Глава II. Правовой режим адвокатской тайны

§ 1. Понятия правового режима, адвокатской тайны.

Содержание адвокатской тайны

Юридическая наука под правовым режимом понимает особый порядок правового регулирования, выражающийся в определенном сочетании юридических средств и создающий желаемое социальное состояние и конкретную степень благоприятности либо неблагоприятности для удовлетворения интересов субъектов права <*>.

--------------------------------

<*> Матузов Н.И., Малько А.В. Правовые режимы: Вопросы теории и практики // Правоведение. 1996. N 1.

Основные признаки правовых режимов состоят в том, что они: 1) устанавливаются в законодательстве и обеспечиваются государством; 2) имеют цель специфическим образом регламентировать конкретные области общественных отношений, выделяя во временных и пространственных границах те или иные субъекты и объекты права; 3) представляют собой особый порядок правового регулирования, состоящий из юридических средств и характеризующийся определенным их сочетанием; 4) создают конкретную степень благоприятности либо неблагоприятности для удовлетворения интересов отдельных субъектов права.

В зависимости от того, какие средства (стимулы или ограничения) доминируют в правовом режиме, он может быть либо стимулирующим, либо ограничивающим.

Правовой режим сведений, составляющих адвокатскую тайну, является ограничивающим режимом, призванным выполнять особые охранительные и защитные функции, связанные с реальным обеспечением конфиденциальности отношений адвоката с доверителем.

Гарантия конфиденциальности отношений адвоката с доверителем является необходимой составляющей права на получение квалифицированной юридической помощи как одного из основных прав человека, признаваемых Конституцией РФ и международно-правовыми нормами (ст. 48 Конституции РФ, ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, ст. ст. 5 и 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод).

Международно-правовые акты, определяющие роль адвокатов в жизни общества, в части проблемы обеспечения адвокатской тайны указывают следующее.

В Основных положениях о роли адвокатов (принятых VIII Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в 1990 г. в Нью-Йорке) закреплено: правительства должны признавать и соблюдать конфиденциальность коммуникаций и консультаций между адвокатом и клиентом в рамках их отношений, связанных с выполнением адвокатом своих профессиональных обязанностей.

Согласно Основным принципам, касающимся роли юристов (принятым в 1990 г. VIII Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями), правительствам надлежит признавать и обеспечивать конфиденциальный характер любых консультаций и отношений, складывающихся между юристами и их клиентами в процессе оказания профессиональной юридической помощи.

В соответствии с Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г. N 188 "Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера" к сведениям, связанным с профессиональной деятельностью, доступ к которым ограничен, отнесена и адвокатская тайна.

В.И. Даль трактует глагол "таить" как "скрывать от других, содержать в скрытности, в неведении от кого-либо, в сокровенности, хоронить; не говорить чего, не сказывать, не показывать; отпираться, запираться, лгать".

В последние годы тайна как правовое явление все чаще становится объектом научных исследований. Считается, что тайна - это один из важнейших институтов, определяющих соотношение интересов личности, общества и государства, частного и публичного права, основания и пределы вмешательства государства в негосударственную сферу, степень информационной защищенности в Российской Федерации <*>.

--------------------------------

<*> Панченко П.Н. Институт тайны: правоохранительные аспекты // Государство и право. 1998. N 8. С. 124 - 125.

Понятие адвокатской тайны и ее содержание даны в ст. 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации": "Адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю".

Кодекс профессиональной этики адвоката от 31 января 2003 г., обязанность по соблюдению которого возложена на адвокатов ст. 7 Закона, к таким сведениям относит:

факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей;

все доказательства и документы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу;

сведения, полученные адвокатом от доверителей;

информацию о доверителе, ставшую известной адвокату в процессе оказания юридической помощи;

содержание правовых советов, данных непосредственно доверителю или ему предназначенных;

все адвокатское производство по делу;

условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем;

любые другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи.

К сведениям, составляющим адвокатскую тайну, также относится информация, полученная адвокатом в процессе его профессиональной деятельности в отношении не только клиента, но и любых других лиц (Определение Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г. N 439-О "По жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса РФ").

Все эти сведения, перечень которых, очевидно, не носит исчерпывающий характер, являются объектом адвокатской тайны.

Источниками сведений, составляющих адвокатскую тайну, являются:

- собственно адвокат, которому эти сведения сообщены доверителем или получены им в процессе оказания юридической помощи;

- работники адвокатских образований, которым такие сведения стали известны в связи с исполнением ими трудовых обязанностей;

- документы, созданные адвокатом в процессе оказания доверителю юридической помощи (ходатайства, заключения, справки, переписка адвоката с доверителем, иные документы аналитического характера, подготовленные адвокатом);

- предметы и документы, которые были переданы доверителем адвокату для их изучения на предмет выработки правовой позиции и/или их представления в правоохранительные органы или в суд в обоснование позиции по делу.

Документы, содержащие сведения, составляющие адвокатскую тайну, находящиеся у адвоката, могут быть на традиционном бумажном носителе, а также в электронном или другом виде, позволяющем сделать их доступными для человеческого восприятия с помощью технических средств.

Субъектами правоотношений в области адвокатской тайны являются:

- доверитель - лицо, обратившееся к адвокату за получением юридической помощи;

- адвокат - лицо, получившее в установленном порядке статус адвоката, имеющее право осуществлять адвокатскую деятельность, а также помощники и стажеры адвоката и иные сотрудники адвокатских образований, которым стали известны сведения, составляющие объект адвокатской тайны;

- третьи лица - лица, которым доверителем не сообщались соответствующие сведения и от которых такие сведения должны быть сокрыты.

В силу положений законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, уголовно-процессуального законодательства, других законодательных положений сведения, составляющие адвокатскую тайну, приобретают особый правовой режим.

Правовой режим адвокатской тайны для адвокатов и третьих лиц, создающий гарантии конфиденциальности отношений адвоката с доверителем, заключается в установленных запретах и ограничениях как для самого адвоката, так и для иных лиц.

§ 2. Запреты адвокату на разглашение сведений,

составляющих адвокатскую тайну

Адвокату запрещено разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием ему юридической помощи, без согласия доверителя (ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).

Адвокат не вправе давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей (Кодекс профессиональной этики адвоката).

Обязанность по сохранению адвокатской тайны распространяется на помощников и стажеров адвоката, а также на иных сотрудников адвокатских образований (ст. ст. 18, 27, 28 Закона).

Адвокаты, осуществляющие профессиональную деятельность совместно на основании партнерского договора (адвокатское бюро), при оказании юридической помощи руководствуются правилом о распространении тайны на всех партнеров (Кодекс профессиональной этики адвоката).

Адвокат обязан хранить сведения, составляющие адвокатскую тайну, бессрочно (Кодекс профессиональной этики адвоката).

В целях сохранения профессиональной тайны адвокат должен вести адвокатское делопроизводство отдельно от материалов и документов, принадлежащих доверителю. Материалы, входящие в состав адвокатского производства по делу, а также переписка адвоката с доверителем должны быть ясным и недвусмысленным образом обозначены как принадлежащие или исходящие от адвоката (Кодекс профессиональной этики адвоката).

Без согласия доверителя адвокат вправе использовать сообщенные ему доверителем сведения в том объеме, который адвокат считает разумно необходимым для:

обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем;

своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу (Кодекс профессиональной этики адвоката).

§ 3. Запреты адвокату на использование сведений,

составляющих адвокатскую тайну, в личных целях,

для выгоды третьей стороны или в ущерб клиенту

Как отмечалось ранее, доверитель может сообщить адвокату любые сведения, которыми, по его мнению, должен располагать защитник для максимально эффективной его защиты.

Обладая соответствующими сведениями, адвокат по общему правилу не может их использовать в личных целях, для выгоды третьей стороны или в ущерб клиенту <*>.

--------------------------------

<*> Вестник адвокатской палаты г. Москвы. Вып. 11 - 12 (25 - 26). М., 2005. С. 45 - 49 (п. 2 Обзора дисциплинарной практики).

Доверительные начала в адвокатской деятельности также обеспечиваются рядом запретов в конфликте интересов самого адвоката с интересами доверителя, а также других лиц, обратившихся к адвокату за юридической помощью.

Так, ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре запрещает адвокату принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он:

имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица;

участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица;

состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица;

оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица.

Статья 11 Кодекса профессиональной этики адвоката содержит запрет адвокату быть советником, защитником или представителем нескольких сторон, чьи интересы противоречивы, в данном деле, а может лишь способствовать примирению сторон. Если в результате конкретных обстоятельств возникнет необходимость оказания юридической помощи лицам с различными интересами, а равно при потенциальной возможности конфликта интересов, адвокаты, оказывающие юридическую помощь совместно, на основании партнерского договора, обязаны получить согласие всех сторон конфликтного отношения на продолжение исполнения поручения и обеспечить равные возможности правовой защиты этих интересов.

В адвокатской фирме "Юстина" при подобном конфликте интересов практикуется отказ от ведения дел этих лиц. Доверителям обязательно разъясняются причины такого решения. Доверие к адвокату в этом случае только возрастает.

Статья 13 Кодекса профессиональной этики адвоката не допускает принятия адвокатом поручения на осуществление защиты по уголовному делу двух и более лиц, если:

интересы одного из них противоречат интересам другого;

интересы одного хотя и не противоречат интересам другого, но эти лица придерживаются различных позиций по одним и тем же эпизодам дела.

§ 4. Запреты третьим лицам на получение от адвоката

сведений, составляющих адвокатскую тайну

Адвокат - это мозг разрешения правовой ситуации. В силу профессиональных знаний, опыта и правового статуса адвокат, получая от доверителя необходимые сведения, анализирует их, вырабатывает тактику и стратегию защиты интересов доверителя (всеми не запрещенными законами средствами) и реализует ее. Тем самым адвокат является ключевым звеном оказания доверителю юридической помощи и представляет повышенный оперативный интерес для правоохранительных органов.

Статья 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре содержит запрет истребовать от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам.

Статья 8 Закона устанавливает запрет на вызов и допрос адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.

Уголовно-процессуальное законодательство устанавливает аналогичное правило в отношении сведений, которые стали известны адвокату в связи с осуществлением его профессиональной деятельности. Так, адвокат не может быть допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи. В отношении сведений об этих обстоятельствах адвокат наделен свидетельским иммунитетом (п. 40 ст. 5, п. 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ).

Конституционно-правовое истолкование запрета допрашивать адвоката о ставших ему известными обстоятельствах дела для целей реального обеспечения адвокатской тайны дано в Определениях Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 г. N 128-О "По жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР" и от 6 марта 2003 г. N 108-О "По жалобе гражданина Цицкишвили Гиви Важевича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 части третьей статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации".

Сформулированные в них правовые позиции в соответствии со ст. ст. 6, 79, 80 и 87 ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" являются общеобязательными и действуют непосредственно.

Первая. Юридическая помощь адвоката (защитника) в уголовном, административном и гражданском судопроизводстве не ограничивается процессуальными и временными рамками его участия в деле при производстве расследования и судебного разбирательства, она включает и возможные предварительные юридические консультации.

Вторая. Адвокат освобожден от обязанности давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника или представителя, что направлено на защиту конфиденциальности сведений, доверенных подзащитным адвокату в связи с выполнением последним своих профессиональных функций (адвокатская тайна). Это правило действует вне зависимости от времени получения адвокатом сведений, составляющих адвокатскую тайну, и не ограничивает их сведениями, полученными лишь после того, как адвокат был допущен к участию в деле в качестве защитника обвиняемого.

Запрет допрашивать адвоката о ставших ему известными обстоятельствах дела распространяется на сведения, полученные им также в связи с осуществлением защиты подозреваемого. Защитник не вправе разглашать сведения, сообщенные ему как в связи с осуществлением защиты, так и при оказании другой юридической помощи.

Третья. Освобождение адвоката от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах и сведениях, которые ему стали известны или были доверены в связи с его профессиональной деятельностью, служит обеспечению права каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ) и является гарантией того, что информация о частной жизни, конфиденциально доверенная лицом в целях собственной защиты только адвокату, не будет вопреки воле этого лица использована в иных целях, в том числе как свидетельство против него самого (ч. 1 ст. 24, ст. 51 Конституции РФ).

Четвертая. Освобождение адвоката от обязанности свидетельствовать о ставших ему известными обстоятельствах в случаях, когда это вызвано нежеланием разглашать конфиденциальные сведения, не исключает его право дать соответствующие показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений.

Статья 18 ФЗ "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" устанавливает запрет сотрудникам мест содержания под стражей слышать беседу адвоката и его клиента.

Как известно, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ являются составной частью ее правовой системы.

В соответствии с п. 93 Минимальных стандартных правил обращения с заключенными, принятых 30 августа 1955 г. в Женеве на Конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, одобренных Экономическим и социальным советом в его резолюциях 663 С (XXIV) от 31 июля 1957 г. и 2076 (LXII) от 13 мая 1977 г., свидания заключенного с его юридическим советником должны происходить на глазах, но за пределами слуха сотрудников полицейских или тюремных органов.

Право задержанного или находящегося в заключении лица на его посещение адвокатом, на консультации и на связь с ним без цензуры и в условиях полной конфиденциальности предусмотрено Сводом принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, утвержденным Резолюцией Генеральной ассамблеи ООН от 9 декабря 1988 г. N 43/173 (принцип 18).

Европейским судом по правам человека право обвиняемого на конфиденциальность свиданий со своим защитником рассматривается в качестве одного из основных требований справедливого судебного процесса в демократическом обществе, вытекающих из положений подп. "с" п. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. В частности, в решении Европейского суда по делу С. отмечается, что если адвокат не имеет возможности связаться со своим клиентом и получить от него конфиденциальные инструкции, не подвергаясь надзору, то его помощь в значительной степени утрачивает свою полезность, в то время как Конвенция призвана гарантировать право, которое носит практический и действенный характер. Это положение касается любого лица, независимо от тяжести предъявляемого ему обвинения, в том числе и в терроризме (Судебное решение по делу "С. против Швейцарии" от 28 ноября 1991 г., Series A, N 220, p. 48. См. также решение по делу "Кан против Австрии" от 30 сентября 1985 г., Series A, N 96).

В другом решении Европейский суд по правам человека указал на ряд принципиальных положений, касающихся вскрытия и прочтения администрацией мест лишения свободы писем заключенного, адресованных им своему адвокату и адвокатом заключенному, заключающихся в следующем:

- вскрытие и чтение писем, направляемых С. своему адвокату и полученных от него (кроме тех, которые касались жалоб, направленных в Комиссию), составляло вмешательство в осуществление его права на тайну переписки;

- хотя определенные меры контроля над перепиской заключенных могут быть допустимы, регулярная перлюстрация переписки заключенного (особенно лицами, которые могут быть непосредственно заинтересованы в ее содержании) не соответствует принципам конфиденциальности и того иммунитета, которым пользуются профессиональные отношения между адвокатом и его клиентом, при этом не имеет значения, что переписка непосредственно не связана с судебным процессом;

- следовательно, такие письма могут быть вскрыты, но только если существует обоснованное подозрение, что они содержат недозволенные вложения, и могут быть прочитаны, только если существуют основания подозревать, что их содержание создает угрозу режиму безопасности в тюрьме или по иным причинам носит преступный характер;

- поскольку сохранение конфиденциальности в отношениях между адвокатом и его клиентом имеет приоритет перед абстрактной возможностью злоупотреблений этой конфиденциальностью, вскрытие и прочтение переписки С. с его адвокатом не было необходимым в демократическом обществе и представляет собой нарушение ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод;

- хотя не было установлено, вскрывались ли письма, направленные С. в Комиссию, практика вскрытия писем, полученных из Комиссии (даже если они не были прочитаны), представляет собой нарушение права С. на тайну его корреспонденции;

- уважение тайны этой переписки было важно, поскольку письма могли содержать обвинения в адрес тюремной администрации или персонала тюрьмы, и, если бы такие письма были прочитаны, возник бы риск применения репрессий по отношению к С.;

- поскольку не было настоятельной нужды вскрывать эти письма, их вскрытие не было необходимым в демократическом обществе и представляет собой нарушение ст. 8 Конвенции (судебное решение по делу "Кэмпбелл (Campbell) против Великобритании" 1992 г.).

В деле "Эрдем против Германии" Европейский суд по правам человека еще раз указал на то, что конфиденциальность корреспонденции между заключенным и его защитником является основным правом личности и напрямую затрагивает ее право на защиту. Вот почему, как было провозглашено Европейским судом ранее, исключение из этого принципа может допускаться лишь в исключительных случаях и должно сопровождаться адекватными и достаточными гарантиями против злоупотреблений (судебное решение по делу "Эрдем (Erdem) против Германии" от 5 июля 2001 г.).

В соответствии с п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" Конвенция о защите прав человека и основных свобод обладает собственным механизмом, который включает обязательную юрисдикцию Европейского суда по правам человека и систематический контроль за выполнением постановлений этого суда со стороны Комитета министров Совета Европы. В силу п. 1 ст. 46 Конвенции эти постановления в отношении Российской Федерации, принятые окончательно, являются обязательными для всех органов государственной власти Российской Федерации, в том числе и для судов.

Выполнение постановлений, касающихся Российской Федерации, предполагает в случае необходимости обязательство со стороны государства принять меры частного характера, направленные на устранение нарушений прав человека, предусмотренных Конвенцией, и последствий этих нарушений для заявителя, а также меры общего характера, с тем чтобы предупредить повторение подобных нарушений. Суды в пределах своей компетенции должны действовать таким образом, чтобы обеспечить выполнение обязательств государства, вытекающих из участия Российской Федерации в Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Подводя итог сказанному, к сведениям, которыми располагает адвокат в отношении доверителя и других лиц в связи с его профессиональной деятельностью, никто не имеет правовых оснований доступа без согласия доверителя. В этой части такие сведения являются абсолютной тайной.

§ 5. Условия получения от адвоката предметов и документов,

содержащих сведения об адвокатской тайне

Статья 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре допускает проведение в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий только на основании судебного решения.

Очевидно, что этой нормой законодатель, допуская проведение в отношении адвоката оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, не преследовал цель сделать возможным получение от адвоката сведений, составляющих адвокатскую тайну, иным путем - если нельзя допросить адвоката об интересующих следствие обстоятельствах, то с этой целью провести у него, например, обыск или осмотр.

Анализ этой статьи указывает на то, что проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката возможно лишь для:

- изобличения самого адвоката в совершении преступления;

- отыскания орудий преступления, а также предметов, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен.

Это означает, что у адвоката нельзя отыскивать любые другие документы и предметы, переданные ему доверителем в связи с оказанием им юридической помощи.

Указанная норма установила повышенные гарантии, связанные с порядком проведения оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката как лица, наделенного особым правовым статусом в силу публичной природы его деятельности.

Устанавливая такое правило, законодатель защищает не столько адвоката и его профессиональную деятельность, но прежде всего граждан, обратившихся или могущих обратиться к адвокату за помощью, от произвольного вмешательства правоохранительных органов в их личную жизнь.

Практика применения ст. 8 органами предварительного расследования и судами общей юрисдикции выявила определенные трудности в ее правильном применении.

Так, при принятии решения о том, необходимо ли получение решения суда для проведения такого следственного действия, как обыск служебного помещения, используемого для осуществления профессиональной адвокатской деятельности, органы предварительного расследования и суды общей юрисдикции исходили из того, что такого решения не требуется. Правовое обоснование такой позиции ими сводилось к следующему. Статьями 182 и 183 УПК РФ, регулирующими производство обысков и выемок, не предусмотрена обязанность органов дознания и предварительного следствия получать разрешение суда для производства указанных следственных действий в помещениях, используемых адвокатами для осуществления адвокатской деятельности. Статья 29 УПК РФ в числе исключительных полномочий суда не предусматривает полномочия принимать решения о производстве обыска и (или) выемки в помещениях, используемых адвокатами для осуществления адвокатской деятельности. Статьей 7 УПК РФ установлено, что суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель не вправе применять федеральный закон, противоречащий этому Кодексу. В соответствии с упомянутой статьей Кодекса суд, установив в ходе производства по уголовному делу несоответствие федерального закона или иного нормативного правового акта УПК РФ, принимает решение в соответствии с УПК РФ. Тем самым, по мнению некоторых правоохранительных органов и судов, обыск в помещениях адвокатов и адвокатских образований может проводиться без судебного решения. Суды, рассматривавшие жалобы на подобные следственные действия, отказывали в удовлетворении жалоб адвокатов о признании незаконными таких следственных действий.

Конституционный Суд РФ в Определении от 8 ноября 2005 г. N 439-О "По жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 УПК РФ" выявил конституционно-правовой смысл указанных норм УПК РФ, который исключает любое иное их истолкование в правоприменительной практике (ст. 6 ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации").

Первое. Прежде всего Конституционный Суд РФ указал на то, каким образом должны соотноситься нормы УПК РФ с нормами Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре в части установления последними повышенных гарантий адвокатской деятельности.

В Постановлении от 29 июня 2004 г. "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 УПК РФ" Конституционный Суд РФ признал, что федеральный законодатель в целях реализации конституционных принципов правового государства, равенства и единого режима законности, обеспечения государственной защиты прав и свобод человека и гражданина в сфере уголовной юстиции вправе установить приоритет Уголовно-процессуального кодекса РФ перед иными федеральными законами в регулировании уголовно-процессуальных отношений. При этом Конституционный Суд РФ подчеркнул, что в случае коллизии законов устанавливаемый положениями ч. ч. 1 и 2 ст. 7 УПК РФ приоритет Уголовно-процессуального кодекса РФ действует лишь при условии, что речь идет о правовом регулировании уголовно-процессуальных отношений. Вместе с тем из получившей отражение в указанном Постановлении правовой позиции Конституционного Суда РФ следует, что приоритет Уголовно-процессуального кодекса РФ перед другими федеральными законами не является безусловным: он может быть ограничен как установленной Конституцией РФ (ч. 3 ст. 76) иерархией федеральных конституционных законов и обычных федеральных законов (к их числу относится и УПК РФ), так и правилами о том, что в случае коллизии между различными законами равной юридической силы приоритетными признаются последующий закон и закон, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений. О безусловном приоритете норм уголовно-процессуального законодательства не может идти речь и в случаях, когда законодателем помимо общих правил уголовного судопроизводства, закрепленных в УПК РФ, в иных законодательных актах устанавливаются специальные предписания относительно особенностей уголовно-процессуальной деятельности, обусловленных в том числе особым статусом лиц, в отношении которых эта деятельность осуществляется.

Конституционный Суд РФ также указал на то, что решение вопроса о приоритете тех или иных законодательных норм в регулировании порядка производства следственных действий, сопряженных с ограничением гарантий неприкосновенности лиц, обладающих особым правовым статусом, в значительной степени определяется также положениями ст. 18 Конституции РФ, согласно которой права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими, они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием. В силу закрепленного в данной конституционной норме принципа приоритетности прав и свобод человека и гражданина разрешение в процессе правоприменения коллизий между различными правовыми актами должно осуществляться исходя из того, какой из этих актов предусматривает больший объем прав и свобод граждан и устанавливает более широкие их гарантии.

С учетом изложенного Конституционный Суд РФ сделал вывод о том, что ст. 7 УПК РФ не исключает возможности применения в ходе производства следственных действий гарантий прав и свобод участников этих действий, закрепленных не в уголовно-процессуальном, а в ином законе.

Второе. Закрепление в п. 3 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре положения о том, что проведение следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения, имеет своим назначением охранение адвокатской тайны, учитывает особенности общего правового статуса адвоката как субъекта оказания юридической помощи на профессиональных началах. В связи с чем федеральный законодатель был вправе предусмотреть и предусмотрел в законе в качестве средства обеспечения адвокатской тайны введение судебного контроля за производством следственных действий в отношении адвоката, включая производство всех видов обыска.

Третье. В судебном решении о проведении обыска должны быть указаны конкретный объект обыска и данные, служащие основанием для его проведения, с тем чтобы обыск не приводил к получению информации о тех клиентах, которые не имеют непосредственного отношения к уголовному делу.

В данном случае считаем уместным привести решение Европейского суда по правам человека от 16 декабря 1992 г. по делу "Нимитц (Niemietz) против Германии". В нем суд пришел к выводу о том, что "оспариваемая мера была несоразмерна ее целям", поскольку ордер на обыск в адвокатской конторе "содержал слишком широкие полномочия: найти и изъять, без каких-либо ограничений, "документы", раскрывающие личность автора письма". Чрезмерность вмешательства выразилась в том, что "обыск посягал на профессиональную тайну в степени, несоразмерной сложившимся обстоятельствам... посягательство на профессиональную тайну адвоката может... нарушать права, гарантируемые статьей 6 Конвенции (Право на справедливое судебное разбирательство)". Обыск в помещениях, используемых для адвокатской деятельности, не должен приводить к получению сводной информации о всех клиентах отдельных адвокатов или адвокатского образования в целом.

Четвертое. Отступления от адвокатской тайны не могут быть произвольными. Такие отступления должны быть адекватными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей и могут быть оправданы лишь необходимостью обеспечения указанных в ст. 55 (ч. 3) Конституции РФ целей защиты конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Следует обратить внимание на то, что на сегодняшний день нет закона, который обязывал бы адвоката раскрывать сведения, составляющие адвокатскую тайну. На наш взгляд, наличие такого закона в подлинно демократическом обществе вообще немыслимо.

В Федеральном законе от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" не установлен порядок получения судебного разрешения на производство оперативно-розыскного действия. Однако такое разрешение необходимо в силу прямого указания на это в положениях ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Как известно, виды оперативно-розыскных мероприятий установлены в ст. 6 указанного Закона. К ним относятся: опрос; наведение справок; сбор образцов для сравнительного исследования; проверочная закупка; исследование предметов и документов; наблюдение; отождествление личности; обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств; контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; прослушивание телефонных переговоров; снятие информации с технических каналов связи; оперативное внедрение; контролируемая поставка; оперативный эксперимент.

Проведенные в отношении адвоката оперативно-розыскные мероприятия без получения на это соответствующего судебного разрешения являются незаконными, а полученные при их проведении сведения - не имеющими доказательственной силы. Такие решения, действия (бездействие) могут быть обжалованы адвокатом в суд по правилам рассмотрения дел, вытекающих из публичных правоотношений (подразд. III ГПК РФ), а при наличии возбужденного уголовного дела - по правилам гл. 16 УПК РФ.

Уголовно-процессуальный кодекс РФ в ст. 165 устанавливает процедуру получения в судебном порядке разрешения на производство следственного действия, в том числе в отношении адвоката. Эта процедура такова.

Следователь с согласия прокурора возбуждает перед судом ходатайство о производстве следственного действия, о чем выносится постановление.

Ходатайство о производстве следственного действия подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня по месту производства предварительного следствия или производства следственного действия не позднее 24 часов с момента поступления указанного ходатайства.

В судебном заседании вправе участвовать прокурор и следователь.

Рассмотрев указанное ходатайство, судья выносит постановление о разрешении производства следственного действия или об отказе в его производстве с указанием мотивов отказа.

Очевидно, что суд не может принять процессуальное решение о разрешении производства следственного действия или об отказе в его производстве только на основании представленного ему ходатайства следователя, согласованного с прокурором. Ходатайство следователя является правовой оценкой органа предварительного расследования соответствующих обстоятельств. Такое процессуальное решение суда противоречило бы назначению уголовного судопроизводства - защите личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод (ст. 6 УПК РФ).

При принятии решения суд должен непосредственно исследовать доказательства, обосновывающие необходимость производства следственного действия, а результаты оценки доказательств и мотивы принятого решения отразить в судебном акте (ч. 4 ст. 7, ст. 17 УПК РФ) <*>.

--------------------------------

<*> п. 8 Обзора судебной практики ВС РФ за II кв. 2005 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 12. С. 8.

Постановление судьи о разрешении производства следственного действия может быть обжаловано (ст. 46 Конституции РФ, ст. 19 УПК РФ).

По нашему мнению, установленное ч. 5 ст. 165 УПК РФ право следователя в исключительных случаях, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, а также личного обыска не терпит отлагательства, производить такие следственные действия на основании постановления следователя без получения судебного решения с последующим уведомлением о таком действии судьи в отношении адвоката недопустимо. Это обусловлено тем, что ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" содержит императивную норму о получении предварительного разрешения суда на совершение следственного действия в отношении адвоката. Кроме того, ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" является специальным законом, в связи с чем следственные действия в отношении адвоката должны проводиться исключительно в установленном им порядке и с соблюдением соответствующих гарантий судебного контроля (Определение Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г. N 439-О "По жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статей 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса РФ").

Проведение следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) без судебного решения является незаконным, а полученные при их проведении сведения - лишенными доказательственной силы. Такие следственные действия могут быть обжалованы адвокатом в суд в порядке ст. 125 УПК РФ.

Указанные нормы закона являются гарантией самоограничения власти государства в отношении с гражданами, в том числе при расследовании уголовных дел и реального обеспечения адвокатской тайны.

Попробуем рассмотреть вопрос о том, распространяется ли режим адвокатской тайны на документы и различные предметы, полученные адвокатом от клиента, являющиеся источником сведений, составляющих адвокатскую тайну.

Значительным вкладом в разработку этого вопроса, как и собственно вопроса об адвокатской тайне, явилась статья профессора А.Л. Цыпкина "Адвокатская тайна" <*>.

--------------------------------

<*> Вопросы адвокатуры. 2001. N 2(30). С. 55 - 86.

А.Л. Цыпкин в указанной статье отмечает следующее. В дореволюционной русской литературе высказывалось мнение, что если защитник обязан не выдавать тайн своего клиента путем свидетельских показаний, то было бы нелогично и несправедливо не признавать за ним той же обязанности относительно выдачи документов. "Обязанность быть свидетелем и обязанность представлять требуемые судебной властью документы имеют одинаковое основание и одинаковую важность; если законодатель нашел тем не менее необходимым и возможным допустить исключение из первой, то нет никакого повода не допускать такого же исключения, при таких же условиях и из второй".

Эли, касаясь вопроса о выемке документов у адвоката, считал ее возможной в тех случаях, когда адвокат сам подвергается преследованию и когда документы хранятся у него не как у адвоката. Эли, основываясь на тайне и свободе защиты, не допускал выемки документов профессиональных <*>.

--------------------------------

<*> Цит. по: Цыпкин А.Л. Адвокатская тайна // Вопросы адвокатуры. 2001. N 2(30). С. 67.

Молло полагал, что единственным случаем возможности выемки документа у адвоката является случай, когда он подозревается в сообщничестве. "Вне этого случая адвокат (не подсудимый) не обязан ни выдавать документов, ни даже упоминать об их существовании, ибо хранение документов есть тоже тайна, вверенная адвокату клиентом" <*>.

--------------------------------

<*> Там же. С. 68.

Сам А.Л. Цыпкин считал, что на документы или предметы не могут быть распространяемы правила, относящиеся к адвокатской тайне, ибо природа их совершенно различна. С принятием от подзащитного документа, уличающего его, защитник не только узнает тайну, заключающуюся в этом документе, но и превращается в хранителя доказательства. Хранить тайну, рассказанную подзащитным, - это совсем не то, что хранить и скрывать доказательства против подсудимого. Пусть защитник знает о существовании этого документа, но пусть этот документ останется у обвиняемого. Документ этот может быть обнаружен следственной властью. Но даже если бы он и не был обнаружен, все равно защитник не должен принимать на себя попечение о таком документе. Здесь адвокат рискует превратиться в укрывателя своего подзащитного, в пособника, скрывающего следы преступления.

Нельзя согласиться с тем, указывает А.Л. Цыпкин, что одно и то же - узнать от подсудимого, что против него имеется изобличающий его и неизвестный суду или следователю документ, и превратиться в хранителя и укрывателя этого документа. Совсем не одно и то же - знать, что у подсудимого имеется необнаруженный предмет, составляющий серьезную против него улику, или принять от подсудимого этот самый предмет <*>.

--------------------------------

<*> Там же.

Как мы указывали ранее, у адвоката нельзя отыскивать любые другие документы и предметы, переданные ему доверителем в связи с оказанием им юридической помощи, кроме доказательств, изобличающих самого адвоката в совершении преступления, и орудий преступления, а также предметов, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен.

Однако совершенно очевидно, что принятие адвокатом "на хранение" от клиента документов или предметов, изобличающих его в совершении преступления, с целью "понадежнее их спрятать", не имеет ничего общего с адвокатской деятельностью.

Как известно, сущность адвокатской деятельности и, соответственно, оказываемой адвокатом клиенту юридической помощи заключается в том, что адвокат является советником и (или) представителем клиента по правовым вопросам. Этот вывод следует из правового анализа положений ст. ст. 1 и 2 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре и, как мы полагаем, никем не подвергается сомнению. В связи с чем адвокат не должен принимать на хранение от клиента такие документы и предметы, создавая видимость оказания юридической помощи, преследуя при этом совершенно другие цели. Подобные действия адвоката должны квалифицироваться как правонарушение, за которое он может понести ответственность.

Кроме того, при определенных обстоятельствах такие действия могут образовывать состав преступления, предусмотренного ст. 316 УК РФ (укрывательство преступлений). Указанная норма уголовного закона предусматривает ответственность за заранее не обещанное укрывательство особо тяжких преступлений, т.е. тех умышленных деяний, за совершение которых уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше 10 лет или более строгое наказание (п. 5 ст. 15 УК РФ). К этой категории относятся, например, преступления, предусмотренные ст. 105 (убийство), ч. 3 ст. 162 (разбой с особо квалифицирующими признаками), ч. 3 ст. 210 УК РФ (организация преступного сообщества с использованием своего служебного положения).

Объективную сторону заранее не обещанного укрывательства, в частности, образуют действия, направленные на сокрытие орудий и средств совершения преступления, следов преступления, предметов, добытых преступным путем, либо другие действия, направленные на уничтожение улик.

Само по себе знание адвокатом того, что его клиентом или иным лицом совершено особо тяжкое преступление, которое является нераскрытым, не образует состава указанного преступления. Это знание не создает у адвоката обязанность сообщить о них в правоохранительные органы, поскольку и такие сведения составляют адвокатскую тайну и не подлежат разглашению адвокатом (подп. 5 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).

Также является очевидным, что у адвоката могут находиться документы клиента, которые были ему предоставлены для составления соответствующего правового заключения, ходатайства, другого документа правового характера или для их последующего представления в суд в обоснование требований или возражений по делам, в которых адвокат участвует в качестве представителя клиента.

Прежде всего, необходимо иметь в виду, что адвокат в своих действиях исходит из презумпции достоверности документов и информации, представленных доверителем, и не проводит их дополнительной проверки (Кодекс профессиональной этики адвоката).

Анализ ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре позволяет утверждать, что режим адвокатской тайны также распространяется на документы и предметы, полученные адвокатом от клиента, которые входят в производства адвоката по делам его доверителей, за исключением орудий преступления, а также предметов, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен.

Если вопрос о том, что такое предметы, запрещенные к обращению или оборот которых ограничен, для адвоката не представляет затруднений, то на вопросе о том, что такое орудие преступления, считаем необходимым остановиться подробнее.

Конвенция об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности (заключена в г. Страсбурге 8 ноября 1990 г., ратифицирована Федеральным законом от 28 мая 2001 г. N 62-ФЗ и вступила в силу для Российской Федерации 1 декабря 2001 г.) в ст. 1 установила, что термин "орудия" обозначает любое имущество, использованное или предназначенное для использования любым способом, целиком или частично, для совершения преступления или преступлений (п. "с").

Термин "орудие преступления" содержится в уголовно-процессуальном законодательстве, однако оно не раскрывает и не дает его определения.

Статья 81 УПК РФ дает определение вещественных доказательств. Ими признаются любые предметы:

- которые служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления;

- на которые были направлены преступные действия;

- имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате преступных действий либо нажитые преступным путем;

- иные предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела.

Указанные предметы осматриваются, признаются вещественными доказательствами и приобщаются к уголовному делу, о чем выносится соответствующее постановление.

При вынесении приговора, а также определения или постановления о прекращении уголовного дела должен быть решен вопрос о вещественных доказательствах. При этом орудия преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат конфискации, или передаются в соответствующие учреждения, или уничтожаются.

В соответствии со ст. 182 УПК РФ основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела.

Из положений ст. 81 УПК РФ следует, что орудие преступления является вещественным доказательством, но не всякое вещественное доказательство является орудием преступления.

В Определении от 24 марта 2005 г. N 146-О "Об отказе в принятии к рассмотрению ходатайства Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации об официальном разъяснении Определения Конституционного Суда РФ от 8 июля 2004 года N 251-О" Конституционный Суд РФ указал на то, что признание вещественного доказательства орудием преступления относится к сфере применения закона и находится в связи с этим в ведении судов общей юрисдикции, осуществляющих правосудие по рассматриваемым ими уголовным делам на основе исследования фактических обстоятельств.

В обзорах судебной практики Верховного Суда РФ по уголовным делам можно найти следующие определения орудия преступления.

Орудиями преступления признаются все предметы, которые использовались преступником для достижения общественно опасной цели, независимо от основного назначения предмета <*>.

--------------------------------

<*> Определение N 57-Дпр01-9 по делу Б. (Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за третий квартал 2001 г. по уголовным делам, утв. Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 26 декабря 2001 г.).

Под орудиями преступления понимаются предметы, непосредственно использованные в процессе посягательства в целях достижения преступного результата, при условии, что их использование имело непосредственное отношение к исполнению действий, образующих объективную сторону состава преступления <*>.

--------------------------------

<*> Постановление N 880п98 по делу Баркова (Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 1999 г. по уголовным делам, утв. Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 9 июня 1999 г.).

По общепринятым канонам юридической науки орудием преступления признаются предметы, которые использовались для достижения преступной цели. Существует и иное определение: орудия преступления - предметы, использование которых делает возможным или облегчает совершение и сокрытие преступления.

Таким образом, вопрос о том, является ли тот или иной предмет или документ орудием преступления, - это вопрос правоприменения, и он будет решаться лицом, осуществляющим предварительное расследование, и (или) судом.

Из ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре следует, что законодатель допускает изъятие у адвоката при проведении оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий (естественно, на основании соответствующего судебного решения) предметов и документов, полученных от клиента. Однако если предметы и (или) документы не признаны орудиями преступления, а также не являются предметами, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен, то они не могут быть использованы в качестве доказательств обвинения. Такие документы не подлежат изъятию, а изъятые - возврату адвокату.

Вопрос о том, является ли тот или иной документ или предмет орудием преступления, подлежит ли он изъятию у адвоката, а также возможно ли его использовать как доказательство обвинения, на практике вызывает очень жаркие споры.

Обнаружив у адвоката при проведении следственного действия или оперативно-розыскного мероприятия определенный документ или предмет, очень сложно, а порой и невозможно оценить, является ли он орудием преступления. Поэтому у адвоката будут изыматься любые документы, которые лицо, проводящее следственное действие или оперативно-розыскное мероприятие, сочтет нужным. В свою очередь такие решения будут обжалованы адвокатом в суд. Те документы, которые очевидно не имеют отношения к расследуемому преступлению, будут по решению суда возвращаться адвокату.

В целях сохранения профессиональной тайны Кодекс профессиональной этики адвоката обязывает адвоката вести делопроизводство отдельно от материалов и документов, принадлежащих доверителю.

Это положение Кодекса, как мы видим, обусловлено иным правовым режимом предметов и документов, полученных адвокатом от доверителя, предполагающим при определенных условиях их изъятие у адвоката и использование сведений, которые они несут, в качестве доказательств обвинения.

§ 6. Запреты третьим лицам на получение сведений,

составляющих адвокатскую тайну, от работников адвокатских

образований, а также от лиц, привлекаемых адвокатом

при оказании юридической помощи

Очевидно, что некоторые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю, могут стать известны работникам (секретарю, бухгалтеру, системному администратору и др.), а также иным лицам, обладающим специальными познаниями, к которым адвокат может обратиться, разумеется с согласия доверителя, за получением мнения или рекомендации (аудитор, криминалист и др.).

Каким образом законодатель регулирует сохранность этих сведений от посягательств на них третьих лиц?

Как было указано ранее, ст. 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре содержит запрет истребовать от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведения, связанные с оказанием юридической помощи по конкретным делам.

Этот запрет следует рассматривать как недопустимость проведения в отношении их оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий (опроса, получения объяснений, допроса в качестве свидетеля, проведения очной ставки и т.д.) по поводу обстоятельств, связанных с оказанием юридической помощи их работодателями, которые стали им известны в связи с исполнением трудовых обязанностей.

Следует отметить, что в правовой регламентации отношений по обеспечению закрытости сведений, составляющих адвокатскую тайну, от третьих лиц, отсутствует положение, содержащее запрет вызывать и допрашивать в качестве свидетеля работника адвокатского образования об указанных обстоятельствах. Такой запрет, как известно, установлен только в отношении адвоката (ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).

Наличие законодательного запрета на истребование от вышеуказанных работников сведения, связанные с оказанием юридической помощи по конкретным делам, может означать только то, что работник может быть вызван на допрос, но не может быть допрошен о таких обстоятельствах.

Действующее правовое регулирование также не содержит положения о запрете работнику адвокатского образования сообщать правоохранительным органам известные ему сведения об оказании адвокатом юридической помощи своему доверителю. Такой законодательный запрет существует только в отношении помощника и стажера адвоката. Статьи 27 и 28 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре обязывают помощника адвоката и стажера адвоката хранить адвокатскую тайну.

Однако отсутствие такого запрета в отношении других работников (секретаря, референта, бухгалтера, курьера) не означает, что они вправе сообщать такие сведения.

Установленный ст. 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре запрет истребовать от работников адвокатских образований сведений, связанных с оказанием юридической помощи, одновременно является запретом работнику разглашать такие сведения.

В своей деятельности адвокат может прибегать к помощи лиц, обладающих специальными познаниями. Такие лица, оказывая адвокату необходимую ему помощь, могут приобрести знания о сведениях, составляющих адвокатскую тайну. Возникает вопрос: не будет ли противоречить ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре допрос аудитора или налогового консультанта, которого адвокат привлек в качестве специалиста по налогообложению, например, в деле своего доверителя, обвиняемого в уклонении от уплаты налогов?

Действующее правовое регулирование прямого ответа на этот вопрос не содержит. Полагаем, что ориентиром в решении поставленного вопроса может быть решение Верховного суда Нидерландов от 29 марта 1994 г. A.H.V.BV. v. Staat der Nederlanden. Высшая судебная инстанция Нидерландов указала в своем судебном решении, что профессиональный бухгалтер сам по себе не обладает каким-либо профессиональным иммунитетом против, например, изъятия или выемки документов в рамках уголовного процесса. Но на него может распространяться такой иммунитет на основании разд. 98 (1) УПК Нидерландов, распространяемый на адвоката, согласно инструкциям и поручению которого бухгалтер действовал, оказывая помощь в особенно сложном деле в связи с тем, что адвокат и сотрудники его бюро не являются специалистами в той или иной области <*>.

--------------------------------

<*> Глашев А.А. Распространяется ли адвокатская тайна на специалистов, не являющихся адвокатами? // Вестник Адвокатской палаты города Москвы. Вып. 1 (15). М., 2005.

Как мы видим, в указанном решении суд расширил свидетельский иммунитет и распространил его на специалиста, выполняющего отдельные поручения адвоката.

Вместе с тем очевидно, что поставленные вопросы нуждаются в более четком законодательном регулировании. Речь должна идти о наделении работников адвокатских образований, а также лиц, привлекаемых адвокатом при оказании юридической помощи, таким же иммунитетом, каким обладает адвокат.

§ 7. Правовые последствия не санкционированного

доверителем доступа третьих лиц к сведениям,

составляющим адвокатскую тайну

Несмотря на все существующие законодательные запреты: адвокату - разглашать сведения, составляющие адвокатскую тайну, правоохранительным органам - допрашивать адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, любым лицам - истребовать от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведения, связанные с оказанием юридической помощи по конкретным делам, - и предпринимаемые адвокатом действия по защите таких сведений, они могут стать известны третьим лицам.

Это может произойти, в частности, в результате разглашения таких сведений адвокатом, работником адвокатского образования, адвокатской палаты или Федеральной палаты адвокатов.

Способы разглашения сведений могут быть различными: устный (выступление, разговор, дача показаний в качестве свидетеля без согласия клиента), письменный (указание в процессуальном документе, опубликование в печати), нарушение порядка хранения и пользования такими сведениями (оставление документов в местах, доступных для ознакомления другими лицами, утрата документов).

Сведения, составляющие адвокатскую тайну, могут стать достоянием правоохранительных органов в результате проведения ими оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката, других лиц, которым такие сведения были известны в связи с их профессиональной деятельностью (работники адвокатского образования, адвокатской палаты или Федеральной палаты адвокатов) или стали известны случайно (например, лицо нашло портфель адвоката, в котором находилось адвокатское производство, и передало его в милицию).

Также указанные сведения могут быть получены третьими лицами путем совершения противоправных действий, например незаконного проникновения в кабинет адвоката и ознакомления с адвокатским производством, использования технических средств (получение информации из компьютера адвоката, из Интернета при электронной переписке адвоката с клиентом, путем записывания разговора клиента и адвоката).

Прежде всего необходимо иметь в виду, что в соответствии с ч. 2 ст. 50 Конституции РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Как известно, закрепленное в Конституции РФ положение о высшей юридической силе и прямом действии Конституции означает, что все конституционные нормы имеют верховенство над законами и подзаконными актами, в силу чего при разбирательстве конкретных судебных дел суды обязаны руководствоваться Конституцией РФ (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия").

В любом случае такие сведения для уголовного или административного судопроизводства:

- не могут быть использованы в качестве доказательств обвинения (ст. 75 УПК РФ, ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре), а также других подлежащих доказыванию по уголовному делу обстоятельств;

- содержащие их доказательства должны считаться недопустимыми (ст. 75 УПК РФ, ст. 26.2 КоАП РФ);

- не имеют юридической силы (ст. 75 УПК РФ);

- не должны включаться в обвинительное заключение или в обвинительный акт (ч. 3 ст. 88 УПК РФ).

Признать информацию в качестве недопустимой для использования в качестве доказательства могут:

прокурор, следователь, дознаватель по собственной инициативе или по ходатайству подозреваемого, обвиняемого (ч. 3 ст. 88 УПК РФ);

суд по ходатайству сторон или по собственной инициативе в порядке, установленном ст. ст. 234 и 235 УПК РФ (ч. 4 ст. 88 УПК РФ).

Однако полученные при проведении в отношении адвоката оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий орудия преступления и предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен, могут быть использованы в качестве доказательств обвинения (ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).

Если оперативно-розыскные мероприятия или следственные действия в отношении адвоката будут проведены без соответствующего судебного решения, то их процессуальные результаты (полученные доказательства) должны рассматриваться как недопустимые доказательства (ст. 75 УПК РФ), вне зависимости от того, что было обнаружено или установлено.

Для гражданского судопроизводства такие доказательства также будут считаться недопустимыми (ст. 60 ГПК РФ, ст. 68 АПК РФ). Они не имеют юридической силы, не могут быть положены в обоснование соответствующих требований или возражений, входящих в предмет доказывания по конкретному делу.

Таким образом, если источником сведений лица о тех или иных обстоятельствах является адвокатская деятельность и такие сведения доведены до третьих лиц без согласия доверителя, то доказательства, содержащие подобные сведения, должны признаваться недопустимыми на основании ст. ст. 6 и 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Этот вывод полагаем уместным проиллюстрировать следующим комментарием. Если доверитель сообщил третьему лицу о том, что он совершил противоправный поступок, то показания третьего лица об этом являются допустимыми.

В случае если адвокат сообщил третьему лицу о том, что его доверитель поведал ему о совершенном правонарушении, то показания третьего лица о том, что ему сообщил адвокат, являются недопустимыми.

Также недопустимыми должны признаваться показания третьих лиц, которым сведения, составляющие адвокатскую тайну, стали известны в силу их трудовых отношений с адвокатом или адвокатским образованием, договорных отношений с адвокатом либо без всяких оснований.

§ 8. Ответственность адвоката за разглашение им сведений,

составляющих адвокатскую тайну

Действующее законодательство не содержит уголовной или административной ответственности адвоката за разглашение им сведений, составляющих адвокатскую тайну.

За разглашение сведений, составляющих адвокатскую тайну, адвокат может быть привлечен к дисциплинарной ответственности советом адвокатской палаты.

Мерой дисциплинарной ответственности адвоката за совершенный проступок может быть замечание, предупреждение, прекращение статуса адвоката, иные меры, установленные собранием (конференцией) соответствующей адвокатской палаты.