Примирительная теория

Эта теория очень популярна на Западе. Ее поддерживают англий­ский ученый Г. Берман и шведский ученый Э. Аннерс и многие дру­гие. Пристрастие к этой теории у западных исследователей вполне объяснимо: западные страны развивались эволюционным путем, причем социальные институты там создавались «снизу», т.е. по мере выявления потребности люди начинали думать, как дать до­стойный ответ на вызов объективной реальности. Создание права — один из таких ответов. Право начинало зарождаться не для урегулирова­ния отношений внутри рода, а для упорядочения отношений между родами. Внутри рода обязанность миротворческой и судебной власти исполнял наиболее уважаемый его представитель. Каждый отдель­ный индивид ещё не являлся субъектом, т.к. именно род обеспечивал ему безопасность и защиту, выполнял различные представительские функции. Сила рода, таким образом, была силой каждого его члена и поэтому в интересах любого инди­вида было не противопоставлять себя роду.

Когда между родовыми группами cлyчaлись конфликты их yлaживaние было в интересах всего племени. Конфликты же между родами являлись делом обычным. Ведь у ро­довых групп были свои особенные интересы (занять лучшее место на стоянке, использовать более выгодную территорию, приобрести боль­шее число женщин и др.). Причины их кроются в биологически зало­женном желании человека выжить, т.е. в желании, содержащем в себе некую стихийную готовность к возмездию. Именно из этого и роди­лась сама идея кровной мести, уносившая жизнь многих древних людей. Более того, сам риск быть подвергнутым кровной мести ока­зывал сильное давление на членов рода в плане стремления к миру между различными родовыми группами, поскольку нельзя было предугадать, чем закончится вражда, не будут ли уничтожены члены конфликтующих родов до последнего человека.

Именно из договоров о примирении, заключаемых первоначально с помощью народного собрания, затем совета старейшин, возникло, как считают приверженцы этой теории, примирительное право.

Постепенно правила примирения стали дифференциро­ваться, и на основе разрешения целого ряда ситуаций самого различно­го характера возникла целая система правовых норм. Из поколения в поколение она продолжала совершенствоваться в традиционной для тех времен устной форме, а затем начала оформляться в форме зако­нодательства, т.е. в форме провозглашения их от имени государства с правом применения санкций со стороны государственных органов.

Как считают большинство исследователей, положительной стороной этой теории является то, что она, во-первых, основана на многочисленных исторических фак­тах. Конфликты действительно сопровождают человеческое обще­ство на всем протяжении его развития и являются отнюдь не ис­ключением, а правилом. Как только у какой-либо социальной струк­туры появляются особенные интересы, возникает необходимость их отстаивать, что проходит далеко не гладко.

Во-вторых, кровная месть — универсальная и единственная сан­кция за обиду, нанесенную роду, как правило, не знала конца, по­скольку вопрос о том, соразмерна ли она обиде, решался весьма субъективно самими обиженными. В силу этого» кровная месть имела истребительный характер.

В-третьих, мы знаем, что на первых порах право существовало в основном в устной форме. Письменные источники появляются го­раздо позднее, да и, появившись, они занимают очень скромное место в общем массиве правовых норм. Примирительные договоры, конечно же, носили устный и символический характер. Это тоже аргу­мент в пользу данной теории.

В-четвертых, обратившись к анализу первых письменных источ­ников права, мы получим еще один убедительный аргумент: практи­чески весь их объем заполняется нормами уголовно-правового характера. В них речь идет об установлении санкций за правонарушения.

Однако ряду аспектов правообразования авторы примирительной теории не уделили должного внимания.

Прежде всего, ими не учитывается коренное отли­чие человека от животного: способность людей рефлексировать, т.е. оценивать себя со стороны и предвидеть определенные собы­тия. Сама возможность предвосхищать события даст возможность их предотвратить или ускорить, установив определенные правила поведения. Итак, возможно не только для примирения, но и для регулиро­вания общественной жизни создавалось право. Например, люди, заме­тив, что далеко не всегда занятие земледелием дает хороший уро­жай, стали устанавливать правила по созданию запасов продуктов на случай неурожаев. Или ограниченность созданного продукта вы­нудила определять правила его распределения, борьба за женщин — правила экзогамии и т.д.

С другой стороны. Разрешение конфликтов, конечно, необходимо. Но гораз­до эффективнее их не допускать. Человеческий разум в определенной мере позволял это делать, и право явилось формой проявления этой его грани. Так, в Спарте с детства молодое поколение воспитывалось в жестких условиях с тем, чтобы в случае военной угрозы дать достой­ный отпор. Когда, в каком возрасте и ребенка какого пола необхо­димо отдавать на такое воспитание — все это регулировалось с помо­щью самых простых правил поведения, за нарушение которых при­менялись санкции со стороны государства.

Кроме этого. У людей, помимо особенных, есть еще и множество общих интересов. Собственно, государство, профессиональные управ­ленцы и призваны их разрешать. В качестве примера можно привес­ти организацию обороны территории или борьбу с эпидемиями. Это гораздо эффективнее решается не с помощью конкретных рас­поряжений, а путем установления единообразных правил поведе­ния, подкрепленных санкциями.

Одним словом, примирительная теория имеет право на сущест­вование, но ее претензии на универсальность явно не обоснованы.

Регулятивная теория распространена в азиатских странах, в евроазиатской России. Причиной особой приверженности регулятивной теории ученых этих стран является то, что они при осмыслении вопроса о проис­хождении права опирались в основном на условия, в которых нахо­дятся страны Азиатского континента. Жесткие климатические и географические условия в данной части планеты обусловили осо­бую роль государства. С самого начала она была огромной и заклю­чалась в обеспечении порядка и стабильности, которые были край­не шаткими в таких трудных условиях.

Право возникает для установления и поддержания еди­ного порядка для всей страны (и в этом суть теории ), т.к. с развитием производства возникает необходимость регламентировать уже не только порядок приобретения земле­владения, но и сельскохозяйственное производство. Например, вассалы, помещики своими распоряжениями устанавливали такие правила в отношении крестьян — нормы манориального (крепостного) права. Так, в частности, существовало такое прави­ло, касающееся разделения труда, — мужчины косят, женщины подгребают траву, стогуют. Важно и распределение созданного продукта (большая часть труда крестьян доставалась вассалу или помещику, определенную часть изымал сюзерен или правитель-государь, устанавливая налоги и сборы). Появляются и правила сотрудничества, взаимопомощи (община, справившись со своими задачами, шла на помощь соседней крестьянской общине). Стро­ительство крупных сооружений (ирригационных, фортификацион­ных) вынуждает государственный аппарат определять правила участия в этих работах. Когда же развитие производства перешло на новый уровень и обмен продуктами труда стал носить массовый характер, то начина­ют регулироваться меры весов, устанавливаются денежные систе­мы, цены на товары.

Развитие средств сообщения и средств производства вы­звало к жизни установление правил мореплавания, лоций, норм це­хового (гильдейского) права.

Одним словом, по мере необходимости экономическая политическая социальная и иные сферы жизни людей регулируются нормами права все плотнее и плотнее. Цивилизация (особенно, европейская цивилизация) уверенно вступает в принципиально новую эпоху – эпоху правовых отношений.

Многие современные авторы (в частности, Т.В. Кашанина) справедливо отмечают, что регулятивная теория согласуется не только с историческими фактами, но и со всем ходом исторического развития. Действительно, правовой потенциал общества накапливается постепенно и постоянно увеличивается.

С другой стороны, хотя в первых письменных источниках нормы уголовного права явно доминируют, тем не менее, уже в этих источниках просматриваются нормы, регулирующие собственность, порядок заключение договоров, наследственные, семейные и другие юридические предписания.

В связи с чем, обращение сторонников примирительной теории исключительно к социальным конфликтам вряд ли оправдано, т.к. в процессе правообразования огромную роль сыграл и такой источник права, как договор, носящий в древ­ности, так же, как и решение о примирении, устный характер. Дого­вор проявил себя как хорошее, достаточно эффективное средство урегулирования социальной жизни.

Вместе с тем регулятивная теория страдает и некоторым максима­лизмом. В ее подтексте просматривается такой тезис: человек настоль­ко умное существо, что ему все по плечу. Действительно, многие вопросы социальной жизни целенаправленно и сознательно были урегулированы с помощью права. Однако, право очень долго не могло «взять в плен» политику, т.е. урегулиро­вать вопросы политического властвования: тираны, деспоты не одно тысячелетие «парили» над людьми, уничтожали их в массо­вом количестве и лишь только в Новое время властеотношения попадают в область правового регулирования. Экономика развивалась и развивается по законам саморегули­рования и только вXX в. для упорядочивания и стабилизации различных хозяйственно-экономических процессов и явлений общество и государство прибегает к помощи права (борьба с монополизмом, загрязнением окружающей среды и т.д.). Так что, как видно, регулятивные возможности права далеко не безграничны даже сегодня, а на начальном этапе развития общества они, очевидно, были куда скромнее.

C другой стороны, право - не единственное средство регулирования. Кроме него, жизнь людей упорядочивается и с помощью других нормативных и ненормативных регуляторов. Например, в древности правовые нормы охватывали столь малый перечень общих для всех людей вопросов, что можно не впадать в эйфорию по поводу регулирующих, стабилизирующих возможностей права, т.к. основную роль играли обычаи, ритуалы, предсказания и др.

В этой связи, регулятивная теория — это концепция, ''забе­гающая вперед'', приписывающая праву такие свойства, ко­торые оно приобретает исключительно на более поздних ступенях своего развития.