Общее понятие «публичного» и «частного» права

Вопрос о соотношении частного и публичного права не является только общетеоретическим вопросом. Он носит ярко выраженный прагматический характер, поскольку от его решения зависит право государства на вмешательство (пределах такого вмешательства) в частную жизнь граждан, в экономическую, предпринимательскую и иные сферы.

Термин «публичное» и «частное» право известен с очень давних времен. Уже древние римские юристы оперируют с этим термином, расчленяя всю обширную область права на две большие сферы - сферу права публичного (jus publicum) и сферу права частного (jus privatum). Историческое соотношение между частным и публичным правом можно характеризовать состоянием первоначальной слитности того и другого, из которого публичное и частное право выходят лишь постепенно путем медленного исторического процесса. Система римского частного права была создана в эпоху расцвета римской юриспруденции, охватывающую собой период с конца I века до н.э. до конца III века н.э. (классический период). [2, стр. 140]

Идея дуализма права была воспринята глоссаторами и постглоссаторами. Она получила теоретическое обоснование в работе Монтескье «О духе законов». Философ настаивал на необходимости четкого разграничения законодательной, исполнительной и судебной властей.

Великая французская революция законодательно закрепила указанный Принцип (Закон от 16-24 августа 1790 г. Титул II Ст.13.). Рассмотрение споров в сфере государственного управления поручалось органам административной юрисдикции (Декрет от 6-11 сентября 1790 г.). Был учрежден и высший административный суд - Государственный совет (Ст. 52 Конституции VIII года). Таким образом, деление права на публичное и частное приобрело не только теоретическое, но и практическое значение, ибо разрешение административных споров передавалось самостоятельной системе судебных органов.

Вслед за Францией дуализм права был воспринят в Германии, в других странах континентальной Европы и в странах Латинской Америки. Он стал основой специализации юристов, в том числе и в процессе их профессиональной подготовки.

С той поры это деление является прочным достоянием континентальной юридической мысли, составляя непременный базис научной и практической классификации правовых явлений.

Надо согласиться с мнением С.С. Алексеева о том, что публичное и частное право - это не отрасли, а целые сферы, зоны права (суперотрасли). [3, стр. 92]

Причем такое деление права не столько классификационное, сколько концептуального порядка. Оно касается самих основ права, его места и роли в жизни людей, его определяющих ценностей.

Несмотря на такую давность употребления, самый критерий различий между правом публичным и частным остается до сих пор невыясненным.

Даже более того: современному исследователю этого вопроса может показаться, что чем далее, тем более вопрос запутывается и делается безнадежно неразрешимым.

Так, по мнению Кавелина К.Д.: ««Запутанность, происходящая от включения многих предметов гражданского права в публичное, и наоборот… объясняется тем, что мы упорно и слепо, … держимся римской теории, не обращая внимания на то, что между бытом времен римской империи и сложившимися под его влиянием понятиями и воззрениями, и между условиями, при которых мы живем, - огромная, неизмеримая разница…[8, стр. 106]

Мы уверены, что сопоставление и противоположение публичного и приватного, государственного и частного не может и не должно служить основанием для разграничения прав и юридических отношений публичных от гражданских, потому что нет такого юридического явления, которое бы не имело в одно и тоже время и публичного, и приватного характера; тот и другой зависят лишь от точки зрения на один и тот же предмет. Распределить предметы по классам, на основании признаков, общих для всех, очевидно, никак нельзя; если все юридические явления в одно и тоже время, с одной точки зрения, имеют публичный характер, а с другой - частный, то было бы противно здравому смыслу разделить все эти явления на две категории…; и те, и другие будут принадлежать к обеим категориям, а на самом деле ни к одной из них, потому что таких категорий существовать не может.

Таким образом, с мыслью найти в гражданском праве одни частные юридические отношения и права, мы должны совсем расстаться».

Еще более критичную позицию занимал Гримм: «мы в данном случае имеем дело с исторически сложившейся, удовлетворяющей чисто практическим целям группировкой правовых институтов, которая с научной точки зрения не имеет самостоятельной ценности и представляется иррациональной, объединяющей разнородные и разъединяющей однородные явления».

По словам Шершеневича Г.Ф.: «Это различие, установившееся исторически и упорно поддерживаемое, скорее сознается инстинктивно, чем основывается на точных признаках». [10, стр. 206]

Таким образом, самой важной проблемой, как и ранее, является поиск критериев, позволяющих провести разграничения между публичным и частным правом, а также отнести ту или иную отрасль, отдельный институт и даже конкретную норму права к публичному либо частному праву.

Следует заметить, что использование категорий публичного и частного права не является совершенно чуждым и для стран общего права, где это деление фактически существует.

В «западной» юридической литературе было предложено огромное число теоретических конструкций по данной проблеме. Один из немецких юристов уже в начале ХХ-го века смог насчитать семнадцать теорий дуализма права. Условно все доктринальные концепции в рассматриваемой области можно разделить на три основные разновидности: теорию интереса, теорию предмета правового регулирования, теорию метода.

Вместе с тем ни одна из рассматриваемых концепций в отдельности не позволяет провести четкое разграничение между публичным и частным правом. Бесполезность или ненужность такого деления с точки зрения общей систематизации права отмечал создатель нормативистской школы в праве Г. Кельзен, исследователь идей юридического социализма А. Менгер, сторонники теории социальных функций Л. Дюги, Вебер, Зинцгеймер; основоположники теории хозяйственного права немецкие юристы Гедеман, Гольдшмидт, Румпф, Нассбаум и другие. Свои идеи они в общем обосновывали также, как и Кавелин ссылками на то, что «между бытом времен римской империи и сложившимися под его влиянием понятиями и воззрениями и между условиями, при которых мы живем, огромная,неизмеримая разница…».[11, стр. 41]

По мнению Черепахина Б.Б.: «Несмотря на многообразие и пестроту различных теорий, попытки отыскания подобного критерия допускают сведение их к нескольким основным направлениям, допускают построение определенной схемы теорий.

Представители одной группы теорий при отыскании критерия разграничения частного и публичного права исходят из самого содержания регулируемых отношений, обращая внимание на то, что регулирует та или иная норма права или их совокупность, что из себя представляет содержание того или иного правоотношения. Таким образом, выставляется, материальный критерий разграничения.

Другие смотрят на самый способ, прием регулирования или построения тех или иных правоотношений, на то, как регулируют те или иные нормы, как строится то или иное правоотношение. В основу разделения кладется формальный критерий».

К материальным теориям он фактически относит теорию интереса и теорию предмета правового регулирования, только впоследствии указанные Кулагиным М.Н. (что именно регулируют нормы частного и нормы публичного права или чьи интересы, блага, чью пользу имеют в виду те или иные нормы).

Так, в соответствии с теорией интересапубличное право служит общественной, а частное право - частной пользе. Долгое время юриспруденция довольствовалась тем определением этого различия, которое было дано еще древнеримским юристом классического периода Ульпианом Домицием (170 - 228 гг. до Р.Х.): «Изучение права распадается на две части: публичное и частное (право). Публичное право, которое (относится) к положению Римского государства, частное право, которое (относится) к пользе отдельных лиц; существует полезное в общественном отношении и полезное в частном отношении («publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singu lorum utilitatem»)». Это высказывание - лишнее свидетельство богатой истории вопроса. [6, стр. 18]

По мнению Егорова Н.Д.: «Разграничение частного и публичного права зиждется на том, что положено во главу угла в правовом регулировании общественных отношений: защита публичных интересов или защита интересов частных лиц. Нормы публичного права сформулированы таким образом, что они защищают в первую очередь публичные интересы и посредством этого обеспечивают защиту интересов отдельных лиц, как участвующих, так и не участвующих в общественных отношениях, регулируемых этими нормами права.

Нормы же частного права направлены, прежде всего, на защиту интересов частных лиц, участвующих в регулируемых этими нормами общественных отношениях, и тем самым обеспечивают защиту интересов и всего общества в целом, заинтересованного в нормальном функционировании этих общественных отношений ». [10, стр. 202]

Критикуя эту теорию Покровский И.А. писал: «Разве такое или иное строение семьи, собственности или наследования безразлично для государства как целого? И тем не менее все это бесспорные институты гражданского права. Разве не интересы государства как целого преследует государственное управление, заключая контракт о поставке провианта или обмундирования для армии, защищающей отечество? И тем не менее такой контракт, бесспорно, принадлежит к области права частного, а не публичного».

Публичный и частный интерес неразрывно связаны между собой, и с этой точки зрения многие публичные органы государства применяют институты частного права. Римское определение существа гражданского права не могло устоять перед подобными критическими вопросами, и наука вынуждена была искать новые пути.