Обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны

Обратная отсылка возникает вследствие расхождений в содержании коллизионных норм различных государств и означает, что коллизионная норма иностранного права, избранного на основании коллизионной нормы страны суда, отсылает нас обратно к праву страны суда или к праву третьей страны.

Обратная отсылка именуется отсылкой первой степени, но существует и понятие «отсылка к праву третьей страны», которая именуется отсылкой второй степени.

Возникновение проблемы обратной отсылки зависит от содержания норм коллизионного права конкретной страны. Данная проблема возникает при наличии следующих положений:

Ø Когда под отсылкой к иностранному праву понимают отсылку не только к материальным нормам этого права, но и его коллизионным нормам.

Ø Когда закон государства, к которому повторно отсылает коллизионная норма другой страны, не содержит норм о принятии обратной отсылки.

Наличие указанных обстоятельств приводит к образованию замкнутого круга, т.е. правоотношения отсылаются коллизионными нормами от одного правопорядка к другому и обратно. Лишь немногие национальные правовые системы содержат четкие нормы, направленные на устранение обратной отсылки.

Положения об обратной отсылки могут закрепляться не только на национальном уровне, но и могут содержаться в МД, например, в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г., содержатся положения об обратной отсылке.

Ст. 1190 ГК РФ отражает позицию непризнания обратной отсылки. Так, согласно п.1 ст. 1190, отсылка к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному праву, это означает, что если российская коллизионная норма указывает в качестве применимого права иностранный правопорядок, то российский суд будет обращаться к материальным нормам иностранного права, а не к праву в целом.

Российская Федерация для большинства правоотношений не признает обратную отсылку, но в определенных случаях она будет применяться. Это касается правоотношений по установлению опеки и попечительства, определения прав иностранца на имя и его защиту. Т.е. обратная отсылки принимается в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица.

Иностранное право, выбранное на основе коллизионной нормы, может содержать коллизионную норму, указывающую в качестве применимого не только исходное национальное право, но и право третьей страны. Отсылка к праву третьей страны – это ситуация, при которой коллизионная норма одной правовой системы в качестве применимой указывает на другую правовую систему, а коллизионная норма последней на правовую систему третьего государства. Все ранее сказанное об обратной отсылке также относится и к институту отсылки к праву третьей страны. В РФ отсутствует подобный институт, вопрос решается по аналогии с обратной отсылкой (ст. 1190 ГК).

18. Взаимность и её виды. Реторсии.

Взаимность - одно из начал международного сотрудничества, позволяющих обеспечивать на основе равенства и взаимной выгоды права и интересы государств, их граждан и организаций. Сущность взаимности состоит в предоставлении юридическим и физическим лицам иностранного гос-ва определенного количества прав или правового режима при условии, что физические и юридические лица страны, их представляющей, будут пользоваться аналогичными правами и правовым режимом в данном иностранном государстве.

Взаимность в мчп означает:

1.предоставление иностранцам в РФ таких же прав, свобод и возможностей, какими обладают российские граждане в соответствующем иностранном государстве.

2.признание и исполнение иностранных судебных решений при условии признания и исполнения судебных решений РФ в соответствующем иностранном государстве

3.исполнение судебных поручений иностранных судов при аналогичном исполнении поручений судов РФ.

4.в определенных случаях применение иностранного права при условии, если в соответствующем иностранном государстве к аналогичным отношениям применяется российское право, и др.

Как правило, наличие взаимности предусматривается в международных договорах. В том случае, когда такое положение отсутствует, считается, что нет оснований для предъявления требований взаимности. Т.е. если в международном договоре или в национальном законодательстве не содержится нормы, обуславливающей совершение определенных действий на взаимности, то эти действия должны быть выполнены в отношении иностранцев без соответствующей проверки аналогичной ситуации в иностранном гос-ве в отношении российских граждан.

В РФ норма о взаимности закреплена в ст.1189 ГК, иностранное право подлежит применению в РФ, независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к аналогичным отношениям российское право. И в ст.47 Ф.з «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»1992г.

В доктрине мчп взаимность подразделяют на формальную и материальную.

Формальная - иностранцам предоставляется права и полномочия, вытекающие из местного закона, они могут быть поставлены в равное положение с местными гражданами и юридическими лицами при условии, что такой же подход применяется при определении статуса отечественных лиц в данном иностранном государстве.

Материальная – предоставление лицам определенного иностранного гос-ва той же суммы конкретных прав и полномочий, которыми пользуются отечественные граждане в данном иностранном государстве.

Во внутреннем законодательстве взаимность проявляется главным образом как формальная. По общему правилу, иностранные физические и юридические лица в РФ не могут иметь прав больше, чем отечественные, даже если законодательство их страны предоставляет нашим субъектам подобные права.

Употребление терминов формальная и материальная используется в условном значении с целью противопоставить одно понятие другому.

Реторсии – это установленные Правительством РФ ограничения отношении имущественных и личных неимущественных прав иностранных физических и юридических лиц в ответ на аналогичные действия иностранных государств.

Целью применения реторсии является восстановление принципа взаимности в отношениях соответствующих гос-в. Поэтому меры, используемые в качестве реторсии, должны быть пропорциональны вызвавшему их акту, и прекращаться с момента восстановления прежнего положения.

Согласно ст.1194 ГК РФ реторсии применяются при определенных условиях:

1) ограничении должны быть ответными – устанавливаться в отношении граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения правоспособности российских граждан и юридических лиц.

2) только Правительству РФ предоставлено право устанавливать ограничения (например, суды, при рассмотрении дела не могут лишить иностранца права собственности на домовладение, ссылаясь на то, что в соответствующем гос-ве российские граждане не могут иметь в личной собственности дома).