К вопросу о происхождении права

Происхождение права, его культурно-цивилизационный генезис – это «вопрос вопросов» юридической науки прошлого и настоящего. Широкий спектр идей, подходов, мнений всегда сопутствовали и сопутствуют его решению. «Историческое право родилось в смутном историческом потоке событий, в борьбе искаженных, злых и нечистых интересов», - заметил Н.Н. Алексеев[375].

Право как особая система юридических норм и связанных с ними правовых отношений возникает в истории общества, в общем, в силу тех же причин и условий, что и государство. Процессы становления и развития государства и права даже, несмотря на особенности правообразования, наблюдаемые у разных народов, в различные исторические эпохи, идут параллельно. Тем не менее, варианты решения вопроса об их взаимодействии весьма разнообразны. Так, Л.С. Явич, в целом, соглашаясь с марксистско-ленинским видением «тесного», единого развития и функционирования государства и права, пишет: «Если государство не является конечной причиной возникновения права, а последнее действительной причиной появления государства, то непосредственное взаимодействие между ними трудно отнести к области причинно-следственных связей в их философском понимании»[376]. Действительно, при более подробном, детальном рассмотрении оказывается невозможным абстрагироваться от культурно-регулятивной природы права, существенных характеристик и функций подчёркивающих относительную автономность, самостоятельность данного феномена. Поэтому, если при изучении специфики возникновения государства (политогенезе), чаще всего, основное внимание уделяется обобщению догосударственной истории человечества, тем организационным и управленческим формами, социальным структурам, которые были характерны этому, по выражению Карла Ясперса, «тёмному времени», то при изучении происхождения права, несомненно, следует расставить иные акценты. Для адекватного понимания общих, межцивилизационных закономерностей правообразования, а также его этно-национальных (цивилизационных) характеристик основное внимание должно уделяться регулятивным началам как неотъемлемым свойствам социальности, пронизывающим все её сферы.

Достаточно подробный анализ доправовых социальных норм представлен А.Б. Венгеровым. Известный отечественный правовед сравнивает регулятивную систему общества с присваивающей и общества с производящей экономической моделью. Регулятивные начала, формирующиеся в ходе самоорганизации человечества обеспечивают существование и воспроизводство первобытных общин, кланов, кровно-родственных групп. Эти правила смягчают агрессивные столкновения между индивидами и группами, направлены на организацию совместного труда и упорядочивание брачно-семейных отношений, охватывают вопросы общинно-родового управления и т.д. Направленные на достижение гармонии в отношениях людей между собой, поддерживающие существование человека в природе, социальные нормы присваивающей экономики имели своё особое содержание, формы выражения, способы (процедуры) реализации и защиты и, в целом, составляли достаточно сложную, состоящую из нескольких элементов регулятивную систему:

1. содержание и цель регулирования. В первобытном обществе основная цель регулирования состояла в упорядочивании разнообразных отношений в общинах эпохи присваивающей экономике. Например, закрепление за определенным кланом той или иной территории, на которой она перемещалась, примитивные природно-религиозные отношения, брачно-семейные связи и т.д. Таким образом, по своему содержанию нормы первобытных общин обеспечивали (и, в этом смысле, были весьма эффективными) необходимые условия жизни и деятельности людей;

2. способы регулирования – запреты (табу), обязывания, дозволения. Например, хорошо известны запреты на половые связи между кровными родственниками, на нарушение разделения функций между мужчинами и женщинами, между взрослыми и детьми, на убийство родственников и др., дозволение охоты на определенных видов животных и ''священный'' характер других (тотемы), обязывания по поддержанию огня, изготовлению орудий охоты и собирательства, средств передвижения (плотов, лодок);

3. формы выражения. Социальные нормы, характерные для присваивающей экономики, находили свое выражение в обычаях, ритуалах, обрядах, мифах. Миф был моделью познания мира и регулятором общественных отношений;

4. процедуры. В современных трудах по юридической и политической антропологии выделяют различные формы разрешения конфликтов и споров в присваивающих обществах. Формы были двоичные и троичные. Двоичные – беспосреднические (поединок, состязание). Троичные процедуры более сложные, поскольку они предполагают наличие посредника, в качестве которого мог выступать суд родственников или суд старейшин, собрание общины.

5. санкции. Необходимый элемент регулятивной системы. Многие авторы отмечают добровольный характер выполнения правил поведения в присваивающих общинах. Действительно, санкции в этот период не очень четко выделены и дифференцированы на реальные и сверхъестественные. Преобладали санкции изгнания из племени, рода, отселение, смертная казнь, нанесение телесных повреждений.

Следует обратить внимание на позицию ряда современных авторов по отношению к правилам поведения в догосударственном обществе. Эти нормы, по выражению известного историка и этнографа А.И. Першица, имеют характер мононорм. Мононормы – это единые, еще нерасчлененные правила поведения в первобытном обществе. Некоторые отечественные правоведы (А.Б. Венгеров, В.Н. Протасов и др.) считают мононормы предправовыми регуляторами. Мононормы отличаются от права, которое появляется лишь на следующем этапе развития общества, в его государственной организационной форме. Отличаются они и от морали, ритуалов, традиций. В частности, исполнением мононорм обеспечивалось не только общественным порицанием (что характерно для морали), но и наказанием на основе твердо фиксированных санкций. Мононормы находились в органичной связи с образом жизни присваивающего общества, в котором человек еще являлся частью природы. Под воздействием социально-экономических и политических изменений мононормы «расщепляются» и являются основой возникновения норм права, морали, религиозных норм, обычаев и др.

Однако далеко не все авторы разделяют подобные позиции. Так, Т.В. Кашанина пишет: «Эту идею высказали ученые-историки В.П. Алексеев, А.И. Першиц[377]. По их мнению, правило поведения в доклассовом, догосударственном обществе не могут быть отнесены ни к категории правовых, ни к категории моральных норм; они имеют характер мононорм, т.е. норм единых, специфичесих, еще не дифференцированных и нерасчлененных на различные нормы социальной регуляции первобытного общества. Эту идею не критически поддержали некоторые ученые-юристы, вероятно, посчитав, что историки, дескать, лучше знают, что там было в первобытном обществе. Сразу хочется задать вопрос, для кого социальные нормы первобытного общества были едиными и неделимыми? Для первобытных людей, которые, имея столь неразвитое сознание, не могли их «расщепить»? … тогда для кого? Для первобытных исследователей социальных норм? Но их тогда еще не было… Следовательно, никаких «мононорм» в первобытном обществе в том понимании, которое предлагают уважаемые авторы-историки, не существовало. Социальная жизнь в тот далекий период регулировалась с помощью множества социальных норм, хотя многие из них не получили своего целостного развития»[378].

В период неолитической революции при переходе к производящей экономике, регулятивная система общества коренным образом изменяется. Содержание становится более сложным, т.к. теперь регулированию подвергаются многообразные отношения по поводу земли, сельскохозяйственного инвентаря, а упорядочивается проведение сельскохозяйственных работ.Возникает новый предмет регулирования – излишки произведённого продукта. Однако основная цель регулятивной системы - не допускать конфликтов, а если таковые возникли, уметь их вовремя и качественно разрешать – сохраняется.

Способы регулирования становятся более многообразными. Продолжает развиваться, но уже на новом уровне система запретов, дозволений и позитивных обязываний. В общем объеме регулирования обязывание постепенно занимает все больший и больший объем. Кроме запрещения, дозволения и обвязывания, появляется стимулирование и прямое принуждение.

С точки зрения формы выражения большой интерес представляют агрокалендари. Агрокалендари по дням расписывают всю жизнь ранней земледельческой общины, детально устанавливают время проведения различных видов сельскохозяйственных работ (вспашка, посев, сбор урожая). Возникает аппарат контроля за соблюдением агрокалендарей (этот порядок поддерживается властью первых городов-государств, как правило находившейся в руках царей, военной верхушки и бюрократии), санкции за их нарушения. Таким образом, по форме выражения и характеру принуждения, обеспечению от нарушений агрокалендари уже отдалённо напоминают нормативно-правовые акты:

- они всегда имеют письменную форму выражения;

- требуют безусловного исполнения своих требований, а именно соблюдать срок и порядок выполнения сельскохозяйственных работ;

- доводятся до сведения всего населения.

«Становление собственно права и начинается с агрокалендарей в раннеземледельческих обществах Месопотамии, Египта, Индии и других регионах примерно в IV – III тыс. до н.э. и, если в жизни человечества появление первичных государств упорядочивало пространство, то первичное право, прежде всего, стало упорядочивать время. А это огромное достижение и продвижение человеческого разума, т.к. пространство и время – два основных условия существования человечества», - пишет А.Б. Венгеров[379]. Правда, в Древней Греции, Древнем Риме и у славянских народов, кельтов, германцев, где поливное земледелие было неразвитым, а полевые работы оставались делом сельской общины, календари природы не получили столь явного «огосударствления» и поэтому в процессе возникновения права настолько значимой роли не сыграли.

Большую роль в формировании права сыграли возникающие в древнейших цивилизациях судебные органы. Они содействовали разрушению системы обычаев родового строя, закрепляя в своих решениях нормы, которые соответствовали новым, городским порядкам. Постепенно решение суда по конкретному делу превращается в общую норму, образец для решения подобных дел (судебный прецедент). У некоторых народов установлению единого правового порядка способствовали (субъективные причины) победоносные междоусобные или межгосударственные войны.

Различные исследователи по-разному классифицируют основные этапы в развитии права. Венгеров выделяет три основные фазы:

1. фаза зарождения, относится по преимуществу к тем обществам, где происходит лишь становление производящих форм экономики;

2. фаза оформления регулятивной системы в систему определенных правил (норм);

3. фаза письменной кодификации права, которая связана уже с появлением раннегосударственных образований[380].

Т.В. Кашанина предлагает иную периодизацию. Она выделяет архаичное право (стадия детства, которая может быть названа племенным правом, обычным правом, варварским правом); сословное, или корпоративное право (стадия юности, продолжающаяся с IX по XV вв., включающее феодальное право, манориальное право, городское или полицейское право, торговое право, гильдейское, каноническое или церковное право); развитое или общегосударственное право (стадия зрелости, длящееся с XIV-XVII вв. по настоящее время).

Особенности возникновения и сущности права во все времена находились в центре внимания философов, правоведов, историков, представителей других гуманитарных направлений. По словам же профессора Н.М. Коркунова «русскому юристу стыдно не знать своих предшественников. Много или мало они сделали, мы должны это знать»[381]. В результате в настоящее время можно говорить о достаточном количестве теорий, позиций, подходов.