XI2 Харитонов Е.О., Старцев А.В., Харитонова Е.И. 2 страница

волика и т.п.

Следовательно, ядром национальной правовой системы можно признать конституционное право — как основу всех других облас­тей, институтов и норм, а также отрасли «первого уровня» —граж­данского, административного, уголовного (криминального) и процес­суального права.

От трех основных материальных отраслей права (гражданского, ад­министративного, уголовного права) выстраиваются генетические, функциональные и структурные связи к соответствующим производ­ным отраслям — трудовому, финансовому, налоговому, земельномуи т.п. праву. Процессуальное право, в свою очередь, является основой производных процессуальных отраслей: гражданско-процессуально­го,уголовно-процессуального, административно-процессуального права и т.п.

Такое определение структуры права предполагает соответствую­щую систему национального законодательства, в которой Консти­туция и кодексы должны служить основой всего остального законо­творчества.

Следовательно, при определении понятия публичного права не­обходимо учитывать характер интересов, состав участников публич­ных правоотношений, императивность метода правового регулиро­вания, функции и т.п.

Таким образом, публичное право можно определить как совокуп­ность правовых институций, правил и норм, являющуюся основой функционирования определенным образом структурированной властно-организационной системы, с помощью которой путем ис­пользования императивного метода достигается цель обеспечения публичного правопорядка и, в конечном итоге, — реализации и за­щиты прав человека (Е. Харитонова).

Частное право вместе с правом публичным в совокупности обра­зует единую общую (наднациональную) систему объективного пра­ва, которая является составной частью цивилизации (культуры).

Возникает вопрос, касается ли такое разделение права человечес­кой цивилизации в целом или свойственно лишь для отдельных цл-вилизаций?

Ответ на него дать непросто, поскольку отнесение того или иного государства к определенной цивилизации в условиях глобализации является довольно условным. Однако, учитывая продолжитель­ность, «традиционность» развития права, как такового, так же, как и «традиционность» развития публичного и частного права, соответ­ствующие ориентиры могут быть найдены, о чем речь пойдет в следу­ющих главах учебника.

Итак, разделение права на публичное и частное — это не про­сто классификационное разграничение, это качественно различ­ные сферы правового регулирования. С первых стадий развития Цивилизации право так и развивается в составе двух относительно

самостоятельных сфер — публичного и частного права. При этом качество права в целом определяется развитием каждой из них. Не­дооценка какой-то из этих сфер приводит к деформации всей право­вой системы, ее односторонности.

На основе такого понимания сути частного и публичного права можно определить их значение для регулирования тех или иных от­ношений, характер соотношения публичных или частных элементов в их регулировании.

Возьмем в качестве примера отношения, складывающиеся в об­ласти предпринимательской деятельности, отраслевая принадлеж­ность которых сегодня вызывает острые дискуссии. Здесь при опре­делении характера взаимоотношений предпринимателей с государ­ством» установлении государственных гарантий осуществления такой деятельности, налогообложении предпринимателей, опреде­лении последствий недобросовестной конкуренции и т.п. применя­ются публично-правовые основы. Ведь учитывается, прежде всего, совокупный коллективный интерес, применяется императивный метод правового регулирования, действуют принципы публичного права. С другой стороны, отношения, которые возникают из догово­ров между частными лицами, даже в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности в полной мере регулируются нормами частного права. Это связано с тем, что категории «частное право» и «публичное право» являются обобщающими понятиями, которые применяются для обозначения определенного типа норма­тивных массивов, регулирующих отношения между теми и другими субъектами с помощью разных средств и методов. Реальные отноше­ния подлежат регулированию на началах частного или публичного права в зависимости от их конкретного содержания.

§ 2. Источники частного права

Термин «источники права» может употребляться в нескольких значениях:.

1) факторы, создающие право;

2) форма, в которой выражена норма объективного права;

3) те материалы, которые содержат информацию о правовой сис­
теме или отдельных правовых нормах, которые существовали ранее,
но со временем отошли в историю.

Такой подход в целом отвечает традиции, которая сложилась в исследованиях по этому вопросу в области общей теории права и не противоречит пониманию сути этой категории в области частного права.

Опираясь на такую посылку, коротко охарактеризуем каждый из вариантов толкования понятая «источники права».

Во-первых, так могут обозначаться те обстоятельства или фак­торы, которые порождают право.

Например, в марксистском учении о государстве и праве источни­ком права традиционно считались материальные условия жизни об­щества, которыми как бы обусловлены все элементы «надстройки» производственных отношений, в том числе право. Однако в право­вых исследованиях, лишенных такой ярко выраженной идеологи­ческой направленности, источниками права считаются не только материальные условия жизни общества (хотя и они также), но так­же особенности мировоззрения, исторического, социального, куль­турного и национального развития, т.е. те факторы, которые в сово­купности составляют цивилизацию (Л. Моисеева).

Во-вторых, как отмечалось выше, понятие «источники права» служит также обобщенным обозначением тех форм, в которых фик­сируются (выражаются) нормы объективного права. Очевидно, здесь точнее вести речь именно о «формах права» (хотя с соответствующи­ми оговорками их можно именовать также и «источниками права»).

В-третьих, этим термином в области исследований истории права обозначают источники информации о праве, которое существовало ранее, различая исторические, правовые, литературные памятники (А. Подопригора).

Наиболее точным из этих обозначений является понимание источ­ников права как факторов, обстоятельств, которые порождают пра­во. Хотя с целью исследования процесса формирования частного права целиком оправдано употребление термина «источники права» относительно источников информации, однако, для того чтобы из­бегнуть дублирования терминов, в дальнейшем целесообразно упот­реблять термин «источники права» лишь в первом из упомянутых значений, имея в виду «источники формирования частного права».

Учитывая вышесказанное и говоря об источниках частного пра­ва, прежде всего следует отметить, что речь идет о факторах, элемен­тах, которые создают в процессе взаимодействия совокупность (яв­ление, категорию) нового качества. При этом нужно учитывать как материальные условия жизни общества, так и культурные факторы. Это связано с тем, что материальны? условия существования опре­деленной локальной цивилизации, страны, этноса и т.п. изменяют­ся в зависимости от того или иного периода их бытия. Вместе с тем культурные, национальные или региональные традиции являются достаточно постоянным, стабильным фактором влияния, которое формируется на протяжении долгого времени и сохраняет свое значение на протяжении еще более долгого промежутка времени.

С целью изучения источников частного права, которое является наднациональной системой, следует выяснить факторы формирования именно этого феномена на обобщающем уровне. То есть анализу подлежат не национальные системы права или обстоятельства и

факторы их формирования, а те факторы, которые оказывали и про­должают оказывать влияние наформирование частного права как наднациональной категории.

Прежде чем приступить к определению источников формирования частного права, целесообразно обратить внимание на то, что они могут быть разделены на две группы:

1) факторы, которые формируют право в целом, как явление ци­
вилизации (в нашем случае — европейской);

2) факторы, которые формируют частное право как составную
часть (подсистему) права Европы.

К первым из них принадлежат обстоятельства, которые опреде­ляют в целом суть права Европы и предопределяют основы его суще­ствования и дальнейшего развития.

Ко вторым должны быть отнесены факторы, которыми обуслов­лены особенности частного права не только по сравнению с правом Европы как системой более высокого порядка, но и с другими подси­стемами права Европы (например, публичным правом) как явления­ми одного порядка.

Рассматривая с такой точки зрения источники права Ebj можно отнести к ним такие факторы.

Во-первых, это традиция европейского права.

Здесь следует отметить, что термин «традиция» и понятия, кото­рые он обозначает, несмотря на их достаточно широкую употреби­тельность, принадлежат к числу дискуссионных.

В частности, в юридической литературе нередко речь идет о «пра­вовых традициях», как одном из видов форм права. При этом факти­чески ставится знак равенства между правовыми традициями и пра­вовыми обычаями (Ю. Оборотов).

Не менее часто употребляется выражение «традиция права» для обозначения какой-то из ветвей развития той или иной системы пра­ва (Г. Берман, Е. Харитонов).

Кроме того, термин «традиция» широко употребляется в разных областях знаний, где также имеют место различные его толкования.

На эти свойства термина «традиция» обращал внимание Э. Шилз, который указывал, что термины «традиция» и «традиционный» принадлежат к наиболее употребляемым в сфере культурологии и социологии, где они используются для описания и объяснения по­вторения в почти идентичной форме структуры поведения и харак­тера верований на протяжении нескольких поколений или же на протяжении длительного времени в рамках одного общества или ре­гионов, имеющих определенную общую культуру. Объяснение при­чин, почему совершается то или иное действие или же сохраняется тот или иной подход (понимание), сводится к тому, что «такова тра­диция», которая создает мотивацию и намерение действовать опре­деленным образом, верить во что-то или придерживаться чего-то.

Учитывая такое широкое употребление термина «традиция» и принимая во внимание главным образом его сущностные, определя­ющие черты, в дальнейшем будем толковать понятие «традиция права» как правовые ценности, категории, институты, нормы, ко­торые на протяжении столетий сознательно передаются от поколе­ния к поколению (Г. Берман).

Следует учитывать, что если вести речь об общей традиции пра­ва, т.е. о традиции права как общественном феномене, можно гово­рить и о традиции в той или иной отрасли права. При этом понятия «традиция права» и «традиция права в определенной отрасли» соот­носятся как общее и отдельное (специальное).

Большое значение в формировании европейских традиций права имеют принципы, заложенные еще римским правом, которое служит своеобразным эталоном европейских правовых систем. Конечно, дело не в том, что нормы римского права применяются непосредственно в реальной жизни. Однако оно оказало и продолжает оказывать влия­ние на современное право Европы благодаря такому феномену, как рецепция римского права, о чем речь пойдет далее.

Именно в нормах римского права в юридической форме зафикси­рованы положения естественного права. Поскольку право Европы является наднациональной системой права, имеющей в основе так называемые «общечеловеческие ценности», нормы естественного права являются его важным источником и подоплекой. Эти нормы охватывают естественные, неотъемлемые права человека. В частно­сти, они зафиксированы в Общей декларации ООН о правах челове­ка 1948 г., Конвенции о защите прав человека и основополагающих свобод 1950 г. и других аналогичных международных соглашениях. К таким нормам принадлежат право на частную жизнь, право на част­ную собственность и т.п.

Необходимо подчеркнуть, что эти права принадлежат к источ­никам (нормам) не потому, что закреплены в международно-право­вых актах, а наоборот, тот факт, что они являются неотъемлемыми естественными правами человека, обусловил необходимость издания соответствующих актов.

Во-вторых, источником права Европы является его концепция. т.е. определяющая идеологическая составляющая, интегрирован­ная сумма взглядов на суть, характер и значение права, которое формируется на основе европейской традиции права, положений ес­тественного права и становится, таким образом, составной частью Упомянутой концепции.

Целесообразно говорить как об общей концепции европейского пра­ва, так и об отдельных концепциях регулирования тех или иных видов отношений в масштабах Европы, т.е. о специальных, отдельных или Целевых концепциях. Если общая концепция права Европы определя­ет его суть в целом, то, например, концепция защиты прав человека

определяет основы, суть и характер правового обеспечения соох^т-ствующих прав в Европе.

В-третьих, источником права Европы являются международно-правовые соглашения.

Хотя подоплекой таких соглашений является общая концепция права Европы, которой придерживаются договаривающиеся стороны, а при их заключении учитываются нормы естественного права и при­нимаются во внимание традиции права, однако вследствие достиже­ния определенного компромисса создаются нормы нового качества.

Таким образом, перечень источников права Европы имеет такой вид:

1) европейская традиция права, основанная на положениях рим­
ского права, которые, в свою очередь, отражают идеи естественного
права;

2) европейская концепция права;

3) международно-правовые соглашения между европейскими стра­
нами.

Рассмотрим источники частного права как факторы и обстоятель­ства, которые стали фундаментом его содержания и сути, т.е. такие элементы, которые создают в процессе взаимодействия совокуп­ность (явление, категорию) нового качества (можно назвать их так­же «истокамичастного права»).

Определяющими являются такие факторы:

1) поскольку частное право — это наднациональная система пра­ва, имеющего в основе так называемые «общечеловеческие ценнос­ти»,

(право на жизнь, право на частную жизнь, право на частную собствен­ность и т.п.).

Как уже отмечалось, нормы естественного права не потому при­надлежат к источникам частного права, что закреплены в междуна­родно-правовых актах, Конституции государства или другом законе (например, в Гражданском кодексе), а наоборот, то обстоятельство, что это неотъемлемые естественные права человека, предопределяет необходимость издания соответствующих законодательных актов.

Вместе с тем, поскольку речь идет об << общечеловеческих ценнос­тях», то они неизбежно должны были найти отражение в философ­ских, морально-этических учениях. Именно последние и составляют мировоззренческую основу права вообще и частного права в.частности;

2) источником частного права как категории, перманентно при­сущей европейским цивилизациям, является римское частное пра­во, которое служит своеобразным эталоном для европейских систем частного права. При этом следует заметить, что речь идет не о «рим­ском гражданском праве», а о «римском частном праве» как катего­рии, которая абстрагировалась от конкретных условий времени и места и выступает в качестве наднациональной европейской систе­мы правовых ценностей, принципов и норм.

Влияние римского права на современные правовые системы обус­ловлено существованием такого феномена, как рецепция права, что означает возрождение, восприятие духа, главных принципов, поло­жений и отдельных норм римского права на новом витке развития цивилизаций.

Рецепция римского частного права может происходить в таких формах: изучение римского права как общего достояния культуры; изучение римского права в юридических учебных заведениях как юридической общеобразовательной дисциплины с целью формирова­ния мировоззрения будущих юристов; исследование, анализ и ком­ментирование римских юридических источников; непосредственное применение норм и положений римского частного права; использо­вание норм римского частного права как образцов при создании нор­мативных актов (особенно при реализации кодификационных про­ектов); использование римско-правовой методики создания норма­тивных актов пли практики их реализации (применения); восприятие и использование основных принципов, идей и категорий римского частного права.

Конечно, предложенная классификация исходит из необходимо­сти выделения форм рецепции права в учебно-методических целях. На практике рецепция, как правило, происходит не в одной какой-то форме, а является следствием их объединения и взаимодействия. Рецепция римского частного права может быть разных видов. Поскольку рецепция не обязательно является результатом непо­средственного контакта цивилизаций и их правовых систем во вре­мени, то в зависимости от характера контакта различ ают рецепцию прямую и опосредованную (производную).

Случаи прямой рецепции встречаются нечасто. Конечно, они име­ют место тогда, когда новая локальная цивилизация достаточно со­зрела для восприятия достижений культуры, в том числе и права, в тот момент, когда более ранняя цивилизация угасает или уже угас­ла, но прошло еще не слишком много времени, чтобы были утрачены идеи, памятки, правовые решения и т.п. Например, рецепция гре­ческого права в Риме, римского права в Византии. Чаще идеи рим­ского частного права, отдельные его положения, правовые решения реципируются опосредованно, путем заимствования их из правовой системы какой-то страны, которая уже реципировала римское право (опосредованная, производная рецепция). Например, заимствование многими странами положений Кодекса Наполеона или Немецкого гражданского кодекса (равно как их создание частично является результатом опосредованной рецепции — промежуточным звеном была рецепция римского права в Византии в VI—X ст.).

Рецепция может быть как явной, так и латентной (скрытой). Это Имеет место в тех случаях, когда заимствование определенных идей или принципиальных решений римского частного права происходит

в процессе правотворчества, но при этом в правовой доктрине госу­дарства декларируется принципиально другой подход, отказ от «ус­таревшего» права и т.п. Такой вид рецепции встречается, например, при кодификациях гражданского законодательства в советском го­сударстве, где официально отрицалось значение римского права для развития советского гражданского права, но фактически имела мес­то его рецепция при кодификациях гражданского законодательства в СССР в 20-х и 60-х годах XX ст.;

3) источником частного права также являются нормы нацио­
нальных систем права.

В каждой стране (у каждой цивилизации, этноса и т.п.) существу­ют свои представления о характере положения лица в обществе, воз­можностях, пределах и порядке защиты его прав.

Хотя эти нормы основаны на определенных общих представлени­ях о свободе индивида, но, будучи пропущены через специфическое (местное, национальное) сознание, они приобретают соответствую­щую идеологическую окраску, оттенок, а затем — с помощью кол­лизионных норм — воздействуют на содержание частного права, от­ражая влияние различных национальных традиций в этой области;

4) источником частного права являются также международно-
правовые соглашения, касающиеся вопросов правового положения
частных лиц.

Хотя при заключении таких соглашений учитываются нормы ес­тественного права и принимаются во внимание национальные тра­диции права, вследствие достижения определенного компромисса образуются нормы нового качества.

После ратификации Верховной Радой Украины международно-правовые соглашения становятся частью национального законода­тельства.

Таким образом, источниками частного права Европы являются:

1) традиция определения статуса частного лица, отображенная в
нормах естественного права;

2) концепция частного права в западной традиции, основанная на
положениях римского частного права;

3) нормы национального права (законодательства), регулирую­
щие гражданские отношения;

4) международные соглашения и документы по вопросам опре­
деления статуса частного лица.

§ 3. Соотношение частного и гражданского права

Основа понимания принципов определения такого соотношения была заложена еще в Древнем Риме, где один из наиболее блестящих теоретиков в области частного права — Ульпиан — разделял част­ное право на три части: jus naturale (естественное право), jus gentium

(<< право народов»), j us civile («право гражданское», а точнее — «право общины») (Д. 1.1.2). Jus naturale (естественное право) — это право, которому природа научила все живое, поскольку это право принад­лежит не только людям, но и всем животным и птицам, которые рож­даются на земле и в море; сюда же относится и союз мужчины и жен­щины, который мы называем браком, и рождение детей, их воспита­ние; мы видим, что животные, даже хищные, владеют знанием этого права (Д.1.1.1.3). Jus gentium («право народов») — это то, чем пользуются народы человечества; можно легко понять его отличие от естественного права: последнее является общим для всего живо­го, а первое — лишь для людей в их отношениях между собой (Д. 1.1.1.4). Кроме того, существует jus civile (гражданское право), которое не отделяется целиком от естественного права или же права народов, ной не во всем соответствует им (Д. 1.1.6). Особенность его заключается в том, что оно регулирует отношения только между римскими гражданами, т.е. ограниченного круга лиц.

С точки ьрения общей оценки соотношение указанных групп пра­вовых норм выглядит в виде концентрических кругов: наименьший из них — гражданское право — охватывает только отношения меж­ду гражданами Рима; «право народов» регулирует не только отно­шения между гражданами Рима, но и между всеми людьми; самый широкий круг отношений охватывает естественное право, которое касается всех живых существ и, таким образом, фактически высту­пает как синоним понятия «естественное право».

Другими словами, главным отличием между гражданским и част­ным правом является количество лиц, отношения между которыми охватываются правовым регулированием. Более того, субъектный состав является не только главным, но и единственным критерием размежевания упомянутых областей права. Источником всего рим­ского права является jus naturale (право естественное) как сумма пред­ставлений и норм, которые касаются понятий «добро», «зло», «спра­ведливость», «преступление», «правомерность» и т.п. (Цицерон М. Об обязанностях. I.VII.20— 22).

И для естественного, и для гражданского права так же, как и для «права народов», не являются определяющими признаками предмет правового регулирования, характер интересов и т.п.: они в равной мере касаются имущественных и неимущественных отношений, ин­тересов как отдельных лиц, так и общества или государства в целом.

Разграничение производится не по предмету правового регулиро­вания, а по кругу субъектов; «гражданское право» может одинаково касаться частноправовых и публично-правовых отношений.

Характер взаимодействия и взаимообусловленности между упо­мянутыми совокупностями правовых норм должен устанавливать­ся с учетом тех особенных свойств, которыми определялась их суть.

Гражданскому праву (jus civile) присущи такие черты: оно стро­го национально по своему характеру, его нормы касаются только

римских граждан; с начала формирования оно тесно связано с рели­гией, представляя собой смесь светских и сакральных обычаев: граж­данскому праву свойственна строгая формальность, обязательность соблюдения процедуры, что обеспечивало защиту интересов участ­ников гражданских отношений; jus civile отличается сравнительной простотой и неразвитостью, поскольку другого от него не требует не­притязательный быт и торговый оборот. В значительной мере имен­но такие недостатки jus civile, как консерватизм, ограниченность круга субъектов и т.п. и обусловили появление своеобразных «па­раллельных» систем права (в частности, jus gentium), которые регу­лировали именно эти или подобные отношения.

Jus gentium возникло в результате деятельности praetor peregrinus, т.е. магистрата, к юрисдикции которого принадлежало рассмотрение споров между перегринами, а также между перегринами и граждана­ми Рима. Рассматривая такие споры и не находя нормативных осно­ваний для их решения в гражданском праве, претор перегринов обра­щался к нормам других национальных систем права и оттуда заим­ствовал эти основания. Jus gentium от гражданского права отличается большей мобильностью, гибкостью, способностью приспосабливать­ся к нуждам настоящего. Оно рассчитано на более широкий крут участ­ников тех или иных отношений. С помощью этой ветви римского пра­ва преодолевается, прежде всего, такой недостаток последнего, как действие в отношении ограниченного круга субъектов.

Претор городской сталкивался с другими недостатками граждан­ского права: чрезмерным консерватизмом, формализмом, слабой приспособленностью к нуждам товарного оборота. Городской претор, рассматривая споры между гражданами Рима и не находя поддерж­ки в jus civile, предоставлял судебную защиту, исходя из принятых суждений о справедливости, добросовестности, порядочности, здра­вом смысле и т.п., т.е. всего того, что можно объединить понятием «естественное право».

Своеобразным обобщением преторской практики (прецедентов) и ориентиром для потенциальных участников споров были преторские эдикты, которые издавали и объявляли преторы перед вступлени­ем в должность. Совокупность такой деятельности преторов и из­данных преторами эдиктов (сборников прецедентов) и составляла jus praetorium, или преторское право.

Итак, естественное право, гражданское право, право народов, преторское право — это не составные части римского права, а состав­ляющие его юридических истоков, поскольку все они в той или иной мере являются источниками римского права.

Сформированное таким образом единое римское право делится на право частное и право публичное, и каждое из них имеет в своем со­ставе нормы, которые принадлежат к тем или иным из указанных источников (А. Подопригора, Е. Харитонов).

Почти аналогичной по своим методологическим основам остава­лась основа определения соотношения частного и гражданского права

на протяжении последующих тысячелетий. С точки зрения теории частного права, такой подход оправдан и сейчас.

Право, как общая категория, делится на право частное и право публичное, которые являются абстрактными категориями, имеющи­ми скорее методологическое значение.

Эти категории присущи определенным цивилизациям и не имеют национальной принадлежности. Поэтому не совсем корректно гово­рить о «частном праве Украины», как и о «частном праве Франции», «частном праве Германии» и т.п. Однако речь может идти о «тради­ции частного права во Франции», «традиции частного права в Укра­ине» и т.п. Когда речь идет о «римском частном праве», то имеется в виду не частное право Древнего Рима, а совокупность принципов и норм, которая сложилась в античном Риме, образовав идеальное абстрактное право, направленное на определение положения и ох­рану частных интересов отдельного лица (субъекта частного права).

Когда имеется в виду область права, которая регулирует отноше­ния между частными лицами в определенной стране, то, очевидно, целесообразно говорить о «гражданском праве», подчеркивая тем самым генезу и особенности определенной области национального права.

Вместе с тем и после установления принципов соотношения ука­занных категорий вопрос о взаимосвязи понятий «частное право» и «гражданское право» в современном мире остается достаточно дис­куссионным.

Так, в правовых системах тех стран, где принято разделять право на частное и публичное, гражданское право вместе с торговым правом является составляющей частного права (Франция, Германия и др.).

В некоторых странах гражданское право толкуют как категорию, фактически тождественную частному праву (Нидерланды, Италия, Греция и др.). Следует отметить, что такая тенденция в последнее время становится все более заметной и в отечественном правоведе­нии, где выражения «гражданское право» и «частное право» часто употребляются как синонимы (А. Довгерт).

Хотя такой подход нельзя признать безупречным с точки зрения методологии частного права, но из соображений практической целе­сообразности и стремления к унификации законодательства, кото­рое должно обеспечивать защиту гражданских прав частных лиц, его можно признать приемлемым (с соответствующими оговорками от­носительно употребления терминов, о которых говорилось выше).

Для правоведения многих стран, которые принадлежали к так называемой «социалистической» системе права (СССР, НДР, ЧССР и др.), характерными были попытки выделить хозяйственное и се-Мейное законодательство в отдельные области, со стремлением пре­доставить последним в перспективе статус не составляющих права Частного, а самостоятельных областей национального права.