в доказывании по уголовному делу

Адвокат в уголовном судопроизводстве, в отличие от своего доверителя, является активным участником процесса, он не только вправе, но и обязан активно участвовать в доказывании, поскольку от его деятельности во многом зависит защита от обвинения на предварительном следствии и в суде. Главная обязанность адвоката-защитника помогать обвиняемому в осуществлении защиты от обвинения. Содержание деятельности адвоката определяется поставленной перед ним задачей и ограничено представленными ему для этого правами. Почти вся деятельность адвоката-защитника (представителя) осуществляется в форме его участия в доказывании на стадиях предварительного расследования и судебного разбирательства уголовных дел. Выполняя свои профессиональные обязанности, адвокат обосновывает, опровергает либо устанавливает истинность определённых обстоятельств, имеющих отношение к его подзащитному (представляемому). В отличие от дознавателя, следователя и прокурора, на которых лежит бремя установления всех обстоятельств, составляющих предмет доказывания по конкретному уголовному делу, предметом доказывания адвокатом-защитником по уголовному делу являются лишь обстоятельства, опровергающие предъявленное обвинение или смягчающие ответственность обвиняемого. Вопрос об участии адвоката в доказывании является дискуссионным как в среде учёных, так и на практике[35]. По общему правилу, обвиняемый и его защитник-адвокат не обязаны ни перед кем ничего доказывать. Но они вправе доказывать обстоятельства, благоприятствующие защите, и это право должно быть обеспечено дознавателем, следователем, прокурором или судом соответственно. На предварительном следствии и в суде адвокат, используя свои процессуальные права, принимает участие в доказывании в различных формах. В результате деятельности защитника может быть установлено отсутствие доказательств, например, при выявлении нарушений правил производства определённого следственного действия, поскольку доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми и не имеют юридической силы (ст.75 УПК). Адвокат может и «подрывать» достоверность доказательств обвинения. Это метод защиты исключительно критический и может принести успех только в случае недоверия к доказательствам обвинения. Адвокат также может доказывать факты, стоящие в противоречии с данными обвинения. В этом плане задача адвоката облегчается тем, что обвинение должно доказать без сомнения факты, подтверждающие вину обвиняемого, а защите достаточно только зародить существенное сомнение в достоверности доказательств обвинения, а сомнения должны в соответствии с законом толковаться в пользу подсудимого. Особое внимание адвокат должен обратить на доказательства, опровергающие сведения, собранные следствием, если они получены незаконным путём. Практика показывает, что в качестве недопустимых доказательств часто используют данные, полученные при проведении оперативно-розыскных мероприятий, в том числе и до возбуждения уголовного дела. М.Б.Смоленский выделяет[36] следующие основные нарушения на этом пути:

1. Провокация. Встречаются случаи склонения лиц криминального склада к совершению преступлений, чтобы потом по заранее составленному сценарию задержать их с поличным, или в форме подкладывания в карман наркотиков, патронов, холодного оружия и т.п.

2. Фальсификация документов. Бывает в форме их подделки или подлога. Задним числом составляются протоколы осмотров, обыска, изъятия предметов и т.п. Дополним этот перечень включением в протоколы так называемых «штатных понятых», которые при осмотре, например, предметов либо документов не присутствуют, но расписываются в протоколе соответствующего следственного действия по просьбе следователя или по другим мотивам.

3. Незаконное принуждение. Выражается в виде угроз и других видов психического и физического насилия, унижения чести и достоинства людей. Это избиение на допросах, оскорбления, угрозы направить в камеру и создать там невыносимые условия, а также реальное создание этих условий и т.п. Сюда же можно отнести и угрозы применения незаконных мер воздействия к родным и близким обвиняемого, диффамация по месту жительства и работы и другие «приёмы». К сожалению, примеры подобных нарушений не иссякают.

Всё вышеперечисленное является незаконными действиями, и при выявлении подобных фактов адвокат должен добиваться, чтобы любые доказательства, полученные на их основе, были исключены из материалов дела как недопустимые. Задача адвоката в этих случаях – доказать, что какое-либо доказательство получено с нарушением закона, поскольку адвокат обязан пресекать нарушения прав граждан – участников процесса и стоять на защите закона.

Доказать, что обвиняемый виновен в предъявленном ему обвинении, должно обвинение, а защита должна доказать, что обвинение ничего не доказало. Это принципиально отличается от доказательства невиновности, т.к. доказывание невиновности лица – обязанность следствия. Именно следствие должно или доказать виновность или доказать невиновность обвиняемого. И если адвокат начнёт доказывать невиновность подзащитного, он просто превратится во второго следователя. Обвиняемый, не обязанный, с правовой точки зрения, нести на себе бремя доказывания, может добровольно возложить на себя это бремя, реализуя своё право на защиту. Адвокат, участвующий в деле, должен помогать своему подзащитному опровергать доводы обвинения, поскольку бремя доказывания в силу презумпции невиновности (ст.49 Конституции РФ, ст.14 УПК РФ) лежит на обвинении. Изложенное позволяет сделать вывод, что доказательства, собираемые защитой, в корне отличаются от доказательств, которые собираются стороной обвинения.

Специфика работы адвоката состоит в том, что если для следователя многие дела являются привычными и как бы похожими, то для адвоката каждое дело уникально если не по фабуле, то по отдельным его деталям, личности подзащитного, возможным вариантам оценки доказательств и т.д. Адвокат обязан уметь выявлять процессуальные и иные нарушения, допущенные органами предварительного расследования и судом при производстве расследования и судебного разбирательства, с целью их оценки и возможностей использования в интересах защиты. Поэтому очень важно уметь находить в деле недочёты, небрежности, допущенные следствием. Вместе с тем не рекомендуется мелкую оплошность следователя возводить в абсолют и на этом основании пытаться «разгромить» всё расследование. Полагаем, что подобные попытки, кроме «сотрясания воздуха» и создания видимости активной работы адвоката, ощутимых результатов не принесут. Но нельзя проходить мимо процессуальных нарушений, почти всегда очень тяжких для подзащитного. Пробелы предварительного расследования, своевременно не замеченные адвокатом, переходят в судебные стадии, нередко служат причинами вынесения незаконных судебных решений, что впоследствии может привести к их отмене или изменению, что, впрочем, не всегда происходит. Таким образом, адвокат-защитник (представитель) обязан реагировать на нарушения должностными лицами органов предварительного расследования требований закона о полном, всестороннем и объективном исследовании обстоятельств дела.

В этой связи следует обратить внимание и на такой аспект. При исследовании вопросов о месте, времени, способе и мотиве совершения преступления, виновности и других обстоятельствах, подлежащих доказыванию путём собирания, проверки, оценки и использования доказательств немаловажное значение имеет способность субъектов доказывания к нравственной саморегуляции и нравственному самоконтролю в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и нравственными нормами, в том числе и профессиональной этики. У человека, подозреваемого (обвиняемого) в совершении преступления, могут возникать (чаще всего это и происходит) защитные реакции, свойственные виновному: сильное волнение, растерянность, суетливость, односложные ответы, выжидательное поведение, продолжительные паузы в разговоре и другое, то есть так называемые «улики поведения». Однако, как справедливо отмечает известный адвокат П.Д.Баренбойм, «виновность или невиновность, искренность или лживость не могут быть точно диагностированы по внешним проявлениям и психофизиологическим симптомам, которые не специфичны для определённых состояний даже одного человека в разное время. Одни и те же переживания могут приводить к различным реакциям, а одинаковые реакции вызываться разнородными переживаниями». П.Д.Баренбойм считает, что «в теории уголовного процесса, следственной и судебной практике поведению обвиняемого, манере вести себя, экспрессии, мимике, жестикуляции, интонации и физиологическим реакциям не должно придаваться никакого доказательственного значения»[37]. Поэтому адвокат-защитник должен обращать внимание суда и других участников процесса на то, что «улики поведения» - это

вообще очень слабая категория доказательств. Ещё Л.Е.Владимиров отмечал: «Опыт показывает, что и невиновный человек при первом к нему прикосновении страшного аппарата уголовной юстиции может прибегать к самым предосудительным средствам для своего спасения. Но из этого ещё нельзя делать заключения, что спасающийся таким образом действительно виновен. Что делать, никто не хочет погибать! Люди спасаясь, лгут, запутываются в своей лжи и неповинно гибнут»[38]. Даже если ложь заподозренного человека бесспорно доказана, такая «улика поведения» сама по себе ещё не доказывает причастность лгущего к расследуемому преступлению, тем более его виновность. Способность личности (в том числе и субъектов доказывания) к нравственному самоконтролю и нравственной саморегуляции составляет содержание совести; с точки зрения психологии совесть – это своеобразный «контрольный прибор»[39].

Процесс доказывания по конкретному уголовному делу связан с выдвижением и проверкой версий, мысленным моделированием событий прошлого и действий конкретных лиц, причастных к преступлению, и преобразованием вероятностного знания по основным обстоятельствам, подлежащим доказыванию, в достоверное путём отыскания и закрепления доказательств. Этот процесс должен контролироваться и человеческой совестью субъекта доказывания, поскольку при дефиците или противоречивости доказательств именно совесть помогает субъектам доказывания честно бороться с сомнениями в невиновности обвиняемого (подозреваемого). По сложным запутанным делам в силу объективных (а зачастую и субъективных) причин не всегда удаётся установить достаточное количество доказательств, свидетельствующих о несомненной виновности либо, напротив, о невиновности заподозренного человека. В таких ситуациях, когда предположение не перерастёт в достоверное знание о виновности (доказанную виновность), совесть не только порождает у субъектов доказывания сомнения в виновности конкретного человека, но и должна напоминать им об исполнении должностной обязанности – в соответствии с презумпцией невиновности юридически оправдать его, даже если они по различным причинам полагают, что более верным и справедливым было бы обратное[40].

Должностные лица органов предварительного расследования (дознаватель, начальник органа дознания, следователь, начальник следственного отдела, прокурор) в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством, обязаны проверять и оценивать имеющиеся доказательства, принимая на их основе решения; при этом не подменяя друг друга, контролируют полноту и правильность оценки доказательств и принятых по делу решений на предыдущих этапах предварительного расследования. Деятельность их в стадии предварительного расследования взаимосвязана, взаимодополняема. Принципы предварительной оценки доказательств относятся и к адвокату, который оценивает материалы дела, исходя из своих задач. В частности, изучая дело на первоначальном этапе, он устанавливает только наличие в доказательствах признаков преступления и не касается вопроса о достоверности самих доказательств или их источников, поскольку определить достоверность какого-либо доказательства с полной уверенностью адвокат может только в суде, реже на этапе окончания предварительного расследования – путём сопоставления его с другими данными. На первоначальном же этапе расследования адвокат лишь отмечает для себя убедительность одних доказательств, слабость других, сомнительность третьих и т.д. Адвокат также группирует доказательства на обвинительные и оправдательные, твёрдо установленные факты и вызывающие сомнения, на законно полученные и неправомерно появившиеся в деле. В этой связи необходимо упомянуть об адвокатских ошибках при анализе события, состава и квалификации преступления. Иногда адвокаты, давая оценку собранным на предварительном следствии доказательствам, не замечают, что в действиях их подзащитных нет состава уголовно-наказуемого деяния, либо не выявляют случаи совершения подзащитным иного, чем указано в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого в обвинительном заключении, преступлении, либо адвокаты допускают ошибки при определении наличия доказательств, характеризующих квалифицирующие признаки деяния (например, наличие судимости за аналогичное преступление, по погашенной сроком давности). Подобного рода ошибки снижают качество работы адвоката и его профессиональный авторитет.

Каждое доказательство адвокат должен оценить с точки зрения его относимости, допустимости и достоверности, а в их совокупности – достаточности. Доказательство считается относимым к делу, если оно связано с предметом доказывания по уголовному делу, то есть содержит сведения, относящиеся к обстоятельствам, перечисленным в ст.73 УПК. Допустимость – это свойство доказательства, характеризующее его с точки зрения источника фактических данных, а также способов получения и форм закрепления этих данных в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом. Допустимость как свойство доказательства включает в себя следующие критерии:

1) надлежащий субъект, правомочный проводить процессуальное действие;

2) надлежащий источник, из которого получены фактические данные (сведения, информация);

3) надлежащие процессуальные действия, используемые для получения доказательств;

4) надлежащий порядок проведения процессуального действия, используемого как средство получения доказательств[41].

Доказательства, полученные ненадлежащим субъектом, из ненадлежащего источника либо ненадлежащим следственным действием, оцениваются как недопустимые, не имеющие юридической силы[42].

В силу ст.50 Конституции РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. В соответствии со ст. 75 УПК к недопустимым доказательствам относятся:

- показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтверждённые им в суде;

- показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположениях, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомлённости;

- иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении[43] от 31 октября 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия» разъяснил, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами. В судебной практике признаются недопустимыми доказательства по мотиву нарушения прав человека и гражданина при собирании и закреплении доказательств, когда органы дознания либо следователи допустили, в частности, следующие нарушения:

- вопреки требованиям ст.48 Конституции РФ, ст. 46 и 47 УПК РФ подозреваемому или обвиняемому не было разъяснено их право на получение квалифицированной юридической помощи и право отказаться от дачи показаний;

- потерпевшим и свидетелям не разъяснено их право не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников (ст.51 Конституции РФ, ст. 42, 56 УПК РФ);

- показания получены с применением насилия, угроз либо пыток;

- не соблюдён принцип добровольности при обращении с заявлением о явке с повинной (ст.142 УПК РФ).

Например, основания для оспаривания адвокатом допустимости доказательств и заявления ходатайства об исключении соответствующих протоколов следственных действий по мотиву того, что собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом, не имеющим права собирать и закреплять доказательства, возникают в следующих случаях:

- нет постановления о принятии дела к своему производству;

- нет постановления прокурора о создании следственной группы;

- нет постановления прокурора о передаче дела другому органу расследования;

- нет отдельного поручения другому следователю или органу дознания на производство следственных действий.

Адвокат должен знать положение ч.4 ст.235 УПК РФ о том, что при рассмотрении ходатайств об исключении доказательства, заявленного стороной защиты на том основании, что доказательство было получено с нарушением требований УПК, бремя опровержения доводов, представленных стороной защиты, лежит на прокуроре. В остальных случаях бремя доказывания лежит на стороне, заявившей ходатайство.

Если следователь, прокурор или суд примут по ходатайству адвоката решение об исключении доказательства, то оно теряет юридическую силу и не может быть положено в основу приговора или иного судебного решения, а также исследоваться в ходе судебного разбирательства и использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ.

Юридические последствия признания доказательства недопустимым заключаются в том, что из дальнейшего использования исключается не только это доказательство, но и все построенные на нём производные доказательства (так называемое правило «плодов отравленного дерева»).

В последние годы активно обсуждается вопрос об ассиметрии правил о допустимости доказательств. Суть такой ассиметрии в том, что правовые последствия нарушения правил о допустимости доказательств могут быть не одинаковы для представителей обвинения и защиты. В юридической литературе по этому вопросу были высказаны несовпадающие суждения. Так, обладавшие значительным практическим опытом, известные учёные – профессора А.М.Ларин и В.М.Савицкий – утверждали, что введение в правоприменительную практику ассиметрии правил о допустимости доказательств следует признать правомерным, при этом предлагали доказательства, полученные с существенным нарушением закона, признавать допустимым оправдательным доказательством, если сведения, полученные в результате следственного действия, хотя и проведённого с нарушением закона, свидетельствовали о невиновности подзащитного либо оправдывали его. В.М.Савицкий писал: «Если же доказательства, полученные с нарушением закона, используются для отстаивания невиновности или меньшей виновности обвиняемого, для смягчения его вины, то они обязательно должны приниматься во внимание следователем, прокурором и судом, ибо эти доказательства не доказывают ничего нового, кроме того, что само по себе не требует никаких доказательств – невиновности обвиняемого»[44].

Напротив, профессор П.А. Лупинская указывает, что доказательства, полученные с нарушением закона, не могут использоваться для доказывания любого из обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу, в том числе и обстоятельств, исключающих вину обвиняемого или смягчающих его вину.[45] Далее она отмечает: «…Защите подсудимого следует исходить из того, что обстоятельства, которые устанавливались на основе недопустимых доказательств, нельзя считать доказанными … сам факт признания ряда доказательств, собранных на предварительном следствии, недопустимыми, может быть использован защитой для обоснования утверждения о том, что следствие велось с нарушением закона, что, в частности, ставит под сомнение и достоверность конкретного доказательства (скажем, показания обвиняемого с признанием своей вины)»[46]. По мнению Н.М.Кипниса, ассиметрия правил о допустимости доказательств должна применяться судом в конкретных случаях, круг которых может определить только правоприменительная практика. К сожалению, на сегодняшний день отсутствуют достаточные основания (теоретическая разработка, экспериментальное применение на практике) для закрепления в законе положений об ассиметрии правил о допустимости доказательств, как бы заманчиво, особенно для защиты, они не выглядели.[47]

Достоверность доказательства защитник оценивает путём:

- изучения источника информации на предмет того, можно ли ему доверять;

- анализа содержания фактических данных, сообщаемых этим источником с фактическими данными других источников с целью выявления наличия или отсутствия противоречия;

- принятия мер по выяснению и утверждению причин этих противоречий.

Адвокат и его подзащитный могут не соглашаться с позицией обвинения и сами вправе вести поиск доказательственной информации, выбирая, в какой момент производства по делу заявить ходатайство о легализации доказательств. В УПК РФ, действующем с 1 июля 2002 г., предусмотрена норма, регулирующая собирание доказательств путём (ч. 3 ст. 86):

1) получения предметов, документов и иных сведений;

2) опроса лиц с их согласия;

3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Вместе с тем право производства следственных либо иных процессуальных действий адвокату-защитнику не предоставлено, хотя и расширены его процессуальные возможности. Ходатайства о легализации доказательств, собранных защитой[48], могут быть поданы дознавателю, следователю, прокурору на стадии предварительного расследования либо в суд. В соответствии с Конституцией РФ каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод, а применительно к предварительному расследованию – это называется «судебный контроль». Прерогатива суда, помимо отправления правосудия, - это принятие решений о ходе процесса, легализация доказательств, контроль процессуального ограничения конституционных прав. Предварительное расследование и по новому УПК РФ осталось как достаточное закрытое письменное и ограниченно состязательное. Дополнительными юридическими гарантиями, называемыми в теории уголовного процесса «преимущества защиты» и уравнивающими положение сторон остались: презумпция невиновности, толкование сомнений в пользу обвиняемого, возложение бремени доказывания на обвинителя.

Уравнивание защиты с обвинением происходит не путём предоставления адвокату активных прав по собиранию и проверке доказательств с обязательностью проведения следственных действий по ходатайству защиты, а за счёт пассивных гарантий, среди которых основной является возможность обжалования в суд незаконных действий дознавателя, следователя и прокурора.

Окончательное решение в срок не позднее трёх суток с момента заявления (ст.121 УПК РФ) о производстве процессуальных действий, принятии процессуальных решений, приобщении доказательств на стадии предварительного расследования уголовных дел по ходатайству защиты принимает сторона обвинения. По истечении указанного в УПК РФ срока дознаватель, следователь, прокурор обязаны известить заинтересованное лицо о принятом решении по заявленному ходатайству и разъяснить право и порядок обжалования принятого решения.

Необоснованный полный или частичный отказ в удовлетворении ходатайства об установлении обстоятельств, имеющих значение для дела, является существенным нарушением уголовно-процессуального закона и может повлечь неблагоприятные правовые последствия, в том числе и возвращение прокурорам уголовного дела на дополнительное расследование. Защитник, помимо возможности прямого обращения в суд с ходатайством о легализации доказательств, наделён правом обжалования действий (бездействия) и решений должностных лиц органов предварительного расследования в суд в той части, когда заявленные ходатайства касаются необходимости производства процессуальных действий или принятия процессуальных решений, имеющих значение для дела (глава 16 УПК РФ). При рассмотрении и разрешении ходатайства о легализации доказательств, собранных защитой, в суде процедура рассмотрения производится в соответствии с принципом состязательности и равноправия сторон; все участвующие в деле лица должны высказать своё аргументированное мнение по поводу заявленного ходатайства о легализации доказательств.

Возможность противодействия необоснованным отклонениям ходатайств, направленных на получение доказательств и их легализацию, заложена в механизме дальнейшего обжалования судебного решения в вышестоящих инстанциях. Судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда РФ, обязательна для судов и должностных лиц, применяющих ст. 56 действующего Закона «О судоустройстве в РСФСР», где речь идёт о полномочиях Верховного Суда страны.

Данная процедура имеет прецедентный характер. Стандарты доказывания, легализации доказательств, представленных защитой, и решение дел в суде будут служить на ранних стадиях процесса эталоном, несоблюдение которого при направлении в суд материалов ставило бы под сомнение успех дела.

В ныне действующем уголовно-процессуальном законодательстве заложена дополнительная норма легализации и закрепления доказательств, представляемых защитой вне зависимости от усмотрения дознавателя, следователя, прокурора или суда. Так, в ч. 4 ст. 271 УПК указано: «суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон».

Таким образом, у обвиняемого и его защитника появляются дополнительные гарантии по представлению дополнительных доказательств со стороны защиты и их обязательной оценке в процессе осуществления правосудия, что непосредственно связано с выполнением основных принципов уголовного судопроизводства. Некоторые авторы утверждают, что «…закон впервые разрешил адвокату-защитнику проводить собственное расследование»[49]. Полагаем, что о таковом можно говорить с определённой долей условности, так как следователь, прокурор и суд закрепляют получаемые сведения в установленной законом процессуальной форме. Адвокату же не предоставлено право производства следственных действий, направленных на закрепление доказательств, как-то: выемки, например, документов либо предметов, интересующих защиту. Поэтому при отказе выдачи предметов, документов или просто игнорирования запроса (требования) адвоката об их предоставлении, для защиты возникают зачастую непреодолимые трудности, так как нет правового механизма ответственности за неисполнение.

Вместе с тем, участвуя в допросах граждан (потерпевших и свидетелей) на предварительном следствии и в суде, а равно проводя с ними беседы (опросы) в поисках доказательственной информации, адвокат должен учитывать индивидуальные особенности каждого и быть готовым к встрече с различными типажами. Так, адвокат должен помнить, что все свидетели делятся не только на две большие группы: свидетелей защиты и свидетелей обвинения. Их психологический настрой, особенности восприятия и изложения виденного, слышанного ими различен, что накладывает определённый отпечаток на их поведение. Если свидетель и излагает лично ему известные факты, то для выяснения обстоятельств дела не имеет принципиального значения, на чьей он стороне. Допрос такого свидетеля несложен. В любом случае необходимо человека внимательно выслушать, затем выяснить, нет ли у него предубеждения или пристрастия по существу дела. Любой, в том числе и правдивый свидетель, в зависимости от уровня образования, профессии, жизненного опыта и образа жизни, по-своему оценивает устанавливаемые по делу обстоятельства, то есть то, что он наблюдал, слышал и т.д. Делает он это не по умыслу, и в ходе допроса путём уточнения довольно легко установить действительные события или выяснить источник добросовестного заблуждения. Гораздо сложнее с иными типами свидетелей. Так, М.Б.Смоленский рассматривает[50] особенности допроса: лживого свидетеля, сотрудника правоохранительных органов; свидетеля, который не хочет быть таковым, и свидетеля, отбывавшего наказание в местах лишения свободы.

Итак, лживый свидетель – антипод правдивого свидетеля. Ложные показания такие свидетели дают по различным соображениям: из личной заинтересованности, страха перед лицами, их запугивающими, из-за подкупа и т.п. Такой свидетель должен лгать очень искусно, чтобы не запутаться в фактах, которые можно перепроверить. Поэтому справиться с лживым свидетелем бывает иногда весьма трудно, равно как изобличить его. При его допросе очень важно обращать внимание на подробности и мельчайшие детали. Задаваемые лживому свидетелю вопросы должны быть неожиданными для него, чтобы он не мог заранее к ним подготовиться. Затем необходимо сравнить его показания с показаниями других свидетелей, особенно в мелких подробностях, и следить за тем, чтобы не задавать каждому свидетелю один и тот же вопрос по существенным данным из материалов уголовного дела. Лживому свидетелю необходимо дать понять, что его показания заслуживают доверия. Обнаружив неточности в показаниях свидетеля, не старайтесь сразу обратить на них внимание, иначе у него будет время исправить свои показания.

Очень опасный для защиты так называемый «профессиональный свидетель» - сотрудник правоохранительных органов. Его показания носят, как правило, стереотипный характер и хорошо отрепетированы, так как он их давал десятки раз. Все обычно задаваемые вопросы он давно и хорошо знает, как и ответы на них. Такому свидетелю рекомендуется задавать вопросы быстро и они должны быть для него неожиданными. Причём вопросов должно быть несколько больше, чем нужно, чтобы замаскировать те, которые необходимы для защиты. У сотрудников правоохранительных органов иногда своё, отличное от закона понимание справедливости, и они готовы его отстаивать. Конечно, не всегда и не во всех без исключения случаях.

Свидетель, который не хочет быть таковым. Свидетель, который в силу закона не может отказаться от дачи показаний, но очень не хочет их давать. Подмечено, что такой свидетель старается быстро рассказать обо всём в общих чертах и очень часто употребляет выражения: «Не помню», «затрудняюсь ответить». Он и не свидетель обвинения, и не свидетель защиты. И если подобный свидетель ничего против подзащитного не показал, то лучше всего адвокату оставить его в покое, если только он не рассчитывает извлечь что-либо из его допроса в пользу защиты. При этом необходимо знать, что данный свидетель настроен против всех участников, в первую очередь, его допрашивающих, в том числе и адвоката. Поэтому нужно быть весьма осмотрительным при допросе подобного свидетеля; рекомендуется, например, похвалить в ходе допроса его память и тогда ему будет неприлично ссылаться на её отсутствие.

Свидетель, отбывавший наказание в местах лишения свободы. Он может давать ложные показания в силу договорённости с сотрудниками правоохранительных органов или в силу подлости души либо мести. Это возможность адвокату также необходимо учитывать, но большим заблуждением будет думать, что такой свидетель вообще не может говорить правду. В ходе допроса подобного свидетеля не рекомендуется задавать вопросов о его прошлом, так как о нём и так знают обвинитель, судья, другие участники процесса, и они обязаны учесть это обстоятельство при оценке его показаний. Установив, что этот свидетель под влиянием скрытых побуждений искажает факты, адвокат должен устранить из дела его свидетельские показания, собрав вместе его запятнанное прошлое, возможные побуждения, противоречия в его показаниях, породив сомнения в их достоверности. Это позволит справиться с ними, если они ложны.

Типажи свидетелей весьма разнообразны, так как люди бывают решительными и нерешительными, лицемерными и хитрецами, умными и глупыми, бескорыстными и подлецами, поскольку человеческая природа необъятна. Но адвокат должен уметь найти ко всем нужный подход, выработать манеру допроса и получить всё возможное, чтобы выполнить свой профессиональный долг по защите (представительству) интересов своего доверителя.

Если адвокат не знает точно, какую информацию он получит, то лучше не задавать вопрос свидетелю. Каждый вопрос должен иметь определённую цель. Не рекомендуется в суде, например, адвокату совершать следующее:

Не следует спрашивать свидетелей об обстоятельствах самоочевидных или бесспорно установленных. Это потеря времени.

Не следует спрашивать об обстоятельствах безразличных. Это также потеря времени.

Каждый вопрос должен быть основан на разумном расчёте:

а) не следует задавать вопрос, когда шансы благоприятного ответа незначительны;

б) следует быть осторожным, спрашивая об обстоятельствах неизвестных или сомнительных. Вопрос следует задавать, только заранее зная ответ;

в) не следует предлагать глупых или детских вопросов. Например, свидетельница показывает: «Александр ухаживал за Антоновой»; адвокат спрашивает: «Что вы подразумеваете под словом «ухаживал»?»

Каждый вопрос должен иметь определённую цель.

Следует вовремя остановиться. Например, если прокурор отказывается от дальнейшего допроса свидетелей обвинения, то и адвокату не следует настаивать на продолжении допроса этих лиц, поскольку нет полной уверенности в том, что они дадут показания, которые выгодны для подсудимого. Поэтому не задавайте вопросов ради вопросов. Помните – вам необходимы ответы.

Не задавайте вопросов, толкающих на ложь.

Не спрашивайте: «Это тот самый нож?» Спросите: «Похож ли этот нож на отобранный у подсудимого?» Вероятнее всего, получите ответ: «Очень похож, точь в точь…»

Чтобы вызвать эффектный ответ свидетеля, надо предложить ему вопрос так, чтобы ему казалось, что от него ждут не только ответа, который он должен и хочет дать.

Заранее определите, какая часть показаний свидетеля наиболее важна для вас, быстро переходите к этой части, развив её в достаточной степени.

В ходе допроса придерживайтесь заранее избранной вами логической структуры.

Используйте при допросе свидетеля наглядные пособия, схемы или фотографии.

Используйте смену темпа для воссоздания событий. Смена темпа – это контроль за скоростью допроса.

Пользуйтесь простым доходчивым языком. Избегайте словесных штампов.

Просите свидетеля пояснить что-либо. Это необходимо в тех случаях, когда свидетель говорит что-то непонятное или использует сложную специальную терминологию.

Будьте тактичны и вежливы со свидетелем. Не раздражайтесь, даже если свидетель говорит не то, что вам хотелось бы услышать. Рекомендуется не задавать следующих вопрос: «Почему Вы говорите неправду? С какой целью Вы оговариваете подсудимого? Когда Вы говорили правду: на предварительном следствии или в суде?»

Слушая ответы, смотрите в глаза свидетелю; ваш заинтересованный вид будет оказывать влияние на свидетеля.

В зависимости от цели, которая должна быть достигнута в ходе допроса, вопросы могут быть разделены на следующие[51]:

- контрольные – ставятся с целью определения объективных условий восприятия свидетелем имеющих значение для дела обстоятельств, отношения свидетеля к воспринятым обстоятельствам, участникам процесса и их действиям (например: «Где Вы находились такого-то числа в определённое время? Сколько человек присутствовал на Вашем дне рождения? Кто ударил Иванова по голове?»);

- уточняющие и дополняющие – служат углублению содержания, сообщаемого свидетелем (например: «Уточните, сколько раз Вы выходили на улицу? Что Петров сказал вам, когда Вы снова с ним встретились?»);

- направляющие – призваны ограничить мыслительную деятельность допрашиваемого относительно строго определённых обстоятельств, объектов, лиц (например: «Где в этот момент находился Иванов? Что у Петрова было в руках?»);

- напоминающие – используются в качестве стимулирующих припоминание забытых обстоятельств (например: «Вы на предварительном следствии показали, что осенью 1998 г. ещё не были знакомы с Сидоровым. Где, когда и при каких обстоятельствах вы с ним познакомились?»);

- вводные – способствуют выяснению личности свидетеля, его взаимоотношений с подсудимым, потерпевшим (например: «Как часто Вы встречаетесь с подсудимым (потерпевшим)? Какие проблемы, вопросы при этом обсуждались? Были ли у вас ссоры?»);

- переходные – выполняют связующую роль между предыдущими и важными последующими вопросами (например: «Прежде всего, я хочу спросить Вас о том, сколько лет Вы работаете в данном экспертном учреждении? Каков стаж работы экспертом и ваша категория? А теперь мне хотелось бы задать Вам вопросы по существу данного вами заключения»).

Адвокаты при работе со свидетелями и другими участниками процесса, исследуя доказательства, применяют различные (не запрещённые законом) приёмы, в том числе и психологические. Например, приём максимальной детализации используется, когда предполагается, что свидетель добросовестно заблуждается или забыл некоторые детали воспринятого либо заведомо лжёт. Если свидетель описывает какой-то предмет, можно предложить ему нарисовать данный предмет или начертить схему места, где он наблюдал происходившее событие. Применяется и такой приём, как стимулирование воспоминания с использованием ассоциаций по сходству. Суть его в предъявлении наглядного материала, например, схожим с воспринятым в прошлом предметом, фотографией места, где происходило событие.

В последние годы адвокатами стали использоваться всё большие возможности получения доказательств, выгодных защите, с помощью частных сыскных агентств. Действующее уголовно-процессуальное законодательство предоставляет право адвокату на поиск возможных свидетелей, на беседы с ними и, по сути, подготовку свидетеля защиты. Хочется предостеречь только от противоправного пути: не следует подстрекать граждан к лжесвидетельству, так как это прямой путь к уголовной ответственности как для адвоката, так и для свидетеля. Подготовка свидетеля предполагает разъяснение гражданину важности его показаний по конкретному уголовному делу и некоторых аспектов его допроса. Если адвокат осторожен, тактичен, не требует от свидетеля, не склоняет его к даче показаний о том, чему лицо не было очевидцем, тогда не стоит опасаться работы со свидетелем, а нужно использовать такую возможность в целях получения показаний, выгодных защите. Вызывать нужно того, кто может что-либо пояснить по обстоятельствам дела в подтверждение позиции защиты. Поэтому адвокату нужно определить, кого он будет просить вызвать в суд в качестве свидетеля, как лучше это организовать, самому уяснить, что будут говорить свидетели, отвечая в том числе на вопросы стороны обвинения либо суда. Адвокату следует избегать избыточного доказывания: не нужно вызывать всех свидетелей, которые покажут одно и то же (например, по характеристике личности подзащитного, по одному из устанавливаемых обстоятельств и т.п.); нужно вызывать наиболее «сильных» и вызывающих симпатию. Адвокат не должен пытаться опровергнуть с помощью свидетелей всё, что не устраивает его по делу. Дополнительные свидетели должны быть запасным, но неотразимо бьющим оружием.

Кстати говоря, адвокаты американской ассоциации юристов разработали «Контрольный список для подготовки свидетелей в американском суде присяжных». Вот некоторые рекомендации из него для свидетелей:

«Ваш внешний вид настолько же важен, как и то, что вы будете говорить. Идя в суд, оденьтесь опрятно и консервативно.

Не держите во рту ничего – например, жвачку, конфету или спичку.

Не заучивайте наизусть то, что собираетесь сказать.

Держитесь фактов, а не слухов, мнений или умозаключений.

Будьте вежливы по отношению к представителям всех сторон и к судье.

Если вы не знаете ответа на вопрос, не нервничайте. Просто скажите: «Я не знаю».

Полагаем, что в подобном ключе должны вести работу и российские адвокаты.

Особенно тщательно нужно готовиться к общению со свидетелями-специалистами и экспертами, их допросу, чтобы диалог с ними был содержательным. Адвокат должен хорошо знать судебно-экспертные учреждения, возможности этих учреждений, в том числе и по проведению, например, специальных экспертиз трупа: при повреждениях от падения с высоты, от воздействия высокой или низкой температур, от ионизирующего излучения и т.д.

Очень важной является возможность адвоката привлечь специалиста для критического анализа уже имеющихся в деле актов экспертиз или для мотивации назначения новой, повторной или дополнительной экспертиз. Примером подобной работы служат действия одного из адвокатов по делу Л., обвинявшегося в нарушении правил дорожного движения, повлёкшем тяжкие последствия[52]. Адвокат изготовил полную фотокопию материалов дела, собственные фотоснимки места происшествия и автомобиля, видеозапись проведённого следователем следственного эксперимента. Затем предоставил эти материалы в распоряжение компетентных, на его взгляд, специалистов. Он попросил три различных научных и экспертных учреждения дать ответы на интересующие его вопросы. Запросы в данные учреждения были оформлены через юридическую консультацию. Адвокат получил подробные ответы на свои вопросы. Они, по существу, являлись актами независимых экспертиз. Адвокат включил их в заявленное следователю ходатайство о назначении повторной автотехнической экспертизы. Следователь приобщил ходатайство и акты исследований к делу. И это представляется правильным. Но многие следователи пытаются отказать в приобщении к делу таких материалов, мотивируя это тем, что в деле уже есть заключения экспертов. В связи с этим резонно заметить, что в подобных случаях адвокаты не просят признать их материалы в качестве заключений экспертов, а лишь ссылаются на компетентные выводы специалистов в обоснование своих ходатайств. Если представленные материалы, по мнению органов предварительного расследования, необъективны или не имеют отношения к делу, то следователь, прокурор или суд должны мотивировать в принимаемом решении по делу их игнорирование или несостоятельность, однако исследовать их в рамках процесса они обязаны.

Значительные возможности для защиты могут содержаться в материалах экспертизы. С каждым годом появляются новые, всё более совершенные и высокоэффективные методы исследования. Например, в результате внедрения в экспертную практику результатов научных разработок значительно усовершенствованы приёмы и методы судебно-почерковедческой экспертизы. В результате более достоверными стали заключения экспертов-почерковедов при исследовании рукописей с подражанием почерку другого лица. Эксперты отличают почерк мужчин от почерка женщин. Разработана методика изучения свойств рукописи для определения по почерку и некоторых других индивидуальных признаков лица.

Разработана методика проведения судебно-одорологической экспертизы, которая позволяет установить по запаху тождество некоторых объектов, пребывание их в определённом месте или в соответствующей группе объектов.

Проводятся изыскания новых приёмов выявления слабовидимых и невидимых пальцевых отпечатков, отпечатков ладоней, ног и т.п. Весьма продвинулись исследования в определении оружия и боеприпасов в зависимости от следов выстрела; идентифицируются заряды (дробь, картечь и т.п.); определяется дистанция выстрелов, их количество и очерёдность.

Постоянно расширяются возможности криминалистической экспертизы документов. Вследствие применения новейших специальных методов исследования экспертам удаётся выявить изменения, исправления и дописки, сделанные чернилами одного цвета, отличать чернила, изготовленные одним и тем же предприятием в разное время. Идентифицируются машинописные тексты и механизмы, на которых они изготовлены.

Научные коллективы учреждений судебной экспертизы работают над созданием теоретических основ и методик производства новых видов экспертиз и совершенствования существующих. Судебно-экспертные учреждения оснащаются всё более надёжными и современными, в том числе и высокочувствительными приборами, что позволяет внедрять в экспертную практику результаты научных исследований. При этом исследования вещественных доказательств в экспертной практике носят всё более комплексный характер, то есть нескольких методов: физико-технических, химико-биологических, математико-кибернетических и иных. Решение одной и той же задачи гарантирует высокое качество исследования, позволяет решать многие сложные вопросы, интересующие в том числе и защиту.

В юридической литературе[53] приводятся примеры, свидетельствующие о качестве работы адвокатов с экспертами, проводившейся с использованием сложных новейших методов исследования. Так, по одному из уголовных дел на экспертизу, назначенную по ходатайству адвоката, были представлены документы, разрешающие захоронение. От экспертов требовалось установить последовательность нанесения резолюций и текста заявления. В некоторых представленных документах записи были выполнены пастой для шариковых ручек, в других – чернилами, в третьих – карандашами. Эксперты в своих исследованиях применяли адсорбционно-люминисцентный метод, метод щупового профилирования (при исследовании штрихов, выполненных пастой шариковых ручек), микросъёмку картины инфракрасной люминисценции, метод влажного копирования и другие. В результате были получены данные об отсутствии подделок и подчисток в документах. Это позволило адвокату заявить ходатайство о прекращении уголовного дела за отсутствием события преступления. По другому делу объектом исследования экспертизы, назначенной по просьбе адвоката, были сходные почерки. Экспертом был сделан положительный категорический вывод о выполнении анонимных писем конкретным исполнителем – обвиняемым. Экспертами вышестоящей организации, куда обратился адвокат, был дан противоположный отрицательный категорический вывод. Естественно, возникла необходимость в проведении комиссионной экспертизы. Для проверки выводов первоначальных экспертиз эксперты дополнительно применили вероятностно-статистический метод различий. В результате обсчёта идентификационной значимости выявленных различающихся признаков были получены данные, подтвердившие отрицательный вывод, и уголовное дело было прекращено.

Роль экспертных исследований и получаемых на их основе доказательств по уголовным делам возрастает в связи с расширением научно-технических возможностей, появлением новых отраслей знаний и соответственно более современных методик. Однако адвокатская деятельность показывает, что из экспертной практики по уголовным делам до сего времени не устранены многие недостатки, препятствующие всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела. Так, ещё не все виды экспертиз обеспечены соответствующими специалистами. Нет должной организации в учёте, подборе и привлечению в качестве экспертов специалистов по технике безопасности, санитарной технике, по вопросам строительства и другим отраслям знаний и ремёслам.

На практике адвокаты ещё встречают факты, свидетельствуюшие о негосударственном подходе экспертов к решению различных вопросов своей деятельности. Имеются серьёзные недочёты в организации и проведении экспертизы, в оценке её результатов следователем. Адвокатами отмечаются ошибки в разрешении не только весьма сложных, но и даже элементарных вопросов экспертной работы, в том числе таких, которые предельно чётко освещены в действующем уголовно-процессуальном законодательстве и в ведомственных нормативных актах. Поэтому деятельность по выявлению ошибок и недочётов, юридический анализ их причин и внесение предложений по совершенствованию экспертной работы являются обязательным условием улучшения защитительной деятельности адвоката.

Подводя итог изложенному, следует сказать: выполняя свой профессиональный долг, адвокат обязан тщательно анализировать каждое имеющееся в деле доказательство независимо от того, обосновывает ли оно обвинение или, наоборот, оправдывает подзащитного либо только смягчает его вину. Только в результате такой работы адвокат будет чётко представлять себе, что в деле доказано бесспорно, с чем можно и как не соглашаться, что не доказано по делу, и, наконец, что вообще недоказуемо. Недоказуемые данные выделяются в одну, особую категорию. Не доказанные следствием обстоятельства идут в другую группу, с которой адвокату-защитнику (представителю) предстоит обстоятельная и кропотливая работа. Спорные (сомнительные) утверждения выделяются ещё в одну группу для организации по ним «процессуальной дискуссии». А бесспорно установленные следствием обвинительные факты самостоятельно проверяются и оцениваются адвокатом как сами по себе, в своей совокупности, так и в сопоставлении со «спорным материалом».

Неквалифицированная деятельность адвоката при работе с доказательствами по уголовному делу скажутся не только на защите (представительстве), но и отрицательно скажутся на его собственном авторитете и деловой репутации. Совершать подобные непрофессиональные действия ни один уважающий себя адвокат не может и не должен.

Адвокат в суде апелляционной, кассационной и надзорной инстанций

Уголовно-процессуальный закон не предусматривает, по мнению исследователей - практикующих адвокатов[54], обязательного участия защитника, а равно представителя-адвоката в кассационной или апелляционной инстанциях. Единственным основанием для участия адвоката в апелляционном либо кассационном производстве является приглашение его подсудимым, потерпевшим, их родственниками либо иными лицами по поручению участников процесса, имеющих в деле собственный интерес. И в случае такого поручения оформляется соглашение между доверителем и адвокатом на ведение последним дела в соответствующей инстанции. Представляется, что это мнение не основано на действующем уголовно-процессуальном законе, поскольку в ст. 51 Уголовно-процессуального кодекса речь идёт об обязательном участии защитника (преимущественно адвоката) в уголовном судопроизводстве, а не на отдельных его этапах. В любом случае для подтверждения своих полномочий адвокат обязан представить в суд кассационной инстанции ордер адвокатского образования.

Юридическую помощь подсудимому, потерпевшему и другим участникам процесса, имеющим право на подачу кассационной (апелляционной) жалобы, может оказывать как адвокат, участвовавший в судебном разбирательстве в суде 1-й инстанции, так и любой другой адвокат, которому будет поручена защита интересов доверителя.

Работу адвоката в кассационной (апелляционной) инстанции можно разделить на два этапа:

1) подготовка к кассационному рассмотрению дела;

2) непосредственное участие адвоката в кассационном заседании.

Подготовка адвоката к участию в заседании суда кассационной инстанции включает:

- изучение материалов уголовного дела;

- беседу с подсудимым, потерпевшим либо другим участником процесса, интересы которого защищает или представляет адвокат;

- составление кассационной жалобы и направление её в суд;

- ознакомление с другими кассационными жалобами, представлением прокурора (если они поданы), а равно с возражениями на кассационные жалобы и представление прокурора;

- сбор адвокатом дополнительных материалов;

- подготовку (при необходимости) дополнительной кассационной жалобы или возражений на жалобы других участников процесса либо представление прокурора;

- подготовку выступления в суде кассационной инстанции.

Необходимо обратить внимание на новеллы уголовно-процессуального законодательства, связанные с обжалованием и пересмотром судебных решений как не вступивших в силу, так и вступивших. Так, суд, рассматривающий уголовное дело в апелляционном или кассационном порядке, проверяет законность, обоснованность и справедливость судебного решения лишь в той части, в которой оно обжаловано, и в отношении тех осужденных, которых касаются жалоба или представление прокурора (ч. 2 ст. 360 УПК). Отметим, что ч. 2 ст. 360 УПК была дополнена формулировкой, позволяющей говорить о возврате к ревизионным началам в стадии кассационного производства, а именно: «Если при рассмотрении уголовного дела будут установлены обстоятельства, которые касаются интересов других лиц, осужденных или оправданных по этому же уголовному делу и в отношении которых жалоба или представление не были поданы, то уголовное дело должно быть проверено и в отношении этих лиц»[55]. И, наоборот, при рассмотрении уголовного дела в порядке надзора суд не связан доводами надзорных жалобы и представления и вправе проверить всё производство по уголовному делу в полном объёме; если по уголовному делу осуждено несколько лиц, а надзорные жалобы или представление принесены только одним из них или в отношении некоторых из них, то суд надзорной инстанции вправе проверить уголовное дело в отношении всех осужденных (ч.ч. 1, 2 ст. 410 УПК).

В соответствии с уголовно-процессуальным законом право на подачу апелляционной, кассационной либо надзорной жалобы принадлежит адвокату, выступающему как в роли защитника, так и в роли представителя. Адвокат должен согласовывать с подзащитным (представляемым) как сам факт обжалования, так и основания применения жалобы. Новый УПК РФ, в отличие от ранее действовавшего, формализовал содержание апелляционной, кассационной либо надзорной жалоб и установил последствия в случаях их несоответствия требованиям уголовно-процессуального закона. Более того, к надзорным жалобам стороны, их подающие, должны приложить копию приговора или иного судебного решения, которые обжалуются; копии приговора или определения суда апелляционной инстанции, определения суда кассационной инстанции, постановление суда надзорной инстанции, если они выносились по данному уголовному делу (ст. 363, 375, 404 УПК). Наряду с указанным необходимо обратить внимание и на ограничение принципа состязательности в рассматриваемых судебных стадиях. Так, в отличие от государственного обвинителя, участие защитника в суде апелляционной инстанции не всегда является обязательным (ч. 3 ст. 364 УПК). При рассмотрении дела судом надзорной инстанции прокурор даёт заключение по надзорной жалобе или приводит доводы в поддержку внесённого им надзорного представления, а защитник лишь вправе после выступления прокурора дать свои устные объяснения.

Адвокату-защитнику либо представителю необходимо помнить, что не все решения суда могут быть обжалованы в апелляционном порядке (ч. 5 ст. 355 УПК). При рассмотрении дела в кассационном порядке суд не вправе усилить наказание, а равно применить уголовный закон о более тяжком преступлении (ч.3 ст. 360 УПК); не допускается поворот к худшему и при пересмотре судебного решения в порядке надзора в отношении тех оправданных или осужденных, в отношении которых надзорные жалоба или представление не принесены (ч.5 ст. 410 УПК). Суд апелляционной инстанции вправе принять решение об отмене оправдательного приговора суда первой инстанции и о вынесении обвинительного приговора (ст. 367 УПК). Законом расширены возможности суда кассационной инстанции по исследованию доказательств; так, по ходатайству сторон, а значит, и адвоката-защитника либо представителя суд при рассмотрении дела вправе непосредственно исследовать доказательства в соответствии с требованиями, установленными для судебного следствия в суде первой инстанции (ч.4 ст. 377 УПК). Следует не забывать и о том, что надзорное производство может и не возникнуть, поскольку, изучив надзорную жалобу, судья может и отказать в удовлетворении жалобы. В этом случае адвокат должен использовать дополнительную возможность по возбуждению надзорного производства и обратиться с заявлением (просьбой) к председателю соответствующего суда, который вправе не согласиться с решением судьи об отказе в удовлетворении надзорной жалобы (ст. 406 УПК).

В рассматриваемых судебных стадиях адвокат, отстаивая интересы представляемого либо подзащитного, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, представлять новые материалы в суд апелляционной инстанции (ч. 3 ст. 363 УПК); в суде кассационной инстанции вправе заявить ходатайства в подготовительной части судебного заседания, в подтверждение или опровержение доводов, приведённых в кассационной жалобе, вправе представить дополнительные материалы (ст. 377 УПК).

Другие права адвоката-защитника (представителя), в частности на участие в судебных прениях, на ознакомление с протоколом судебного заседания и принесение на него замечаний, сохраняются в суде апелляционной инстанции (ст. 366, 372 УПК). Адвокат имеет право получить от суда, постановившего приговор или иное решение, копии поданных представлений и жалоб, если ими затрагиваются интересы как его, так и доверителей, после чего вправе принести возражения на поступившие представления и жалобы (ст.358 УПК). Впрочем, адвокат, подавший жалобу, вправе отозвать её до начала кассационной инстанции (ч.3 ст. 359 УПК). Но такое решение должно приниматься только после консультаций и решения совместно с доверителем. Право ознакомления с надзорной жалобой предоставляется и при рассмотрении уголовного дела судом надзорной инстанции (ч.2 ст.407 УПК). Особенности защиты (представительства) в судах апелляционной, кассационной или надзорной инстанций зависят и от момента вступления адвоката в дело. Адвокат может оказать консультационную помощь доверителю в составлении последним собственной жалобы в суд любой вышестоящей инстанции.

Итак, памятуя о предписаниях закона, адвокат прежде чем принять непосредственное участие в судебном заседании суда 2-й инстанции должен ознакомиться с материалами уголовного дела[56].

Изучение материалов дела необходимо начинать с анализа приговора суда. При этом защитнику следует помнить, что приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым. Соответствие приговора этим требованиям устанавливается путём сопоставления и анализа его структуры и содержания с требованиями норм Уголовно-процессуального кодекса, материалами уголовного дела и руководящими разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ по этим вопросам.

Выводы, изложенные в приговоре, о событии преступления, о виновности или невиновности лица в совершении преступления и обстоятельствах дела, должны соответствовать содержанию протокола судебного заседания.

Сопоставляя приговор и протокол судебного заседания, адвокат выявляет наличие противоречий в этих актах, несоответствие выводов, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, как они отражены в протоколе судебного заседания, допущенные судом нарушения закона в процессе судебного разбирательства.

После изучения приговора суда и протокола судебного заседания защитник, не участвовавший в судебном заседании, приступает к изучению всех материалов дела в полном объёме. Не следует пренебрегать и повторным ознакомлением с материалами дела и тем адвокатам, которые принимали участие в судебном разбирательстве. Такая необходимость может быть вызвана различными обстоятельствами (освежить в памяти некоторые обстоятельства дела, желание более тщательно ознакомиться с отдельными доказательствами и т.п.).

В процессе подготовки к рассмотрению дела в кассационном порядке защитник вправе иметь свидания с осужденным, обсуждать и согласовывать с ним позицию по делу, решать, что обжаловать и в каком объёме, что просить в жалобе, какие дополнительные материалы представить в кассационное заседание, выработать тактику защиты в суде второй степени.

На свидании с подзащитным необходимо обсудить вопрос об участии подсудимого в кассационном заседании. При положительном решении этого вопроса адвокат оказывает помощь подзащитному в составлении ходатайства в суд о его вызове в кассационное заседание, разъясняет ему порядок рассмотрения кассационной жалобы в суде второй инстанции.

После изучения материалов уголовного дела и беседы с подзащитным адвокат приступает к составлению кассационной жалобы.

Мы уже отмечали, что уголовно-процессуальный закон предъявляет конкретные требования к форме и содержанию кассационной жалобы (ст. 375 УПК), впрочем, как и к апелляционной. Во всех случаях она должна быть убедительной, логичной и мотивированной. Построение кассационной жалобы может зависеть от конкретных обстоятельств дела и позиции защиты, которую избрал адвокат.

Структурно кассационная жалоба состоит из вводной, мотивировочной и резолютивной частей. В вводной части жалобы указывается наименование суда кассационной инстанции, в который подаётся жалоба; данные о лице, подающем жалобу, с указанием его процессуального положения и места нахождения (фамилия адвоката и адрес адвокатского образования; по какому уголовному делу, какой приговор обжалуется и наименование суда, его постановившего). В мотивировочной части жалобы кратко излагается описательная часть приговора и принятое судом решение, приводятся доводы адвоката, подавшего жалобу, свидетельствующие о незаконности или необоснованности приговора, анализируются основания для отмены или изменения судебного решения со ссылкой на конкретные доказательства с указанием листов дела, где они находятся, также на соответствующие правовые нормы, судебную практику, руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ.

В резолютивной (просительной) части жалобы излагаются соответствующие просьбы адвоката, приводится перечень прилагаемых к жалобе материалов и ставится подпись адвоката, подавшего жалобу.

Адвокат, в частности, может просить:

- приговор суда отменить и дело производством прекратить;

- приговор суда изменить; исключить из приговора такой-то эпизод обвинения и снизить подсудимому меру наказания; переквалифицировать действия подсудимого с такой-то статьи на такую-то статью и снизить меру наказания; снизить меру наказания;

- приговор суда отменить и дело направить на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии предварительного судебного слушания или судебного разбирательства.

В просительной части кассационной жалобы недопустима альтернатива. Например, адвокат не вправе просить суд второй инстанции (если тот не усматривает оснований к отмене приговора) хотя бы изменить приговор, снизить наказание осужденному, изменить квалификацию совершённого им деяния. Такая позиция порождает непоследовательность и противоречивость защиты, подрывает аргументацию и выводы адвоката.

Вряд ли уместно включать в просительную часть жалобы адвоката указание на пути и способы устранения допущенных нарушений закона при производстве по делу. Суждения об этом логически и фактически вписываются в мотивировочную часть жалобы.

При составлении кассационной жалобы адвокату необходимо помнить, что по действующему уголовно-процессуальному законодательству суд, рассматривающий уголовное дело в кассационном порядке, проверяет законность, обоснованность и справедливость судебного решения лишь в той части, в которой оно обжаловано, и в отношении тех осужденных, которых касается жалоба. Это обязывает адвоката особенно тщательно продумывать и обосновывать основания, по которым он полагает судебное решение незаконным, необоснованным или несправедливым.

Если поданная жалоба не соответствует требованиям закона о её содержании и форме и это обстоятельство препятствует рассмотрению уголовного дела, судья возвращает её заявителю.

При этом судья устанавливает срок для её пересоставления. Вновь поступившая жалоба рассматривается в соответствии с общими правилами.

Подготовленную кассационную жалобу адвокат направляет в суд, постановивший приговор. На этом подготовленная часть работы адвоката к участию в кассационном заседании не заканчивается. Адвокат имеет возможность познакомиться с другими кассационными жалобами или представлением прокурора и при необходимости подать на них возражения. Защитник вправе подать дополнительную кассационную жалобу, где он может расширить аргументацию мотивировочной части ранее поданной им кассационной жалобы или изменить просительную часть в связи с появлением дополнительных материалов, заявлять ходатайства о вызове в суд свидетелей и экспертов.