Там же С 90

Раздел V. История философии права и современность

пишет: "То, что есть право в себе, полоясемо в его объективном на­личном бытии, т. е. определено для сознания мыслью и известно как то, что есть и признано правом, как закон; посредством этого определения право есть вообще позитивное _право"'.

~~ В процессе законодательства право превращается (позитиви-руется) в закон и тем самым праву придается форма всеобщности и подлинной определенности. Предметом законодательства, подчер­кивает Гегель, могут быть лишь действия людей, внешние стороны

' человеческих отношений, а не их внутренняя сфера.

В своей концепции различения права и закона. Гегель стре­мится исключить их противопоставление."Представлять себе раз­личие между естественным или философским правом и позитив­ным правом таким образом, будто они противоположны и проти­воречат друг другу, — замечает Гегель, — было бы совершенно неверным; первое относится ко второму как институции к пан­дектам"².

^~ Законодательство, по признанию Гегеля, можех-исказить-со-держание права: "то, что есть закон, может быть отличным от того, что~естБ-"право в себе"³. Поэтому, поясняет Гегель, "в позитивном

\ праве то, что закономерно, есть источник познания того^ что-есть право, илЯГсобственно говоря, что есть правое"⁴.

^ Гегеля интересует лишь это закономерное в позитивном пра­ве, т. е. лишь правовое в законе. Этим и обусловлено то, что в геге-левской-фияоСофии права речь идет не о противостоянии права и закона, а лишь о различных определениях одного и того же поня­тия права на разных ступенях его конкретизации. Оправдывая та­кой подход, Гегель пишет: "То обстоятельство, что насйлие-и-тира-ния могут быть элементом позитивного права, является для него чем-то случайным и не затрагивает его природу"⁵. По своей иде­альной природе положительное право (закон) как ступень самого понятия права — это разумное право.

В гегелевской философии права, таким образом, речь идет о праве и законе в их развитой (т. е. соответствующей их понятию) форме. Тем самым вне границ такого философского (логико-поня­тийного) анализа оказываются все остальные случаи и ситуации соотношения права и закона (противоправное, антиправовое зако­нодательство и т. д.) как еще не развившиеся до идеи свободы.

Эти неразвитые до идеи права ситуации, по смыслу гегелев­ского подхода, относятся к предмету истории права, а не филосо­фии права. Гегель признает заслугу Монтескье в выделении исто­рического элемента в положительном праве и вслед за ним утвер-

' Там же. С. 247.

² Там же. С. 62.

³ Там же. С. 250.

* Там же.

⁵ Там же. С. 62.

Глава 3. Философия права Нового времени

ждает, чтр^_законах отражается национальный характер данного народа, ступень его исторического^раэвитиягестественные условия егсГ" жизни и т. п. Но Гегель вместе с тем отмечает, что чисто историческое исследование (и сравнительно-историческое позна­ние) отличается от философского (понятийного) способа рассмотре­ния, находится вне его.

Те или иные обстоятельства исторического развития права и государства не относятся непосредственно к их сущности. Истори-ко-правовой материал, не будучи сам по себе философски-разум­ным, приобретает в гегелевской концепции философское значение лишь тогда, когда он раскрывается как момент развития фило­софского понятия права. С этих позиций Гегель резко критикует взгляды теоретиков исторической школы права и защитника рес­тавраторских идей К.-Л. фон Галлера.

Существо развитых Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухтой идей ис­торической школы права состоит, ближайшим образом, в обосно­вании первичности по отношению к государственному законода­тельству исторически трактуемого права. Принцип историзма при этом призван преодолеть принцип разума (в его философско-про-светительском или естественноправовом выражении) и заменить его исторически изменчивым, но в каждое конкретное время оп­ределенным "народным духом", правовыми представлениями и правосознанием данного народа. "Народный дух" для теоретиков исторической школы права является основным исторически изме­няющимся, но в то же время постоянно действующим правообра-зующим фактором.

Историческая обусловленность права предстает здесь как единственный критерий его подлинности и правильности. Отсю­да и скептицизм представителей исторической школы права ко вся­кого рода законотворческим новшествам и предложениям. Каждое правовое установление, подчеркивали они, имеет свое время, и его не следует произвольно отменять и искусственно заменять какими-то новыми законами. Право живет своей автономной и независимой от деятельности законодателя жизнью. Так, помимо этой деятель­ности складывается обычное право, отражающее фактически сло­жившийся порядок вещей. Закон — не основной и не единственный источник права. "Гармония развития" права, отмечал Пухта, нару­шается, "когда, например, парализуют силу непосредственного на­родного убеждения и науки и все дальнейшее развитие права пе­рекладывают на законодателя'".

Право, писал Пухта, —это ветвь народной жизни. Оно из­меняется и развивается вместе с жизнью этого народа, разделяя характер его культуры на различных ступенях развития и при­спосабливаясь к его изменчивым потребностям.Историчность

| Puchta G.F. Cursus der Institutionen, I Band, 5. Aufl., Leipzig, 1856. S. 47.

Раздел V. История философии права и современность

права означает, во-первых, органическую связь права с народг ной жизнью, совпадение ступеней их одновременного развития;

во-вторых, — органический характер развития самого права, ор­ганичность связи разных ступеней в развитии права. "Не только правовые нормы, содержащиеся в данное время в народном пра­ве, — пояснял Пухта смысл историчности права, — являются членами организма; этим органическим свойством право облада­ет также в своем движении вперед; также и преемственное соот­ношение правовых норм органично. Словом, это можно выразить так: право имеет историю"¹.

Развитие права здесь уподобляется развитию народных нра­вов, обычаев, языка. Право возникает, растет и умирает вместе с данным народом. Когда в 1814 г. сторонник естественноправовой доктрины Тибо предложил кодификацию немецкого гражданского права, Савиньи выступил в своей брошюре "О призвании нашего времени к законодательству и правоведению" против этого предло­жения, ссылаясь на его несвоевременность. Савиньи отмечает, что право, отвечающее характеру и духу, бытию и состоянию народа, прежде создается его нравами и верованиями, а лишь затем — юриспруденцией, не произволом законодателя, а незаметно дей­ствующими внутренними силами народной жизни. Правда, Сави­ньи не отвергал сам принцип кодификации права, а в 1842—1848 гг. даже возглавлял министерство по пересмотру законов.

В "Философии права" Гегель, критикуя подобные воззрения, отмечает отсутствие точки зрения разума в историческом подхо­де Гуго и его последователей. С позиций философского подхода к праву Гегель отвергает высший авторитет позитивного, историче­ски данного права, т. е. чего-то лишь временного и преходящего.

С тех же позиций Гегель критикует и реставраторские взгляды профессора права Бернского университета в 1806—1817 гг. Карла-Людвига фон Галлера, изложенные последним в многотомном про­изведении "Реставрация в науках о государстве"². Для Гегеля галле-ровский подход схож с позицией Гуго, но у Галлера предпринята попытка полностью отвергнуть точку зрения разума и поставить под сомнение необходимость позитивных законов вообще.

Если прогрессивные представители естественноправовой док­трины (Локк и др.), критикуя устаревшие политические порядки и позитивное право, требовали их замены новыми, более справед­ливыми, политико-правовыми порядками, а представители исто­рической школы права выступали за ограничение (но не отрица­ние) роли закона и законодателя в правотворчестве и реальной жизни права, говорили о преждевременности (но не о ненужно­сти) кодификации законодательства, то Галлер с позиций естест-

' Ibid S 46. ² См • Гегель. Философия права С. 281—284.

Глава 3. Философия права Нового времени