Введение. История национального гражданского и торгового права берет свое начало со времен Древнего Рима, приблизительно с середины III века до н.э

История национального гражданского и торгового права берет свое начало со времен Древнего Рима, приблизительно с середины III века до н.э., когда в Римском государстве наряду с национальным гражданским правом, нормы которого распространялись только на римских граждан, стала возникать стройная система национальных правовых норм, регулирующих отношения торговли.

Когда в средневековой Европе начала бурно развиваться торговля, общество имело ярко выраженную сословную структуру. Поэтому наряду с общим гражданским правом, в значительной степени унаследовавшим черты классического jus civill (цивильного права), стало формироваться торговое право, вобравшее в себя обычаи, принятые в деятельности купцов, и ставшее, таким образом, правом купеческого сословия. Этому в немалой степени способствовал и тот факт, что гражданское право на данном этапе своего развития не удовлетворяло потребностям торгово-промышленной деятельности, переживавшей период стремительного роста.

По мере того как в обществе стирались сословные границы и торговое право стало обслуживать отношения не только внутри замкнутого купеческого сословия, многие выработанные им нормы и принципы были восприняты гражданским правом, которое стало более адекватно реагировать на изменяющиеся потребности коммерческого оборота. Фактическое слияние многих норм гражданского и торгового права привело к тому, что в некоторых европейских странах (Нидерланды, Италия) в настоящее время отсутствует различение гражданского и торгового права. В то же время в таких странах, как Франция и Германия, частное право включает в себя главным образом: а) гражданское право, б) торговое право.

Широкое развитие внешнеэкономической деятельности российских предприятий и предпринимателей, постепенная интеграция российской экономики в мировое хозяйство делают крайне необходимым знание норм внутригосударственного законодательства зарубежных стран, регулирующих как имущественные и личные неимущественные, так и коммерческие отношения.

Глава 1. Источники гражданского
и торгового права

1.1. Общая характеристика источников
гражданского и торгового права зарубежных стран

Источниками гражданского права зарубежных стран являются законы, административные акты нормативного характера, судебная практика и обычай. Часто в юридической литературе судебная практика рассматривается как разновидность обычая и обозначается термином «судебный обычай». Соотношение между этими источниками неодинаково для разных стран.

В странах континентальной Европы, а также в тех государствах, которые заимствовали их систему права, на первом месте стоит закон; гражданское право этих стран кодифицировано. И хотя в большинстве стран гражданские кодексы изданы в XIX веке или в начале XX, они до сих пор являются основой гражданского права названных государств. Административный акт официально играет подчиненную роль, а судебная практика вообще не считается источником права. Предполагается, что суды, вынося решение, не создают общих норм, не занимаются правотворчеством, не подменяют собой законодателя, а вынесенное решение по конкретному делу обязательно только для данного дела.

Иное положение сложилось в странах, применяющих систему англосаксонского права. Хотя и там в принципе закон стоит над другими источниками права, однако судебная практика также является источником права и зачастую в регулировании гражданских правоотношений до настоящего времени играет большую роль по сравнению с источниками так называемого писаного права - законами и подзаконными актами.

В Англии и США, а также в других странах, воспринявших их правовую систему, действует принцип судебного прецедента; это означает, что решение, вынесенное по какому-либо делу, обязательно для всех судов равной и низшей инстанции при рассмотрении ими аналогичных дел. В результате создается положение, при котором формально действующий закон фактически не имеет силы.

Одним из источников гражданского и торгового права во всех странах является обычай. Отсутствует единое для всех стран определение обычая как правовой нормы. Более того, в доктрине одной и той же страны могут существовать различные определения обычая. В качестве основных признаков, которыми, как правило, характеризуется обычай, указываются следующие продолжительность существования, постоянность соблюдения, опреде­ленность, непротиворечие публичному порядку.

В настоящее время обычай все-таки играет второстепенную роль по сравнению с другими источниками права, такими как закон, подзаконные акты или даже судебная практика, особенно в Англии и США. Что касается места обычая в иерархии правовых норм, то во всех изучаемых странах обычай понимается прежде всего как норма, дополняющая закон в тех случаях, когда соответствующее предписание в законе вообще отсутствует или оно недостаточно полно.

Помимо обычаев, имеющих нормативный характер и применяющихся так же, как и любая другая норма права, в доктрине и практике выделяются еще так называемые обыкновения, играющие особенно большую роль при регулировании отношений сторон по торговой сделке. Подобно обычаям обыкновения - это правила поведения, сложившиеся в определенной отрасли торговли на основе постоянного и единообразного их применения. Однако в отличие от обычаев они не являются источником права и применяются только при условии, что эти правила известны сторонам и нашли отражение в сделке в виде прямой отсылки или подразумеваемого условия.