Лекция № 20

Ч. 2 ст. 71 ГПК – письменные доказательства представляются сторонами в подлиннике или в надлежащим образом заверенной копии. Мало статей в этом Кодексе, вокруг которых сломано столько копий. Что такое надлежащим образом заверенная копия? Во-первых, безусловно, нотариальная. Во-вторых, в соответствии с Указом Президиума ВС СССР 1981 (с изменениями от 2004) года, предприятия, учреждения и организации могут заверять копии граждан, если оригиналы хранятся в этих предприятиях/учреждениях/организациях. В своё время появление этого Указа было связано с тем, что все были под колпаком и все документы хранились в компетентных органах, в частности – в предприятиях, организациях и учреждениях. Граждане нуждались в выдаче копий (в первую очередь – трудовые, пенсионные документы), оригиналы хранились в учреждениях, а те могли выдавать заверенные копии. С тех пор и повелось, что юридические лица ставят штамп «копия верна», подпись и так появляется надлежащим образом заверенная копия. Само требование предъявлять подлинники есть следствие правила о приоритете первоначальных доказательств перед производными (суд всегда работает с оригиналами, по общему правилу). Но это требование выглядит императивно и закон не допускает альтернативы: можно ли представить никак не заверенную копию? Есть документы, заверить копию с которых в принципе невозможно. Например, оригинал утрачен (документ сохранился только в копии) и заверить эту копию нельзя (но участники процесса не отрицают того, что они заключали этот договор). Возьмёт суд или нет? Положение закона сформулировано так, что суд не должен взять (оно сформулировано императивно). И эта императивность у нас вызывает те же чувства и возражения, что и императивность в ст. 77 ГПК про то, что аудио-видеозаписи должны отвечать на вопрос «кто/где/когда?», а это нужно не всегда. Императивное прочтение этих положений закона смягчается их неисполнением. В некоторых случаях нужно требовать заверенную копию – например, когда другая сторона говорит: дайте оригинал, я такой документ никогда не подписывал. Президиум ВАС по ст. 71 АПК (оценка доказательств, то же самое, что ст. 67 ГПК): цедент дал цессионарию только копии документов, удостоверяющих факт существования долга. Должник сказал: а ты дай оригинал. А тот говорит: мне дали только копию, оригиналов нет. 1 инстанция: идите подальше со своими копиями (в АПК тоже написано, что необходима надлежащим образом заверенная копия), апелляция и ВАС: оценивая доказательства совокупности, приходим к выводу о том, что эти доказательства удостоверяют факт существования долга. Это правильно. А императивное прочтение нарушает принцип свободной оценки доказательств, к тому же. В общем, в свете этого принципа и здравого смысла надо брать и незаверенные доказательства в ряде случаев.

Электронные доказательства. Проблема простой электронной переписки и сканированных копий и правила о том, что копии должны быть заверены. Первая мысль: электронную переписку никто не возьмёт, копии никто не возьмёт, потому что неизвестно, кто это писал и отправлял. В каком виде представлять переписку? Распечатал и представляешь. А источник – то какой? Нотариус может заверить? С таким же успехом можно принести компьютер в суд и сказать: уважаемый суд, распечатайте сами. Нотариус не может сделать больше того, что может сделать суд, нотариус просто обеспечивает доказательства. Ст. 64 ГПК, обеспечение доказательств. Нотариус не может: 1. Нет оснований думать, что наша переписка на нашем компьютере не сохранится (и в будущем нельзя будет представить это доказательство), 2. Нотариус обеспечивает доказательства по правилам ГПК, т.е. делает в принципе то же, что делал бы суд, только делает это немедленно, оперативно, потому что есть основания полагать, что доказательство не сохранится. И в этом отношении нет такой проблемы «нотариус удостоверяет»; также, как и суд, не более, чем суд. А традиционное отношение к нотариусу связано с тем, что мы чувствуем, что нам нужен какой-то источник, а так как мы живём в полицейском государстве, этот источник должен иметь гербовую печать. Оставим эти крайности нашего правосознания в стороне, за скобкой и поставим вопрос, как представлять электронную переписку? Это моя переписка, я источник доказательства, я участник процесса, это моё письмо, которое я получил, возьмите его. Нотариус здесь не при чём. К вопросу о нотариусе. Нотариальная функция меняется. Нотариус обеспечивает («фиксирует публичным порядком», «снимает копию со следа») доказательства. Это значит, что доказательство есть, но есть риск его утраты (а доказательство – это след, оставленный обстоятельством). В специальном правовом режиме нотариус создаёт авторитетное производное доказательство (снимая след со следа). Обеспечивает нотариус доказательство или не только обеспечивает, но и создаёт? Пример. Наследники композитора Соловьёва-Седова обнаружили, что на Московском вокзале сообщения о пребывающих и отправляющихся поездах сопровождаются фрагментом песни (проигрышем) «Город над вольной Невой» (моё: неофициальное название «Вечерней песни»), без согласия правообладателя. Предъявили иск в защиту авторских прав. Но если сначала предъявить иск, а потом сказать: дайте доказательства того, какая музыка звучит у вас на Московском вокзале, нам принесут оттуда Аллу Пугачёву и никакого Соловьёва-Седова. Поэтому нужно обеспечить доказательство. Они обратились к нотариусу, которая вышла на Московский вокзал, включила видеокамеру и в Световом зале Московского вокзала 30 минут просто записывала, что там происходило, в том числе – музыку. Вопрос был такой: а можно ли это сделать? В Основах законодательства о нотариате ничего нет об аудио-видеозаписях, а в новом ГПК есть (а в старом тоже не было). Закон нужно прочитать исторически: ранее перечень доказательств в старом ГПК соответствовал перечню нотариальных действий в Основах, а теперь, коль скоро ГПК новый, то и перечень нотариальных действий должен быть расширен, т.е., можно, т.к. это не противоречит природе доказательства и природе нотариальной функции. Но другое дело, обеспечивала она доказательство или она его создавала? Здесь возникает вопрос о том, какова же роль нотариуса: обеспечить доказательство или не только обеспечить, но и создать? Если смотреть на доказательство как на след, то тогда утрата доказательства – это утрата следа, и обеспечить доказательство – это снять копию с оригинала публичным порядком. И в этом отношении она не могла выйти на Московский вокзал, т.к. никакое доказательство не могло быть утрачено (не могло быть утрачено ни письменное доказательство, ни вещественное, ни свидетельские показания), не было доказательства, подвергавшегося риску утраты. И с этой точки зрения такое действие было незаконным, это уже другая нотариальная функция, это функция по созданию доказательств. Другое дело, что практика сегодня востребовала такую функцию. Самый типичный пример. Осмотр доказательств в интернете. Искомая информация находится на сайте Президента РФ, риск её утраты стремится к нулю. Значит, страницу с сайта Президента можно просто распечатать без нотариуса, или и её тоже нужно заверить у нотариуса? Если мы считаем, что нотариус включается только тогда, когда есть риск утраты доказательств, то нотариус в примере с Президентом не нужен (поскольку риска утраты доказательства нет, это авторитетный и защищённый сайт), можно принести доказательство в свободном виде. А если нотариус не просто обеспечивает доказательство в связи с тем, что есть угроза его утраты, а нам нужна его другая функция – источник подтвердить, зафиксировать (и в этом смысле нотариус сам выступает производным источником, в том смысле, что подтверждает, что видел определённую информацию на определённом сайте), то тогда это уже другая функция. Конечно, сайт сайту рознь. Неофициальный сайт нужно фиксировать, потому что завтра сведения, порочащие честь и достоинство, с него будут удалены и ничего будет уже не доказать, но здесь и функция нотариуса классическая – обеспечить доказательство. А если это официальные сайты органов государственной власти, то сомневаться в том, что информация не будет на них сохранена, не приходится, можно не бежать к нотариусу, просто распечатал и принёс. И это вечная тема – следующая обструкция в наших судах: в Основах написано, что нотариус обеспечивает доказательства только до возбуждения дела, но нередко нужно, чтобы он обеспечил интернет-доказательства уже по ходу дела. Когда дело в суде – уже суд обеспечивает доказательство. И суд не берёт такие доказательства, однако основания у него на то нет, пусть штамп нотариуса и незаконный, но нужно взять это доказательство как обычное, не заверенное нотариально. Надо принять доказательство как обычное доказательство, ведь распечатка страницы в интернете осталась распечаткой страницы в интернете.

Нотариус – это субъект, удостоверяющий источник происхождения доказательств, и в ряде случаев он не только обеспечивает доказательства, но и создаёт их. И в эту форму обеспечения доказательств уже вложено другое содержание (помимо классического обеспечения): создание доказательств (публичное удостоверение источника доказательств). При том, что практика востребовала это действие, непонятно, как мотивировать отказ в принятии доказательства, когда сама сторона приносит электронную переписку (а никак и не мотивируешь, потому что это переписка стороны, она сама поставила подпись, у неё нет денег ходить по нотариусам)? Другое дело, что тут встаёт вопрос о достоверности такого доказательства. Но отказать в приобщении к материалам оснований нет, все требования, предъявляемые к судебному доказательству налицо, приобщать надо. Впрочем, и когда нотариус осмотрит сайт, он не выяснит, не само ли лицо себе его отправило. То есть, проще принести компьютер в зал заседания, если нет денег на нотариуса.