Тема 3. Незаконное предпринимательство

Статья 190. Незаконное предпринимательство.

1. Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации либо без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирования, а равно занятие запрещенными видами предпринимательской деятельности, если эти деяния причинили крупный ущерб гражданину, организации или государству либо сопряжены с извлечением дохода в крупном размере или производством, хранением либо сбытом подакцизных товаров в значительных размерах, наказывается штрафом в размере от трехсот до пятисот месячных расчетных показателей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от трех до пяти месяцев, либо привлечением к общественным работам на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет со штрафом в размере до пятидесяти месячных расчетных показателей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного месяца либо без такового.

2. Те же деяния: а) совершенные организованной группой; б) сопряженные с извлечением дохода в особо крупном размере; в) совершенные лицом, ранее судимым за незаконное предпринимательство или незаконную банковскую деятельность, наказываются штрафом в размере от семисот до одной тысячи месячных расчетных показателей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от семи месяцев до одного года либо лишением свободы на срок до пяти лет с конфискацией имущества или без таковой.

Примечание.
1. В статьях 190 и 191 настоящего Кодекса доходом в крупном размере признается доход, сумма которого превышает пятьсот месячных расчетных показателей, доходом в особо крупном размере — доход, сумма которого превышает две тысячи месячных расчетных показателей. 2. В статье 190 настоящего Кодекса значительными размерами признается такое количество товаров, стоимость которых превышает сто месячных расчетных показателей.

Общественная опасность незаконного предпринимательства выражается в том, что в результате его совершения причиняется значительный ущерб экономике государства.
Объектом рассматриваемого преступления являются общественные отношения по поводу осуществления основанной на законе нормальной предпринимательской деятельности.
В соответствии со ст. 10 ГК РК под предпринимательством понимается инициативная деятельность граждан и юридических лиц, независимо от формы собственности, направленная на получение прибыли или чистого дохода путем удовлетворения спроса на товары (работы, услуги), основанная на частной собственности (индивидуальное предпринимательство) либо на праве хозяйственного ведения государственного предприятия (государственное предпринимательство). Предпринимательская деятельность осуществляется от имени, за риск и под имущественную ответственность предпринимателя. Аналогичное понятие дается и в п.5 ст.1 Закона РК «О частном предпринимательстве» от 31 января 2006 г. Предпринимательская деятельность граждан и юридических лиц подлежит обязательной государственной регистрации. Граждане вправе заниматься предпринимательской деятельностью с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Регистрация юридических лиц осуществляется на основании Закона РК «О государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств» от 17 апреля 1995 г. (с посл. изм. и доп.). Регистрация физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью осуществляется на основании Закона РК «О частном предпринимательстве» от 31 января 2006 г. Под лицензией понимается выдаваемое компетентным государственным органом разрешение гражданину или юридическому лицу заниматься определенным видом деятельности или совершать определенные действия. Положение о лицензиях регламентируется Законом РК «О лицензировании» от 17 апреля 1995 г. (с посл. изм. и доп.). Z07 Право предпринимателя осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении этого срока, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.
Лицензирование отдельных видов предпринимательской деятельности осуществляется в целях обеспечения защиты интересов потребителей, повышения качества обслуживания населения, соблюдения градостроительных, экологических и санитарных норм.
С объективной стороны предпринимательство признается незаконным, если осуществляется: - без регистрации; - без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирования; - путем занятия запрещенными видами предпринимательской деятельности.
Под государственной регистрацией юридических лиц понимается проверка соответствия учредительных документов создаваемого юридического лица законам РК, выдача им свидетельства о государственной регистрации с присвоением регистрационного номера и занесение сведений о юридических лицах в единый Государственный регистр. Обязательной государственной регистрации подлежат индивидуальные предприниматели, которые отвечают одному из следующих условий: 1 - используют труд наемных работников на постоянной основе; 2 - имеют от предпринимательской деятельности совокупный годовой доход, исчисленный в соответствии с налоговым законодательством в размере, превышающем необлагаемый налогом размер совокупного годового дохода, установленный для физических лиц законодательными актами РК Государственную регистрацию юридических и физических лиц осуществляет уполномоченный орган Министерства юстиции РК.
Под осуществлением предпринимательской деятельности без регистрации понимается занятие ею при отсутствии документа, свидетельствующего о государственной регистрации юридического лица или индивидуального предпринимателя.
Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) имеет место, когда получение такого разрешения обязательно, то есть такая деятельность без получения лицензии запрещена законодательством о лицензировании. К предпринимательской деятельности подлежащей обязательному лицензированию относятся такие виды деятельности:
1 - связанные с объектами повышенной опасности или имеющие особо важное государственное значение (производство и реализация вооружения, боевой техники, использования недр, использования радиочастот и т. д.);
2 - связанные с обслуживанием населения (образовательная, медицинская, коммерческая деятельность, а также в сфере азартных игр — лотереи, казино);
3 - связанные с концентрацией финансовых ресурсов (банковская, аудиторская, страховая деятельность, операции с валютными ценностями, ценными бумагами, фондовые биржи и т. д.).
Предпринимательская деятельность является незаконной не только при отсутствии лицензии, но и при нарушении условий лицензирования. Это может быть осуществление предпринимательской деятельности сверх установленного лицензией срока; занятие иным видом деятельности, чем это предусмотрено лицензией; передача лицензии другому лицу и т. д. Верховный Суд РК в вышеназванном Нормативном постановлении от 18 июня 2004 г. дает разъяснение, что при установлении факта занятия запрещенным видом предпринимательской деятельности виновное лицо несет уголовную ответственность по соответствующей статье УК, устанавливающей запрет на осуществление определенного вида деятельности, а при отсутствии специальной нормы — по ст. 190 УК.
Приобретение, хранение товаров, предоставление помещений, транспортных услуг и иное способствование осуществлению незаконной предпринимательской деятельности влечет уголовную ответственность лишь в тех случаях, когда эти действия совершались с прямым умыслом лицом, осведомленным о незаконности предпринимательской деятельности. Действия такого лица надлежит квалифицировать как пособничество незаконному предпринимательству независимо от того, получало ли оно вознаграждение за оказанные услуги. Если указанные действия совершались с целью получить совместно с предпринимателем прибыль от незаконной предпринимательской деятельности, то их следует расценивать как соисполнительство в преступлении, предусмотренном ст. 190 УК (п.п.7-8Нормативного постановления от 18 июня2004г.) При совершении в ходе незаконной предпринимательской деятельности действий, образующих состав другого преступления, содеянное квалифицируется по совокупности статей, предусматривающих ответственность за незаконное предпринимательство, и статье Уголовного кодекса, устанавливающей ответственность за иное совершенное преступление.
Для привлечения к уголовной ответственности по ст. 190 УК необходимо установить, чтобы указанные в диспозиции действия причинили крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо было сопряжено с извлечением дохода в крупном размере или производством, хранением и сбытом подакцизных товаров в значительных размерах. Крупным ущербом признается ущерб, причиненный гражданину на сумму, в сто раз превышающую месячный расчетный показатель. Если ущерб от незаконного занятия предпринимательской деятельностью причиняется организации или государству, то его сумма должна превышать пятьсот месячных расчетных показателей, согласно примечания к ст. 189 УК. Доходом в крупном размере признается доход, сумма которого превышает пятьсот месячных расчетных показателей (примечание к ст.190 УК).
Уголовным законодательством РК используется понятие дохода, данного в рамках налогового законодательства. Так, ст. 81 Налогового кодекса РК от 12 июня 2001 г. (с посл. изм. и доп.) устанавливает доход как сумму, полученную от реализации товаров, работ, услуг, без учета расходов, понесенных в ходе этой деятельности. K08 Статья 79 Налогового кодекса РК закрепляет положение о том, что этот вид дохода входит в понятие совокупного годового дохода и определяет налогооблагаемый доход, то есть разницу между совокупным годовым доходом и предусмотренными вычетами. При определении же совокупного годового дохода в него включаются все доходы, подлежащие получению в РК и за ее пределами в течение налогового периода за исключением вычетов, например, от передачи активов на безвозмездной основе или их реализации по заниженной стоимости. K08 Верховный Суд РК в п. 9 названного Нормативного постановления дает разъяснение, что при определении крупного или особо крупного размера дохода, являющегося обязательным признаком преступления, предусмотренного ст. 190 УК, учитываются только средства и имущество, полученные виновным именно в результате осуществления предпринимательской деятельности без регистрации либо без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирования, а равно в результате занятия запрещенными видами предпринимательской деятельности. Доход, полученный при осуществлении той части деятельности, которая признана законной, учитываться при этом не должен. Доход, полученный в результате совершения преступления в сфере экономической деятельности, предусмотренного гл. 7 УК, подлежит взысканию с виновного и обращению в доход государства как результат неосновательного обогащения, нажитого преступным путем.
Деньги и иное имущество, полученные виновным лицом в качестве вознаграждения, подлежат возвращению их владельцу в тех случаях, когда он ошибочно полагал, что оплатил работу или услуги, не входящие в круг обязанностей осужденного.
В соответствии с п. 4 ч.3 ст. 121 Уголовно-процессуального кодекса РК имущество, предметы, непосредственно применявшиеся для извлечения дохода при осуществлении незаконной предпринимательской деятельности, признанные вещественными доказательствами, подлежат обращению в доход государства, а в случае их необнаружения в доход государства с виновного взыскивается их стоимость.
Под производством понимаются умышленные действия по созданию подакцизных товаров кустарным или заводским способом, переделка каких-либо предметов, в результате которых они приобретают свойства подлинных подакцизных товаров.
Под хранением следует понимать любые умышленные действия, связанные с нахождением подакцизных товаров во владении лица (при себе, в помещении, в тайнике и др. местах). Продолжительность хранения на квалификацию не влияет.
Сбыт предполагает их отчуждение, а именно, выпуск подакцизных товаров в обращение путем их продажи, дарения, размена, обмена, предоставления в займы и т. д.
При производстве, хранении или сбыте подакцизных товаров уголовная ответственность по ч. 1 ст. 190 УК наступает в случаях, если стоимость этих товаров превышает сто месячных расчетных показателей (п. 2 примечание к ст. 190 УК РК).
Обязательным элементом объективной стороны рассматриваемого состава преступления является наличие причинной связи между фактом совершения незаконного предпринимательства и наступившими последствиями.
Субъектом преступления является физическое вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста.
Ссубъективной стороны преступление совершается умышленно. Виновный сознает, что осуществляет предпринимательскую деятельность без регистрации либо без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательна, или с нарушением условий лицензирования, а также запрещенными видами предпринимательской деятельности, предвидит, что в результате его действий возможно или неизбежно будет причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо они (действия) будут сопряжены с извлечением дохода в крупном размере, или будут сопровождаться производством, хранением и сбытом подакцизных товаров в значительных размерах, и желает наступления этих преступных последствий.
Незаконное предпринимательство признается квалифицированным видом преступления, если оно совершено: а) организованной группой; б) сопряжено с извлечением дохода в особо крупном размере; в) лицом, ранее судимым за незаконное предпринимательство или незаконную банковскую деятельность.
Совершение преступления организованной группой, согласно ч. 3 ст. 31 УК, предполагает, что устойчивая преступная группа заранее объединилась для занятия незаконной предпринимательской деятельностью.
Под извлечением дохода в особо крупном размере следует понимать доход, сумма которого превышает две тысячи месячных расчетных показателей, установленных законодательством РК на момент совершения преступления (примечание к ст. 190 УК).
Ранее судимым за незаконное предпринимательство или незаконную банковскую деятельность следует считать лицо, которое ранее уже было осуждено по ст. 190 либо по ст. 191 УК РК, если при этом судимость за предыдущее преступление не была погашена или не снята в установленном законом порядке.