Позитивистская познавательная стратегия в классических типах правопонимания

МЕТОДОЛОГИЯ ЮРИДИЧЕСКОГО ПОЗИТИВИЗМА Рассматривается в узком смысле, как методология правого этатизма. Для начала соотнесем понятия юридический позитивизм и правовой этатизм. Кончено, юридический позитивизм понятие более широкое. Под юридическим позитивизмом надо понимать все те подходы к праву в основе которых лежит методология позитивизма. Правовой этатизм это один из таких подходов в основе, которого лежит позитивизм.

К юридическому позитивизму можно отнести и классический социологический подход, коль скоро его методологией является позитивизм. Правовой этатизм в своем классическом варианте опирался на методологию первого позитивизма- классического позитивизма. Таким образом, можно сказать, что такому рационалистическому, логико-аксиомтаическому методу был противопоставлен эмпирический или формально-догматический метод исследования права.

Для позитивизм научное познание начинается с эмпирического наблюдения каких-либо фактов. Для правового этатизма, такими эмпирически наблюдаемыми явлениями стали установленные государством нормы.

Соответственно, естественному праву было отказано в каким-либо научном характере, на том основании, что естественное право не подлежит процедуре эмпирического наблюдения. В соответствии с такими позитивистскими установками ОтечТеорПрава конструировалась, как юридическая догматика, которая должна была обладать таким же опытным характером, какой имело естествознание. Данность норм положительного права это данность известного человеческого установления, принятого при одних условиях и могущего быть измененным при других условиях. Данность эта гораздо мене естественная, чем тот материал, с которым имеет дело естествознание. Наблюдение этой данности всегда имеет очень условный характер, потому не может быть никакого общего решения.

Г.В.Мальцев пишет, что представления о системе права позитивисты выстраивают по принципу лежащему в основе классической, механистической картины мира – принципу связи причины со следствием. Что с точки зрения позитивизма, выступает в качестве причины, а что в качестве следствия.

37.Юридический позитивизм и юснатурализм: различие методологических подходов.

В сущности всем теориям естественного права этой эпохи в большей или меньшей степени свойствен индивидуализм, а само общество представлялось в виде совокупности автономных индивидов. Поэтому позитивное право предназначалось либо для подавления чрезмерного эгоизма людей, как например, у Гоббса, либо для расширения и обеспечения индивидуальной свободы, как, например, у Локка и других либералов. Но все естественно-правовые теории объединяются рядом общих черт. Во-первых, наличие норм естественного права отнюдь не отрицает необходимости и ценности норм позитивного права, источником которого является воля суверена, получившего право законодательствовать в результате общественного договора. Во-вторых, естественное право не столько рассматривается как критерий права позитивного (что актуализируется в периоды революций или же кардинальных реформ), сколько выступает в единстве с ним. В-третьих, нормы естественного права чаще всего отождествляются с основными принципами частного права, естественно рождающимися в отношениях между людьми как частными лицами. Так, Гроций относит к ним такие требования, "как воздержание от чужого имущества... возвращение полученной чужой вещи и возмещение извлеченной из нее выгоды, обязанность соблюдения обещаний, возмещение ущерба, причиненного по нашей вине, а также воздаяние людям заслуженного наказания". Сходно звучат и гоббосовские естественные законы: соглашения должны соблюдаться, чужое право - уважаться, судья - быть беспристрастным и т.д. Локк в свою очередь провозглашает жизнь, свободу и имущество каждого его собственностью по естественному праву. В-четвертых, нормы естественного и позитивного права выступают как некие рационально-этические принципы, следовать которым есть веление правого разума.

Окончательное разделение предметов этики и правоведения произошло с развитием юридического позитивизма. Теории естественного права и юридический позитивизм нередко противопоставляются как антиподы. Противопоставление юридического позитивизма и естественного права есть по сути противопоставление науки в позитивистском смысле этого слова, имеющей своим предметом верифицируемые факты социальной реальности и философии, рассуждающей о должном. Если рассматривать соотношение названных подходов к изучению права, то конфликт между ними представляется несколько надуманным, тем более что любая теория естественного права (в европейском варианте) предполагает наличие системы позитивного права. Классики юридического позитивизма И. Бентам и Дж. Остин в XIX в., Г. Харт и Г. Кельзен в XX в., несмотря на всю спорность их концепций, внесли огромный вклад в развитие науки о праве. Позитивисты XIX в. определили предмет правоведения и ограничили анализом юридических норм. Самое же главное, что существующее "практикуемое" право предстает как нечто вторичное, постоянно ощущающее свою ущербность и в связи с этим ищущее какое-то дополнительное и более авторитетное, чем оно само, обоснование. И Бентам, и Остин разделили право и мораль лишь на уровне теоретического анализа, что оправданно при изучении развитой и относительно стабильной системы законодательства, но совершенно не означает, что в реальной жизни право и мораль существуют обособленно. Позитивизм инструментален только в том случае, когда на уровне массового сознания право и мораль существуют в единстве, когда право в общественном сознании получает моральную легитимацию.

Фуллер возражал. Такой подход, по его мнению, таит в себе огромную опасность, ибо в нем заложена возможность конфликта между правом и моралью, между юридической обязанностью и моральным долгом. Самое же главное, что он неверен по существу. Юридическая обязанность подчиняться не может быть выведена лишь из формальных признаков закона. Право должно нести некое моральное содержание, которое и придает ему авторитетность. Харт опубликовал "Концепцию права", Фуллер - "Моральность права". При очевидном различии подходов к праву Фуллера и Харта объединяет общий предмет исследования - развитая правовая система. При этом первый подчеркивает ее процессуальный характер, второй - нормативный. Оба подхода отнюдь не исключают друг друга, тем более что понимание морали у Фуллера столь юридизировано, что, собственно, можно было бы обойтись и без слова "мораль". Сегодня в правоведении ярко выражен процесс конвергенции юридического позитивизма и теорий естественного права. Сказанное проявляется и в эволюции взглядов Харта. В сущности он совершенно не отрицает того факта, что развитие права происходит под воздействием морали и что право в свою очередь оказывает влияние на развитие морали21. А в 1983 г., анализируя концепцию естественного права Дж. Финниса, Харт признал, что она "во многом омплементарна, а не враждебна юридическому позитивизму".

38.Методы догматической юриспруденции

Между методами научного познания и методами юридической деятельности существует взаимодействие, обеспечивающее развитие юридической теории и практики. Одним из специальных методов юриспруденции считается догматический (формально-логический) метод, используемый в юридической теории и практике. Юридизация ФЛМ связана со спецификой его приложения для познания (изучения) догмы права и решения конкретных вопросов формирования (нормотворчества), систематизации, толкования и применения права. Определяющее значение догмы права и ее составляющих (правовых норм и принципов, субъективных прав и юридических обязанностей, правоотношений, законов и других источников права, разнообразных нормативных и индивидуальных актов) для существования всей правовой сферы обеспечивает догматическому методу ведущую роль в наборе методологического инструментария.

Догматический метод связан с использованием правил логики и языка, поскольку бытие права неотделимо от текстов законов, договоров, приказов, приговоров, решений и т. п., их толкования и понимания в связи с конкретными жизненными ситуациями. Здесь, к примеру, просматривается связь теоретического использования догматического метода (доктринальное толко-вание) и практического (официальное толкование). С помощью догматического метода осуществляются исследования, направленные на формально-догматическую обработку права (формирование научных определений; формирование понятийного аппарата; выделение направлений юридической деятельности и рассмотрение их логической природы и т. д.). Для правовой сферы весьма значимо разграничение языка и метаязыка права. В качестве языка права выступает тот язык, который получил свое выражение в действующем законодательстве и практике его применения. Метаязык выступает как язык юридической науки, в частности — язык теории государства и права, как той системы понятий, которая составляет основу обще-теоретической юриспруденции и имеет глубокий дидактический смысл в деле профессиональной подготовки юристов. Одна из проблем современного использования догматического метода в правовой сфере связана с усиливающейся подвижностью (текучестью) догмы права. В этой связи возникает необходимость дополнения догматического метода использованием герменевтического метода для постижения права. Для герменевтического метода характерно распространение на предмет познания интеллекта, чувств, интуиции того, кто стремится к пониманию. Таким образом, герменевтический метод позволяет преодолеть текучесть догмы права и выйти к принятию более точного и справедливого решения.

39. Методологические основы психологической теории права Л. И. Петражицкого

Сформировавшиеся в постклассической науке подходы к пониманию права, как отмечает профессор А. В. Поляков, характеризуются стремлением преодолеть свойственным классическим типам правопонимания разрыв между правом и человеком и представляют собой попытку ответить на вопрос, как право связано с субъектом. По мнению Л. И. Петражицкого, при обсуждении проблемы прав человека авторы «находятся под влиянием соответствующего заблуждения относительно сферы существования и природы того, с чем они имеют дело, принимают за реальное не… психические процессы, а их представляющиеся существующими во внешнем по отношению к их психике мире проекционные отражения». Л. И. Петражицкий подчеркивает, что «наивно-проекционная точка зрения», т. е. тенденция наделять различные объекты способностью «одаривать» субъектов правами присуща не только естественно-правовому подходу, но также и этатизму, для которого государство выступает в «качестве существа высшего порядка, распоряжающегося правами». Подобный «антропоморфизм» присущ и социологическому подходу, приписывающему правопорядку «власть наделять правами, объявлять их неприкосновенными» Позитивистская познавательная стратегия не рассматривается Л. И. Петражицким в качестве достойной альтернативы дедуктивно-аксиоматическому методу юснатурализма, поскольку ограничение познания изучением эмпирических фактов само по себе еще не ведет к научной обоснованности получаемых выводов. По мнению ученого, проблема научности эмпирического познания заключается прежде всего в неясности критерия, в соответствии с которым производится отбор фактического материала, подлежащего исследованию. Л. И. Петражицкий был убежден, что «пока нет научного понятия права, о научном добывании каких бы то ни было истин о праве, а тем более о построении такой системы этих истин, которая заслуживала бы имени науки, на почве изучения фактов правовой жизни, речи быть не может». Данное положение свидетельствует о том, что методологическая позиция Л. И. Петражицкого не может быть в полной мере отождествлена с позитивизмом, которому свойственно признание безоговорочного приоритета за эмпирическим исследованием. Представляется, что главной причиной характеристики психологической теории права Л. И. Петражицкого как основанной на методологии позитивизма является ее интерпретация в контексте классической научной рациональности. Эмпирико-позитивистский подход в классической науке рассматривается как единственно возможный вариант правопознания, отличный от априорно-рационалистического, представл Невозможность построить общую теорию права как теорию позитивного права обусловлена, по мнению Л. И. Петражицкого, несоответствием «духовной природе правовых явлений тех методов, которые по традиции применяются при исследовании правовых явлений». внесенного школой естественного права. Психология, по мнению ученого, является научным базисом всех гуманитарных наук, неудовлетворительное состояние которых объясняется отсутствием «надлежащей, правильной, теории психических явлений в частности, и в особенности научной теории мотивов поведения». Предложенная Л. И. Петражицким классификация элементов психической жизни является неотъемлемой частью его методологической концепции. Наиболее важным аспектом данной классификации является выделение особого вида эмоциональных переживаний, которые Л. И. Петражицкий называет бланкетными. Все этические эмоции (правовые и нравственные) относятся именно к данному виду. Совершенно очевидно, что акционные представления, переживание которых лежит в основе всех этически значимых поступков, не являются ценностно-нейтральными, иначе они вряд ли могли бы вызывать репульсивные (отвергающие) либо аппульсивные (одобряющие) эмоции. Аксиологическая теория мотивации Л. И. Петражицкого существенно отличается от той, что принята в детерминистской психологии, основанной на методологии позитивизма.

При анализе конкретных познавательных операций, разработанных Л. И. Петражицким, необходимо иметь в виду, что ученый описывает два разнонаправленных метода: внутреннее наблюдение за собственными переживаниями (интроспекцию) и внешнее наблюдение, материалом для которого служат телесные движения и состояния людей, свидетельствующие о переживаемых эмоциях. Для характеристики методологии Л. И. Петражицкого важно определить, какой из двух методов — исследование сознания либо исследование поведения — является приоритетным. Утверждая метод самонаблюдения в качестве основного в научно-правовом исследовании, Л. И. Петражицкий вместе с тем не дает описания тех интеллектуальных операций, которые должны быть осуществлены в рамках интроспективного познания. Ученый ограничивается указанием фактов, представление которых может помочь в возникновении соответствующих переживаний, но этого явно недостаточно для понимания сути данного метода. Однако комплексный анализ методологических воззрений ученого позволяет восполнить этот пробел.

Феноменологический характер методологии Л. И. Петражицкого отмечал Н. Н. Алексеев, полагавший, что «ядро» его теории «образует… убеждение, что существуют некоторые неразложимые и первоначальные эмоциональные акты, являющиеся основой всего того, что человеческое мнение называет правом», а потому «эмоционализм Л. И. Петражицкого, несмотря на его идейную связь с натурализмом, гораздо ближе по своему духу стоит к современной феноменологии, чем это предполагает общераспространенное воззрение». Примененный Л. И. Петражицким метод «чистого описания непосредственных данных правосознания и нравственного сознания», позволил ему раскрыть differentia specifica права через атрибутивную сущность права, т. е. через субъективные права, понимаемые не как «принадлежности» субъектов, дарованные им антропоморфными объектами, но как соответствующие интеллектуально-эмоциональные переживания. Субъект переживает правомочие как «долженствование другого», как причитающийся ему «долг другого», правовая обязанность переживается субъектом как «право другого». Соответственно правовые эмоции имеют императивно-атрибутивный характер, выражающийся в атрибутивной природе сознания правового долга и императивной природе сознания правомочия. Л. И. Петражицкий, считая невозможным свести мотивы человеческих действий к утилитарным и гедонистическим факторам, полагал, что только переживание субъектом правомочия как «долженствования другого» имеет «характер поощряющего и авторитетно санкционирующего побуждения к такому поведению, какое соответствует содержанию нашего права». При этом «чем интенсивнее действие соответствующей эмоции, чем сильнее мистически-авторитетный характер атрибуции, чем “святее” и несомненнее представляется нам наше право, тем… увереннее и решительнее наш образ действий».

Таким образом, Л. И. Петражицкий фактически предложил антрополого-онтологическое обоснование прав человека как субъективных прав, существующих исключительно в силу факта соответствующего атрибутивного психического переживания, а не в виде гетерономного права, даруемого Природой, Разумом, Государством или Правопорядком

С этих позиций Л. И. Петражицкий указывает на один из главных, по его мнению, теоретических недостатков классической школы юснатурализма — «односторонне-атрибутивную редакцию» естественных прав

Вместе с тем его не удовлетворяют и идеологические определения субъективного права как меры свободы, которые «были весьма распространены в первой половине XIX столетия в эпоху господства либеральных идей» и которые, по его мнению, следует считать «абсолютно ложными».

40. Неокантианская методология “возрожденного” естественного права.

"Возрожденное" естественное право: традиции и обновление, прозвучавшие в начале XX в. на разных европейских языках, включая и русский, призывы к "возрождению естественного права" знаменовали собой протест против утвердившегося во II половине XIX в. господства позитивизма в философии и юриспруденции. Усиление в последующем внимания к естественноправовым концепциям (с позиций неотомизма, неогегельянства, неокантианства и т. д.) сопровождалось углублением разработок идей надпози-тивного права, оживлением интереса к антипозитивистски ориентированным философским исследованиям проблем права и в целом к философии права как ведущей и основополагающей антипозитивистской научной дисциплине в сфере учений о праве.

Однако действительное возрождение естественного права, его бурный "ренессанс" в Западной Европе (особенно в Австрии, ФРГ, Швейцарии, Италии) пришелся на первые десять-пятнадцать лет после второй мировой войны. Именно в это время формировались новые представления о естественном праве, заметно обновлялись старые и складывались новые естественноправовые концепции.Этот процесс послевоенного обновления (в содержательном, теоретико-методологическом и иных аспектах) различных светских и теологических учений о естественном праве в заметной мере стимулировал — в силу общих антипозитивистских корней и устремлений — развитие также и собственно философско-правовых исследований в рамках юридических и философских наук. Вместе с тем свой большой вклад в "возрождение" и "ренессанс" естественного права внесли и различные философско-правовые учения (неокантианство, неогегельянство, феномёнологизм, экзистенциализм, интуитивизм и т. д.)"Ренессанс" естественного права был по сути дела ренессансом антипозитивистского правопонимания в целом, которое (в силу отсутствия общей теории о разных концепциях различения права и закона) ассоциировалось с естественноправовым подходом, хотя в действительности речь шла не только о юснатурализме (тех или иных вариантах естественного права), но и о собственно философско-правовых концепциях различения права и закона, в которых под правом (и идеей "надпозитивного права") имелось в виду вовсе не "естественное право", а нечто другое. Определенные изменения и трансформации в этот период — в условиях обновленной и усилившейся критики с позиций естественного права и философии права — претерпевал и юридический позитивизм, в рамках которого модернизация прежних представлений сочеталась с формированием новых концепций и исследовательских направлений.

В этом новом контексте традиционная модель противопоставления естественного права (как объективного, нравственного и разумного по своей природе "настоящего права") праву позитивному (как субъективно-властному установлению) с требованием соответствия второго первому наполнялась новым содержанием и стала широко использоваться в качестве исходной правовой основы для критического анализа антиправовой идеологии и практики тоталитаризма и присущего ему правонарушающего законодательства. В целом для "возрожденного" естественного права характерен заметный поворот к реальным и конкретным аспектам правовой практики, свидетельствующий о чуткости естественноправовой мысли к актуальным проблемам действительности и способности предложить свои ответы и решения, в которых традиционная ориентация на апробированные ценности гибко сочетается с новейшими веяниями, ожиданиями и тенденциями, с духом времени. В этом плане сформулированная неокантианцем Р.Штаммлером концепция "естественного права с меняющимся содержанием" была конгениальна двойственной традиционалистско-обновленческой (охранительно-критической, архаично-модернистской, консервативно-прогрессистской) ориентации естественноправовой мысли с ее глубинными представлениями о развитии как постоянном процессе (и человеческом призвании и долге) актуализации вечного и неизменного в этом преходящем и изменчивом мире. Концепция "естественного права с меняющимся содержанием" (непосредственно и в различных последующих вариациях) содействовала существенной методологической, гносеологической и общетеоретической модернизации естественноправового подхода в XX в., особенно — во второй ее половине. Теологические учения традиционно занимали доминирующие позиции в рамках всего естественноправового подхода.

41. неопозитивистская методология «чистого учения о праве» Г.Кельзена

Видное место в этом ряду неопозитивистских концепций занимает «чистое учение о праве» Г. Кельзена (1881—1973).

128 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства

В своей трактовке позитивного права как системы норм долженствования, восходящей к «основной норме», он опирается на кантианские представления о дуализме должного (долженствования) и сущего (бытия, факта, действия, события и т.д.). Причем, если Кант под «чистым учением о праве» имел в виду свою «метафизику права», то Кельзен имеет в виду позитивистское общее учение о позитивном праве.

Это учение о праве, — писал он, — называется «чистым» потому, что оно занимается одним только правом и «очищает» познаваемый предмет от всего, что не есть право в строгом смысле. Другими словами, оно стремится освободить правоведение от чуждых ему элементов. Таков основной принцип его методики».

С этих неопозитивистских позиций Кельзен критикует традиционное позитивисткое правоведение XIX—XX вв. за его «нечистоту»: «Юриспруденция совершенно некритично «расширилась» за счет психологии и социологии, этики и политической теории. Такое расширение можно объяснить тем, что эти науки имеют дело с предметами, которые, несомненно, тесно связаны с правом. И если чистое учение о праве желает отграничить познание права от смежных дисциплин, то вовсе не потому, что оно не замечает или даже отрицает эту связь, но потому, что оно хочет избежать методологического синкретизма, который затемняет сущность правоведения и смазывает границы, предназначенные ему природой его предмета