Пробелы в позитивном праве

В учебниках пишут «пробелы в праве». Это неверно, так как пробелы возможны только в позитивном праве.

Пробелы – отсутствие в позитивном праве нормы, направленной на регулирование ситуации тогда, когда сама ситуация нуждается в регулировании и должна быть урегулирована правом. Пробелы выявляются в ходе судебной практики.

Существующие способы восполнения пробелов:

1) принятие соответствующего источника права, регулирующего ситуацию,

2) преодоление пробелов – разрешение ситуации без восполнения пробелов в праве:

- - аналогия закона – в тех случаях, когда отсутствует правовая норма, но имеются правовые нормы для урегулирования сходной ситуации,

- - аналогия права – применяется тогда, когда невозможно применить аналогию закона: ситуация регулируется, исходя из общих начал и принципов права.

Общие условия применения права по аналогии – должен быть пробел и должен отсутствовать запрет на аналогию закона и права (напр. он есть в УК). Сами пробелы – не всегда недостатки в законодательстве. Беспробельное позитивное право невозможно, и позитивное право всегда отстаёт от общественных отношений. И ещё возможны умышленные пробелы для выявления лучших моделей урегулирования общественных отношений.