акты органов исполнительной власти субъектов федерации

3) Делегированное нормотворчество:

а) локальные акты органов местного самоуправления

б) локальные акты юридических лиц.

Иерархия нормативных правовых актов обусловлена компетенцией того или иного властного органа, его функциями, задачами, а также соподчиненностью и субординацией органов.

Характеристика нормативных правовых актов.

1. Законы.

- законы принимаются законодательным органом или на референдуме;

-регулируют наиболее важные общественные отношения, определяемые социально-экономическими, политическими и др. проблемами;

- законы имеют верховенство на всей территории и высшую юридическую силу по отношению к другим нормативным правовым актам. В случае их противоречия применяется закон;

- принимается по специальной законодательной процедуре, призванной обеспечить всестороннее обсуждение и стабильность принимаемых законов.

2. Указы Президента

Указы принимаются Президентом и должны соответствовать законам. Они издаются в пределах полномочий главы государства.

Не все указы являются нормативными. Если они содержат предписания, адресованные конкретным лицам, т.е. не включают в себя нормы права, речь идет не о нормативных, а о правоприменительных правовых актах Президента.

Указы Президента относят к подзаконным акта. В то же время Президент может принимать указы и в отсутствие федерального закона. Это право вытекает из того, что Президент является гарантом Конституции, прав и свобод человека, должен принимать меры по обеспечению независимости и целостности государства. Поэтому для обеспечения реализации норм Конституции Президент должен принимать меры впредь до принятия закона. Однако иногда право принимать указы по некоторым вопросам прямо исключается. Так, например, налоги могут быть установлены только законом.

3. Акты федеральных органов исполнительной власти

Нормативные правые акты федеральных органов исполнительной власти в соответствии с п.1 постановления Правительства РФ от 13.08.1997 «Правила подготовки нормативных правовых актов федеральными органами исполнительной власти и их государственной регистрации» издаются на основе и во исполнение федеральных законов, указов и распоряжений Президента, постановлений и распоряжений Правительства России, а также по инициативе федеральных органов исполнительной власти в пределах их компетенции. В Правилах также указано, что нормативные правовые акты издаются в виде постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций, положений.

Постановления Правительства принимаются на основании и во исполнение Конституции, федеральных законов, нормативных указов Президента и не должны им противоречить. В случае противоречия одному из вышеуказанных актов постановления Правительства могут быть отменены Президентом (ст.115 Конституции РФ).

В соответствии с подп. «б» п.3 Указа Президента РФ от 09.03.2004 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» федеральное министерство на основании и во исполнение законодательства, актов Президента и Правительства самостоятельно осуществляет правовое регулирование в установленной сфере деятельности. В соответствии с п.8 Указа Президента от 20.05.2004 «Вопросы структуры федеральных органов исполнительной власти» иные органы исполнительной власти, руководство которыми, осуществляет Правительство РФ, исполняют функции по принятию нормативных правовых актов. Акты министерств, служб, агентств, как правило, конкретизируют и детализируют нормы основных отраслей права. Они действуют в пределах внутриведомственных отношений для органов, должностных лиц и работников учреждений и предприятий данного ведомства. Все акты, затрагивающие права и обязанности граждан или носящие межведомственный характер, подлежат обязательной регистрации в Министерстве юстиции РФ.

4. Делегированные нормативные правовые акты издаются не государством, а органами местного самоуправления и различными юридическими лицами в результате передачи им полномочий по принятию нормативных правовых актов. Вопросы, по которым могут быть приняты нормативные правовые акты указанными субъектами, прямо поименованы в законе.

К числу таких документов можно отнести Уставы предприятий и муниципальных образований, приказы органов местного самоуправления, должностные инструкции работников, правила трудового распорядка и т.д.

Отличие нормативных правовых актов от ненормативных.

Нормативные правовые акты устанавливают правила поведения людей, рассчитаны на всех участников правоотношений или их часть, действуют постоянно и непрерывно, применяются многократно и направлены на регулирование общественных отношений.

Ненормативные правовые акты устанавливают не общие правила поведения, а конкретные предписания, обращенные к конкретному субъекту, применяются одноразово и после реализации прекращают свое действие.

Объединяет указанные документы то, что те и другие являются правовыми, т.е. приняты компетентными органами власти, обязательны для исполнения всеми организациями, гражданами, должностными лицами.

Различие между нормативными и ненормативными актами можно провести по нескольким критериям.

1. По содержанию и внутренней структуре предписаний. Ненормативные правовые предписания, содержащиеся в ненормативных правовых актах, не имеют элементов, свойственных правовой норме. В них нет гипотезы, санкции. Они сами являются актами применения права. Ненормативные правовые акты могут быть актами применения как диспозиций, так и санкций правовых норм.

2. По способу регулирования общественных отношений и характеру действия. Нормативные правовые акты содержат нормы права, т.е. общие правила поведения. Ненормативные акты адресованы конкретному лицу. Действие нормативных актов не ограничено сроками (до их специальной отмены), нормативные акты прекращают свое действие после исполнения предписания.

3. По форме выражения и внешней структуре. Нормативные правовые акты имеют особую форму выражения (например, конституция, постановление, инструкция) и особую структуру (заголовки, преамбулы, разделы, главы, статьи). Они требуют обязательной публикации и особый порядок вступления в силу.

Вопрос. Правовой обычай.

Правовой обычай - это неоднократно и достаточно широко применяемое правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения, которое санкционировано государством.

Гражданский кодекс РФ признал в общей форме возможность применения обычаев делового оборота, не противоречащих закону или договору. Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Обычай становится правовым, когда государство придает ему такой характер, т.е. санкционирует, признает в качестве источника права, а следовательно, делает его общеобязательным и обеспечивает исполнение силами принуждения.

К основным способам государственного санкционирования обычаев относятся: законодательное; правоприменительное; договорное; "молчаливое" санкционирование посредством соблюдения обычая в деятельности государственных органов и учреждений; признание государствами международного обычая.

Можно выделить несколько основных субъектов санкционирования правовых обычаев: государство как основной субъект, осуществляющий санкционирование через государственные органы исполнительной, судебной и законодательной власти; стороны
договора; негосударственные организации; государства как субъекты международного права.

Можно выделить следующие критерии классификации и виды правовых обычаев:

- По способам санкционирования: а) ссылочные - ссылка в нормативном акте, в правоприменительном решении; б) соблюдаемые в деятельности государственных органов (путем соблюдения в деятельности государственного аппарата); в) международно-
признанные; г) договорные; д) неофициально систематизированные правовые обычаи, то есть через деятельность негосударственных организаций.

- По характеру санкционирования: а) непосредственные и б) опосредованные.

- По сфере действия: а) местные; б) национальные; в) специальные; г) артикулярные международные обычные нормы.

- По характеру действия: а) основные; б) субсидиарные.

- По отраслям права: а) конституционные; б) гражданско-правовые; в) международные правовые обычаи и другие.

Вопрос. Правовой прецедент

Признание правового прецедента в качестве источника права зависит от правовой системы. Прецедент является одним из основных источников права в государствах «общего права», так называемых странах с англосаксонской системой права (Великобритании (прежде всего, Англии), США, ЮАР, Австралии, Канады, Новой Зеландии, Индии и др.). В государствах континентальной Европы - Германии, Франции, а также постсоциалистических странах (Болгария, Венгрия, Румыния, Латвия и др.) – прецедент, традиционно, не относится к источникам права; считается, что законодательство теоретически охватывает любую ситуацию, с которой сталкиваются суды. В настоящее время значение прецедента в этих странах увеличивается. Это обуславливается с одной стороны – его возрастающей практической значимостью, а с другой стороны – противоречивостью, неопределенностью его положения, места и роли среди других источников права.

В правовой системе Российской Федерации судебный прецедент как источник права официально не признается, в доктрине интерпретируется противоречиво.

Прецедент (лат. praecedens (praecedentis) - предшествующий) – состоявшееся ранее решение или постановление суда (или иного органа) принимаемое за образец при решении в дальнейшем аналогичных вопросов[6].

В теории права прецедентом (судебным прецедентом) признается вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел. Таким образом, прецедент – это судебное решение по конкретному делу.

Судебный прецедент – акт судейского правотворчества. В отличие от парламентского правотворчества, особенность судейского правотворчества предопределяется тем, что:

1) оно «не самостоятельно» в том смысле, что «привязано» к основной функции судебной власти – осуществлению правосудия;

2) оно осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти страны;

3) правотворчество Суда в значительной мере связано с толкованием (конкретизацией) права и восполнением пробелов в праве;

4) существуют определенные границы или пределы судейского правотворчества, предсумотренные законом, которые, по мнению некоторых исследователей, представляют собой «стержень доктрины и практики прецедентного права, охватывающий сущность взаимоотношений и компетенцию судебной и законодательной властей, гарантии от узурпации прав последней»[7].

Важную особенность прецедента во внутригосударственном праве составляет такой элемент, как общеобязательность (для однородных отношений), всеобщность и устойчивость его применения.

Понятие судебного прецедента отличается от понятия судебной практики. Если прецедент – это конкретное решение, то судебная практика – это типичные судебные решения по конкретным делам, являющиеся результатом длительного, однообразного судебного правоприменения[8]. Понятие судебной практики применяется лишь в том случае, когда выявляется определенная линия в деятельности судебных органов в отношении решения того или иного вопроса[9].

При этом судебная практика может быть источником права в объективном, т.е. материальном, смысле, так как именно в процессе деятельности судов в ходе разбирательств дел уточняются, а иногда и создаются вновь (при наличии соответствующих условий) нормы права. Именно судебная практика сама по себе являет собой часть сложившейся государственно-правовой системы и правопорядка конкретной страны и, следовательно, должна быть отнесена к источникам права в материальном смысле, равно как и вообще объективные условия жизни данного общества. Источником же права в формально-юридическом отношении следует рассматривать судебный прецедент — конкретную форму выражения норм права, которая получает надлежащее одобрение со стороны государства и обеспечена гарантиями соблюдения.

Рассмотрим значение и роль прецедента в англосаксонской и континентальной системах права.

В Англии судебный прецедент может быть установлен только судом, т.н. «неограниченной юрисдикции» (Высоким судом правосудия, Высшим судом, Палатой Лордов). Так решения, выносимые Палатой лордов, являются обязательными для нее самой и всех прочих судов; решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов; решения, принятые Высоким судом правосудия, обязательны для судов низших инстанций. При этом в судебном прецеденте содержится особый элемент — ratio decidendi (сущность решения), который в дальнейшем и используется судами при решении дел подобного характера. Ratio decidendi определяется английскими авторами как «правоположение, применяемое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, на которых основано решение»[10] ^. Следует обратить внимание на такую особенность решений, принятых высшими судами: все они обязательно публикуются, что и превращает их в судебный прецедент.

В качестве примера можно остановиться на решениях Верховного Суда США.

Дело Брауна (1954). Несовершеннолетний юноша негритянского происхождения стремился быть принятым в государственную школу на несегрегационной основе. Федеральный окружной суд отказал ему в этом на основе доктрины «разных, но равных возможностей». Верховный Суд отверг эту доктрину: «Мы делаем вывод, написано в решении, что в области государственного образования доктрина раздельных, но равных возможностей не имеет места.

Дело Ролинсон по вопросу равноправия мужчин и женщин (1977). Ролинсон было отказано в приеме на работу тюремным надзирателем, т.к. она не подходила по физическим параметрам. Судом было указано, что она как женщина может провоцировать заключенных на нападение. Верховный суд иск удовлетворил, указав, что окружной суд ошибся. Если заключенные будут нарушать порядок и нападать на надзирателей, то их надо наказывать, но не дискриминировать женщин.

В странах романо-германской системы права место и роль прецедента различно. В одних странах он не только признается, но и законодательно закрепляется, в других странах отношение к нему индифферентно, а в третьих – он не только не признается, но и в формально-юридическом плане ограничивается[11].

Конституция РФ (ст.ст.126, 127) не придает обязательного характера разъяснениям Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики. Вместе с тем, традиция судебного правоприменения стремится сохранить за ними такой характер. Решения и разъяснения этих судов оказывают значительное влияние на последующие судебные решения и в определенной мере фактически приобретают прецедентное значение, способствуя в правоприменительной практике судов формированию оптимальных моделей для последующих судебных решений по конкретным делам.

Тем не менее в силу Конституции (ст.ст. 118, 120, 125-127) суды общей юрисдикции и арбитражные суды при рассмотрении конкретного дела должны принимать решения в соответствии с законом. Конституционный Суд РФ в своем Постановлении № 19-П от 16 июня 1998 г. «О толковании отдельных положений статей 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации» заявил: «Только Конституционный Суд Российской Федерации выносит официальные решения, имеющие общеобязательное значение», в то время как «решения судов общей юрисдикции и арбитражных судов не обладают такой юридической силой. Они не обязательны для других судов по другим делам, так как суды самостоятельно толкуют подлежащие применению нормативные предписания, следуя при этом Конституции Российской Федерации и федеральному закону»[12]. Если суд при рассмотрении дела в любой инстанции придет к выводу о несоответствии Конституции применяемого им закона, он обязан обратиться в Конституционный Суд и приостановить производство по делу. Конституционный Суд РФ дает общеобязательное, нормативное толкование Конституции, прекращает действие признанных им не соответствующими Конституции нормативных актов или не допускает их вступления в силу (нератифицированный договор РФ» либо, признавая закон не противоречащим Конституции, дает такое его толкование (путем выявления его конституционно-правового смысла), которое служит непременным условием его конституционности и имеет нормативное значение для всех правоприменителей, в том числе судов общей юрисдикции.

Некоторые существенные признаки решений Конституционного Суда сближают их с прецедентами. Основными аргументами сторонников признания правовых позиций Конституционного Суда источником права является наличие у них свойств, присущих нормам права, а именно6 а) их общий и обязательный характер (решения распространяются не только на конкретный случай, но и на все аналогичные случаи и имеют официальный характер); б) обладание юридической слой, «приравниваемой к юридической силе самой конституции», в) наличие у них «характера конституционно-правовой нормы, хотя таковой она никогда не становится»; г) их самостоятельность как источника конституционного и иных отраслей права среди других источников права[13].

Вопрос о значении судебной практики и судебного прецедента как источника права является традиционно дискуссионным, однако все больше исследователей сходятся во мнении о необходимости пересмотра роли судебного прецедента.

Вопрос. Правовая доктрина.

Термин «доктрина» употребляется в нескольких значениях, а именно:

а) как учение, философско-правовая теория;

б) как мнения ученых-юристов по тем или иным вопросам касающимся сущности и содержания различных юридических актов, по вопросам правотворчества и правоприменения;

в) как научные труды наиболее авторитетных исследователей в области государства и права;

г) в виде комментариев различных кодексов, отдельных законов, «аннотированных версий» (моделей) различных нормативно-правовых актов.

Доктрина как источник права обладает следующими признаками: авторитетностью, востребованностью, влиятельностью, регулятивным потенциалом, убедительностью, а также признанностью вне зависимости от государственного принуждения.

Доктрину следует отличать от науки, хотя они и взаимодействуют.

1) Сами по себе результаты науки, воплощенные в определенных произведениях не составляют доктрины. С одной стороны, общественная ценность научных работ различна. С другой стороны, есть работы, которые не имеют прикладного значения, что исключает возможность их использования на практике. Научные произведения используются в учебных и исследовательских целях, непосредственного регулятивного воздействия они не имеют. В этом смысле наука выступает источником доктрины. Для доктрины же принципиальное значение имеет ее действенность, возможность влияния на общественные отношения. Научное произведение способно приобрести доктринальный характер, если оно: а) содержит практические рекомендации; б) дает прогнозы, которые осуществляются в правотворчестве и правоприменении; в) восполняет пробелы законодательства.

2) Доктринальные идеи в отличие от научных трудов, как правило, представлены школами, идеями, но не личностями. У части из них нет точного, тем более единоличного автора, нет определенного, формального места нахождения. Доктрины, даже если они и сохранили имена своих легендарных авторов, это не имеет принципиального значения. Поэтому обоснованным представляется взгляд на доктрину как на принятое в науке мнение, которое ассоциируется со школой или авторитетным юристом.. Для доктрины характерна признанность, авторитетность, широта распространения.

Таким образом, не вся наука - доктрина, и не вся доктрина - наука. Совпадение этих понятий возможно в том случае, если научная идея заслужит признание в среде профессионалов, выступит основанием соответствующей школы, встретит поддержку общества, усвоится правоприменительной практикой и в силу своего авторитета станет мерой общественного поведения. Становление отдельных идей до доктринального уровня представляет собой продолжительный, многоэтапный процесс, в результате которого законодательство уступает свое место сочинениям видных юристов прежнего времени.

Доктрину следует отличать от комментариев законодательства.

Комментарий, как правило, представляет собой толкование нормативно-правовых актов. Его убедительность, глубина определяются видом толкования: профессиональное, научное, доктринальное. Но в любом случае авторы такого произведения находятся в рамках толкования – разъяснения. Комментарий не создает новых норм права.

Итак, при наличии определенных условий доктрина может выступать самостоятельной формой права. В том случае, когда суды черпают напрямую основания для своих актов из доктрины, доктринальные идеи выступают мерой правомерного поведения, они получают поддержку со стороны государства. Такие примеры составляют доктринальное право. Но это редкие, исключительные случаи. Самым же простым и очевидным доказательством роли доктрины является прямое закрепление в законодательстве доктринальных положений.

Вопрос. Нормативный договор

Нормативный договор представляет собой соглашение субъектов (двух или более), которое регулирует между ними длительное время отношения на основе определенного круга прав и обязанностей и содержит нормы права.

Нормативный договор следует отличать от гражданского договора или трудового договора, заключенного между работником и работодателем. Если указанные виды договоров регулируют отношения между двумя конкретными индивидуализированными субъектами, то нормативный договор рассчитан на неопределенный круг лиц и действует заранее неопределенное количество раз. Как любой источник права нормативный договор связан с государством, т.е. одной стороной договора выступает государство либо уполномоченный им субъект.

К числу нормативных договоров можно отнести договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между органами Российской Федерации и органами субъектов Федерации, а также коллективные договоры, заключаемые между работодателем и профсоюзами (коллективном работников).

Основные понятия, которые надо знать

Источник права - внешняя форма выражения права.

Доктрина – учение, обладающее признаками: авторитетностью, востребованностью, влиятельностью, регулятивным потенциалом, убедительностью, а также признанностью вне зависимости от государственного принуждения.

Нормативный правовой акт - официальный документ установленной формы, принятый в пределах компетенции уполномоченного государственного органа (должностного лица) или путем референдума с соблюдением установленной законодательством процедуры, содержащий общеобязательные правила поведения, рассчитанный на неопределенный круг лиц и неоднократное применение.

Нормативный договор - соглашение субъектов (двух или более), которое регулирует между ними длительное время отношения на основе определенного круга прав и обязанностей и содержит нормы права.

Правовой обычай - это неоднократно и достаточно широко применяемое правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения, которое санкционировано государством.

Прецедент (судебный прецедент) - вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел.