Чернышов Г.П. Обзор судебной практики. Кабальные сделки в практике арбитражных судов // Арбитражное правосудие в России. 2007. N 7. 9 страница

--------------------------------

<1> Витрянский В.В. Система гражданско-правовых договоров в условиях реформирования гражданского законодательства // Вестник ВАС РФ. 2012. N 1. С. 31.

Считается, по-видимому, что содержание термина "услуга по предоставлению персонала" общепонятно и не требует дополнительного раскрытия.

Так, например, в одном деле окружной суд указал, что довод налогового органа об отсутствии в содержании договора четко определенных действий, которые должен совершить аутсорсер, не соответствует действительности, поскольку пункты договора содержат четкое определение действий, которые обязан совершить аутсорсер, а именно оказать услуги по предоставлению заказчику квалифицированного персонала для выполнения работ по производству железобетонных изделий, пластиковых и алюминиевых конструкций ориентировочной численностью 560 человек (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31 мая 2010 г. по делу N А70-8486/2009).

М. Андреева убеждена, что "судебная практика опровергла довод налоговых органов о том, что предметом договора аутсорсинга о предоставлении персонала являются физические лица как вещи. Суды отмечают, что предметом спорных договоров являются не люди, а услуги компании по предоставлению персонала" <1>.

--------------------------------

<1> Андреева М. Выплата работнику - проблемы работодателю // ЭЖ-Юрист. 2009. N 24.

Мы не считаем, что налоговые органы придерживаются такой точки зрения. В качестве примера правовой позиции налоговых органов приведем письмо УФНС по г. Москве от 26 июля 2005 г. N 18-11/3/53006: "Относительно затрат в виде аренды персонала необходимо иметь в виду, что "сдать в аренду", "предоставить в пользование" можно вещь, имущественное право либо иной объект гражданского права. А работники объектами гражданского оборота не являются".

Следует отметить, что Конвенция Международной организации труда N 181 "О частных агентствах занятости", которая к настоящему времени ратифицирована 23 государствами <1> - членами Международной организации труда, определяет заемный труд как "услугу, состоящую в найме работников с целью предоставления их в распоряжение третьей стороны, которая может быть физическим или юридическим лицом (далее именуемая "предприятие-пользователь"), и устанавливает им рабочие задания и контролирует их выполнение" <2> (подп. (b) п. 1 ст. 1 Конвенции).

--------------------------------

<1> Албания, Алжир, Бельгия, Болгария, Босния и Герцеговина, Венгрия, Грузия, Испания, Италия, Литва, Марокко, Нидерланды, Панама, Польша, Португалия, Республика Молдова, Словакия, Суринам, Уругвай, Финляндия, Чешская Республика, Эфиопия, Япония (по состоянию на 6 мая 2011 г.).

<2>...(b) services consisting of employing workers with a view to making them available to a third party, who may be a natural or legal person (referred to below as a "user enterprise") which assigns their tasks and supervises the execution of these tasks...

Из этого можно сделать вывод, что, по мнению Международной организации труда, предметом аутстаффинга также является услуга по предоставлению работников.

Несмотря на обширную правоприменительную практику и, как уже отмечалось, господствующий по вопросу о предмете договора в литературе взгляд, согласно которому предметом договора являются услуги по предоставлению персонала, как нам представляется, отсутствует удовлетворительный ответ на поставленный вопрос: что же составляет предмет договора о предоставлении персонала, в чем именно, в совершении каких определенных действий, заключается услуга по предоставлению персонала!

Что понимается под услугой в законодательстве?

Понятие "услуга" используется в российском гражданском законодательстве с XIX в., но при этом до сих пор не выработано его единого и общепризнанного определения.

Действующее законодательство (ст. 779 ГК РФ "Договор возмездного оказания услуг") также не содержит определения, а лишь уточняет, что услуга оказывается путем совершения определенных действий или осуществления определенной деятельности: "По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги" (п. 1 ст. 779 ГК РФ).

В свою очередь п. 2 этой статьи определено, что "правила настоящей главы применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным главами 37, 38, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 49, 51, 53 настоящего Кодекса".

Итак, если под услугой понимать совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности, то какие тогда определенные действия должен совершить аутстаффер и на что, т.е. на какой объект (то, на что направлено какое-нибудь действие) права, они должны быть направлены?

Что по смыслу означает словосочетание "предоставление персонала"?

Толковые словари русского языка определяют слово "предоставить" как "отдать в распоряжение, пользование" <1>, "дать в пользование, сделать доступным для пользования, дать кому-нибудь возможность обладать кем(чем)-нибудь" <2>.

--------------------------------

<1> Ожегов С.И. Словарь русского языка: Ок. 53 000 слов / Под общ. ред. Л.И. Скворцова. 24-е изд., испр. М.: Оникс; Мир и Образование, 2007. С. 749.

<2> Толковый словарь русского языка / Под ред. Д.Н. Ушакова. М., 2007. С. 669.

Исходя из этого под предоставлением персонала следует понимать передачу людей в пользование. А учитывая, что в словарях слово "использование" определяется как употребление в какое-нибудь дело, применение чего-нибудь с целью извлечения пользы <1>, употребление с пользой <2>, приходим к выводу, что под "предоставлением персонала" должно понимать передачу людей для применения (употребления) в хозяйственной деятельности с целью извлечения пользы (полезных свойств человека).

--------------------------------

<1> Толковый словарь русского языка: Ок. 30 000 слов / Под ред. Д.Н. Ушакова. М.: Астрель; АСТ; Хранитель, 2007. С. 306.

<2> Ожегов С.И. Словарь русского языка: Ок. 53 000 слов. 24-е изд., испр. С. 327.

Отсюда неминуемо вытекают следующие выводы в отношении договора о предоставлении персонала:

1) объектом договора являются люди;

2) предметом - передача людей для применения в хозяйственной деятельности с целью извлечения пользы.

На наш взгляд, с такими выводами нельзя согласиться.

Во-первых, как уже было сказано ранее, человек, люди не могут быть объектом гражданского права: "граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе" (п. 2 ст. 1 ГК РФ), т.е. "гражданские правоотношения возникают не по поводу субъектов, а между субъектами по поводу объектов" <1>.

--------------------------------

<1> Казанцев В.И. Правовые алогизмы при классификации объектов в гражданском праве // Цивилист. 2006. N 4.

Во-вторых, получается, что в действительности предметом договора является, как это представляется по общему мнению, не услуга по предоставлению персонала, а все-таки передача людей для применения в хозяйственной деятельности.

В-третьих, исходя из вышеприведенного предмета договора о предоставлении персонала правоотношения, вытекающие из этого договора, не могут регулироваться нормами гл. 39 "Возмездное оказание услуг" ГК РФ, так как передачу людей нельзя квалифицировать как оказание каких бы то ни было гражданско-правовых услуг.

В-четвертых, невозможна сама квалификация правоотношений, вытекающих из договора: вещными они не являются, также они не могут быть и обязательственными ввиду того, что, как вытекает из норм п. 2 ст. 307, ст. 421 ГК РФ, "содержанием обязательства могут быть требования о совершении любых законных действий" <1>.

--------------------------------

<1> Белов В.А. Определение обязательства // Законодательство. 2011. N 5. С. 17.

Мы не соглашаемся с существующей в юридической литературе точкой зрения о таком определении предмета договора о предоставлении персонала и считаем, что правильным является следующий взгляд:

1) объектом договора о предоставлении персонала является рабочая сила работника;

2) предметом договора - предоставление права пользования рабочей силой работника, а не им самим третьему лицу (организации-пользователю).

При этом мы основываемся на позиции К. Маркса, который считал, что "владелец рабочей силы должен продавать ее всегда только на определенное время, потому что если он будет продавать ее всю целиком, раз навсегда, то он продаст самого себя, т.е. превратит себя из свободного человека в раба, из владельца товара - в товар" <1>, т.е. что товаром является не человек, а его рабочая сила.

--------------------------------

<1> Маркс К. Капитал. Критика политической экономии. Т. I. Кн. 1: Процесс производства капитала. М.: Политиздат, 1983. С. 178.

Исходя из этого мы и полагаем, что предметом договора о предоставлении персонала является не предоставление (передача) работника (человека), а предоставление права пользования трудовой функцией работника (рабочей силой).

То есть содержанием обязанности аутстаффера является предоставление рабочей силы определенной квалификации, а не передача в пользование работников, т.е. "покупают" и "продают" рабочую силу (полезный труд) работника, а не его самого.

В этой связи обратим внимание на мнение В.А. Дозорцева, который в отношении авторов интеллектуальных продуктов писал, что работник "не продал себя в рабство, он продал лишь рабочую силу, притом только для определенных целей, предусмотренных трудовым договором" <1>.

--------------------------------

<1> Дозорцев В.А. Творческий результат: система правообладателей // Вестник ВАС РФ. 2002. N 11. С. 92.

Отметим мнение А.Е. Коркина, который, рассматривая отношения между организацией-услугодателем и организацией-пользователем, приходит к выводу, что оно представляет собой "двустороннее гражданское правоотношение по поводу предоставления труда работника в распоряжение организации-пользователя" <1>.

--------------------------------

<1> Коркин А.Е. Отношения по применению нетипичного труда: понятие, виды, общие вопросы правового регулирования: Автореф. дис.... к.ю.н. СПб., 2012. С. 11 - 12.

Итак, по нашему мнению, речь может идти только о предоставлении рабочей силы в пользование, но не о ее продаже и, более того, не о предоставлении в пользование человека.

Заметим, что такой вывод вызывает у ряда ученых определенные возражения.

Так, по мнению В.А. Белова, само существование "права на использование спортсмена" представляется сомнительным. Одной из причин является то, что субъективные права в сфере трудовых отношений вообще не обладают оборотоспособностью: их переход от одного работодателя к другому невозможен, потому что работодатель не имеет никаких прав на самого работника, на его личность, с которой в данном случае оказываемые им услуги связаны просто-таки неразрывно <1>.

--------------------------------

<1> Белов В.А. Занимательная цивилистика: Очерки по небольшим, но небезынтересным вопросам гражданского права. Вып. 3. С. 63.

Теперь необходимо выяснить, что такое "рабочая сила".

Как писал К. Маркс, под рабочей силой, или способностью к труду, следует понимать "совокупность физических и духовных способностей, которыми обладает организм, живая личность человека, и которые пускаются им в ход всяких раз, когда он производит какие-либо потребительные стоимости" <1>.

--------------------------------

<1> Маркс К. Указ. соч. С. 178.

Точнее, как подчеркивал К. Маркс, той "потребительской стоимостью, которую рабочий доставляет капиталисту, является в действительности не рабочая сила, а ее функция, определенный полезный труд, труд портного, сапожника, прядильщика и т.д." <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 551.

Ввиду того что указанные способности неотделимы от самого человека, в данном случае нет такого конститутивного признака вещи, как телесность, поэтому рабочая сила никак не может быть вещью в ее гражданско-правовом понимании и, как следствие, на нее нельзя установить право собственности, нельзя ее "продать" или "купить".

Хотя рабочую силу не следует отделять от человека, но выделение правовой категории "рабочая сила" правомерно. Работник лично свободен, т.е. является владельцем своей рабочей силы и может распоряжаться ею. При "продаже" своей рабочей силы работник не отказывается от права владения ею - она неотделима от человека и поэтому не переходит в собственность работодателя, а передается ему во временное пользование и распоряжение.

При этом ввиду того что рабочая сила неотделима от ее носителя - самого работника, на рынке труда он сам является продавцом своей рабочей силы.

Рабочий, подчеркивал К. Маркс, "может продать лишь то, чем он обладает, лишь свою индивидуальную, обособленную рабочую силу" <1>, поэтому рабочая сила "выносится на рынок или продается ее собственным владельцем, т.е. тем самым лицом, рабочей силой которого она является" <2>.

--------------------------------

<1> Маркс К. Указ. соч. С. 344.

<2> Там же. С. 178.

Необходимо заметить, что работник продает свою рабочую силу на рынке труда, а аутстаффер - рабочую силу работников на рынке товаров (работ, услуг), так как он приобретает ее не для собственного пользования, а для перепродажи организациям-пользователям.

Передача объекта гражданского права является одной из форм распоряжения им, поэтому лицо, передающее объект права, должно обладать необходимыми правомочиями по его распоряжению: быть или собственником, или уполномоченным лицом - субъектом иного права.

Таким образом, необходимыми условиями существования правоотношений по предоставлению персонала (аутстаффингу) являются следующие:

1) рабочая сила должна обладать гражданско-правовой оборотоспособностью;

2) аутстаффер должен обладать правом распоряжения рабочей силой работников.

Теперь мы должны ответить на такой вопрос: возможно ли отнести рабочую силу работника (способность к труду), которая, по нашему мнению, является объектом договора о предоставлении персонала, к объектам гражданского права?

Сразу же отметим, что в литературе высказывается мнение, что поскольку "рабочая сила" - неотъемлемое свойство физического лица, которое может быть только субъектом правоотношений (п. 2 ст. 1 ГК РФ), то поэтому "рабочая сила" не может быть объектом гражданского права и, как следствие, на товарный рынок в качестве товара, т.е. объекта, а не субъекта, выставляется сам человек, а не его "рабочая сила".

Согласно ст. 128 ГК РФ к объектам гражданских прав относятся "вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага".

Из нее следует, что объекты гражданско-правовых сделок можно классифицировать следующим образом:

1) по характеру удовлетворяемых потребностей: на материальные (экономические) и нематериальные (духовные);

2) по степени связи с субъектом прав: на отчуждаемые (имущество, имущественные права и т.д.) и неотчуждаемые, т.е. существующие в неразрывной связи с их обладателем <1>.

--------------------------------

<1> Астахова М.А. Объект субъективного гражданского права: понятие и признаки // Гражданское право. 2006. N 2. С. 6.

Действующий ГК РФ не содержит легального определения нематериальных благ и не раскрывает их содержания. В ст. 128 ГК РФ содержится лишь указание на принадлежность нематериальных благ к объектам гражданских прав, а в п. 1 ст. 150 ГК РФ содержится их примерный перечень: жизнь и здоровье, достоинство личности, личная неприкосновенность, честь и доброе имя, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна, право свободного передвижения, выбора места пребывания и жительства, право на имя, право авторства.

При этом, по прямому указанию законодателя, нематериальные блага, принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона, неотчуждаемы и непередаваемы, т.е. невозможны их продажа, дарение, аренда и т.п., что является следствием их неразрывной связи с личностью носителя (человека).

Как следствие, права в отношении нематериальных благ могут осуществляться только непосредственно самим их носителем (обладателем).

По преобладающему мнению, признаками нематериальных благ являются:

1) отсутствие материального (имущественного) содержания;

2) неотделимость от личности их носителя;

3) обладание свойством индивидуализации личности.

Хотя "рабочая сила" прямо не указана в ст. 128 ГК РФ, бесспорно, что она является благом, под которым понимается все то, что способно удовлетворить материальные или духовные потребности их обладателя или вообще чьи-либо потребности: "Гробовщик имеет интерес в своих гробах не для себя, а для других" <1>.

--------------------------------

<1> Магазинер Я.М. Указ. соч. С. 158.

При этом рабочая сила как благо обладает всеми признаками нематериальных благ и поэтому ее следует классифицировать в качестве нематериального блага.

Таким образом, рабочую силу можно отнести к объектам гражданского права в качестве неотчуждаемого, т.е. существующего в неразрывной связи с ее обладателем (работником), нематериального блага, хотя законодатель прямо не указал на ее неотчуждаемость.

В пользу правильности сделанного вывода приведем мнение В.И. Сенчищева, который считает, что "объект гражданских прав характеризуется с необходимостью двумя следующими свойствами: во-первых, принципиальной возможностью находиться в гражданском обороте и, во-вторых, тем, что такой объект допущен в оборот" <1>.

--------------------------------

<1> Сенчищев В.И. Объект гражданского правоотношения // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. М.И. Брагинского; Исследовательский центр частного права. Российская школа частного права. М.: Статут, 1998. С. 112.

Заметим, что исходя из неотчуждаемости рабочей силы суждение О.С. Иоффе о том, что помещики после аграрной реформы "лишились рабочей силы как объекта своей собственности" <1>, не совсем точно.

--------------------------------

<1> Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т. IV / Сост., предисл. И.П. Грешникова; Вступ. ст. А.Г. Диденко, А.Г. Потюкова; Пер. Д.М. Короткова. СПб.: Изд-во Р. Асланова "Юридический центр "Пресс", 2010. С. 476.

В литературе существует точка зрения, согласно которой рабочая сила не признается в качестве объекта гражданских прав.

Такого мнения придерживается В.И. Казанцев, указывая при этом на то, что объектами здесь выступают "если не сами люди, то по крайней мере их физические и интеллектуальные качества. Однако они не попали в перечень объектов, по поводу которых возникают гражданские правоотношения и которые названы в ст. 128 ГК РФ" <1>.

--------------------------------

<1> Казанцев В.И. Указ. соч.

С этим мы не можем согласиться, так как рабочая сила хотя прямо и не названа в ст. 128 ГК РФ, но она входит в состав такой категории объектов, как "нематериальные блага".

Итак, рабочая сила неотчуждаема, т.е. не может "отчуждаться" и "переходить" от одних лиц к другим, так как по своей сути неотделима от работника, а с другой стороны, условием существования правовых отношений по предоставлению персонала является обладание рабочей силой таким качеством, как оборотоспособность.

Под оборотоспособностью объекта гражданских прав, согласно п. 1 ст. 129 ГК РФ, понимается возможность отчуждения объекта от его обладателя и перехода к другим лицам, т.е. возможность смены владельцев.

Рабочая сила в силу своей внутренней сущности неразрывно связана с личностью обладателя, не может существовать отдельно от него и, соответственно, не может быть отчуждена и, как следствие, необоротоспособна.

В такой ситуации нами предлагается следующий выход.

Действующее российское гражданское право не знает определения понятия "гражданский оборот". Мы придерживаемся точки зрения на гражданский оборот О.А. Красавчикова, который полагал, что поскольку гражданский оборот "складывается из отношений нематериальных (идеологических), то, следовательно, результатом, если можно выразиться, "гражданско-правового обращения" является не переход материальных благ самих по себе от одного лица к другому, а переход тех имущественных прав, объектом которых эти блага являются" <1>, т.е. что гражданский оборот есть оборот имущественных прав, а не объектов этих прав.

--------------------------------

<1> Красавчиков О.А. Советский гражданский оборот (понятие и основные элементы) // Вопросы гражданского, трудового права и гражданского процесса. Т. 5. М.: Госюриздат, 1957. С. 26 (цит. по: Рыбалов А.О. Указ. соч. С. 86).

Основываясь на этом и учитывая, что рабочая сила сама по себе не может быть включена в гражданский оборот, следует указать, что тут необходимо вмешательство права. Именно право должно организовать оборот такого объекта, как "рабочая сила", путем закрепления на нее определенных субъективных прав - права пользования рабочей силой человека.

Итак, специфика трудовой функции как объекта гражданского оборота выражается в том, что данное благо неспособно к физическому отчуждению, однако возможно ее юридическое отчуждение посредством конструкции права пользования.

Исходя из вышесказанного мы приходим к следующим выводам:

- во-первых, рабочая сила человека является объектом гражданских прав, но не оборотоспособна, т.е. не является объектом гражданского оборота;

- во-вторых, на рабочую силу как объект права можно установить гражданские права (право пользования), которые будут являться объектами гражданских прав (ст. 128 ГК РФ) и оборотоспособны (ст. 129 ГК РФ).

В итоге в гражданском обороте будет находиться не человек (он не может быть объектом права) и не его рабочая сила (она неотчуждаема), а право пользования рабочей силой человека.

Отметим, что полученный нами вывод пока не находит поддержки в немногочисленной судебной практике.

Так, в одном деле заявитель кассационной жалобы высказал мнение о том, что договор предоставления персонала не соответствует ст. 128 ГК РФ и является ничтожной сделкой, поскольку предоставление рабочей силы и способности к труду не может быть предметом сделки.

Кассационный суд указал, что ссылка заявителя жалобы на несоответствие договора требованиям ст. 128 ГК РФ несостоятельна, поскольку предметом указанного договора являлись не рабочая сила либо способность к труду, а возмездные услуги по подбору и предоставлению персонала (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 18 января 2010 г. N Ф03-7830/2009).

Подведем итоги.

В юридической литературе господствующим по вопросу о предмете договора предоставления персонала является взгляд, согласно которому предметом являются услуги по предоставлению персонала, за которым на самом деле скрывается передача людей для применения в хозяйственной деятельности предприятия.

На это, например, указывает В.И. Казанцев: "Формально считается, что в данном правоотношении объектом являются не сами работники, а услуги, которые одна организация предоставляет другой... Однако фактически такие сделки имеют своим объектом именно людей" <1>.

--------------------------------

<1> Казанцев В.И. Указ. соч.

По нашему мнению, которое мы, смеем надеяться, обосновали, предметом договора о предоставлении персонала является предоставление права пользования трудовой функцией работника (рабочей силой).

Следует заметить, что данный вывод согласуется с принятым в гражданском праве подходом, согласно которому "условие о предмете как существенном условии применительно к любому договору можно определять исходя из его целевой направленности" <1>.

--------------------------------

<1> Шевченко Л., Шевченко Е. Теоретические и практические проблемы определения содержания гражданско-правовых договоров и круга их существенных условий // Хозяйство и право. 2006. N 12. С. 31.

Под направленностью любого договорного обязательства как его системного признака, как указывает Ю.В. Романец, следует понимать конечный экономический и правовой результат, на достижение которого направлены основные действия участников договора <1>.

--------------------------------

<1> Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. С. 92.

Намерением, целью, правовым результатом договора предоставления персонала является передача (предоставление) рабочей силы работника, определенного полезного труда (труда программиста, экономиста и т.д.) во временное пользование, что подтверждает правильность полученного вывода о предмете договора.

§ 4. Квалификация договора о предоставлении персонала

Теперь зададимся вопросом: какое место в системе гражданско-правовых договоров занимает договор о предоставлении персонала?

При этом мы будем исходить из классификации гражданско-правовых договоров, разработанной М.И. Брагинским по критерию "направленности результата", а именно направленные: 1) на передачу имущества; 2) на выполнение работ; 3) на оказание услуг; 4) на учреждение различных образований <1>, и дополненной в связи с принятием ч. IV ГК РФ В.В. Витрянским пятой группой договоров, включающей в себя "договоры об отчуждении исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности и о предоставлении прав на их использование" <2>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. 2-е изд., испр. С. 399.

<2> Кодификация российского частного права. С. 123.

Как отмечалось ранее, направленностью, целью договора о предоставлении персонала является предоставление во временное пользование трудовой функции работника (рабочей силы), из чего можно сделать вывод о том, что рассматриваемый договор не входит ни в одну из пяти групп (типов) договоров.

Есть ли основания квалифицировать договор о предоставлении персонала в качестве смешанного договора?

Ряд авторов полагают, что это возможно.

Так, например, Ю.С. Харитонова считает, что за неимением специальных норм, регулирующих указанные отношения, подобное соглашение можно считать смешанным договором (п. 3 ст. 421 ГК РФ), в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом <1>.

--------------------------------

<1> Харитонова Ю.С. Договор о предоставлении персонала // Законодательство. 2005. N 10.

По мнению И.С. Шиткиной, "возможность заключения... договора предоставления персонала базируется на п. 2 и 3 ст. 421 ГК РФ", при этом "договор предоставления персонала - смешанный договор, специально не предусмотренный Гражданским кодексом РФ, соединяющий в себе элементы различных гражданско-правовых договоров и элементы трудового договора" <1>.

--------------------------------

<1> Шиткина И. Указ. соч. С. 99.

А. Кузьминых и А. Ботов также считают, что договор предоставления персонала является смешанным договором, поскольку соединяет в себе элементы различных гражданско-правовых договоров. Близким к нему по правовому содержанию является договор аренды транспортного средства с экипажем, по которому арендодатель оказывает своими силами услуги по управлению и по технической эксплуатации транспортного средства (ст. 632 ГК РФ). При этом экипаж, находящийся в штате арендодателя, фактически поступает в распоряжение арендатора <1>.

--------------------------------

<1> Кузьминых А., Ботов А. Указ. соч.

Итак, авторы хотя и квалифицируют договор предоставления персонала в качестве смешанного договора, который законодатель определил как договор, содержащий элементы не менее двух поименованных договоров, но при этом, к сожалению, затрудняются указать, из элементов каких именно видов гражданско-правовых (трудовых) договоров, по их мнению, составляется конструкция договора предоставления персонала.