Трудового договора

Те гарантии и компенсации, которые предусмотрены в ст. 178-181 (гл. 27 разд. VII ТК), предоставляются не всем работникам, с которыми расторгаются трудовые договоры, а только при увольнении по инициативе работодателя по пп. 1, 2 ст. 81, пп. 1, 2 ст. 83, п. 9 ст. 77 ТК. По существу в них сосредоточены те льготы и компенсационные выплаты, о которых ранее шла речь в ст. 34, 36, 40.2, 40.3 КЗоТ с некоторым дополнением.

Более всего внимания уделено расторжению трудового договора в связи с ликвидацией работодателя и сокращением численности или штата работников. Применительно к работникам, уволенным по этим основаниям, речь идет о выходном пособии, о производстве гарантийных выплат в течение определенного срока в период поиска новой работы, о преимущественном праве оставления на работе.

Расторжение трудового договора в связи с восстановлением на работе лица, ранее выполнявшего эту работу, отказом работника от перевода в связи с перемещением работодателя в другую местность, несоответствием работника занимаемой должности или выполняемой работе упоминается лишь в связи с выплатой выходного пособия.

Статья 178. Выходные пособия

1. При сравнении ст. 178, а также 84 и 181 ТК со ст. 36, 40.3 КЗоТ, в которых идет речь о выходном пособии, обнаруживается следующее:

1) по-прежнему есть два варианта выходного пособия - в размере среднего месячного и двухнедельного заработка;

2) пособие в размере месячного заработка, как и ранее, выплачивается тем, кто уволен в связи с ликвидацией работодателя и в связи с сокращением численности или штата работников;

3) появилось выходное пособие в размере месячного заработка при прекращении трудового договора по п. 11 ст. 77 ТК - в связи с нарушением установленных Трудовым кодексом или иным федеральным законом правил заключения трудового договора, если это нарушение исключает возможность продолжения работы (подробнее см. ст. 84 ТК);

4) сумма выходного пособия в размере двухнедельного заработка сохранена для таких случаев прекращения трудового договора, как: призыв на военную службу (добавлено и "направление на альтернативную службу"); отказ работника от перевода в связи с перемещением работодателя в другую местность; восстановление на работе лица, ранее выполнявшего эту работу; несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие состояния здоровья, препятствующего продолжению данной работы;

5) не предусмотрена выплата выходного пособия при увольнении в связи с несоответствием занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, препятствующей продолжению работы (недостаточная квалификация подтверждается результатами аттестации, см. п. 3 "б" ст. 81 ТК), а также при расторжении срочного трудового договора по инициативе работника в случае нарушения работодателем законодательства о труде, коллективного или трудового договора;

6) в ст. 178 ТК появилась запись, что трудовым договором или коллективным договором могут предусматриваться другие случаи выплаты выходного пособия, а также устанавливаться повышенные размеры выходных пособий. В прошлые годы в коллективных договорах можно было встретить более высокие размеры выходных пособий, но круг оснований увольнения, при которых также полагалось бы выходное пособие, не расширялся.

2. При увольнении совместителей выходное пособие выплачивается на общих основаниях, поскольку это вытекает из ч. 2 ст. 287 ТК.

3. В случае несостоятельности (банкротства) работодателя при определении размера требований по выплате выходных пособий и оплате труда лицам, работающим по трудовому договору (контракту), принимается во внимание непогашенная задолженность, образовавшаяся на момент принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом.

Если должником в период после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом не в полном объеме выполнены обязательства по выплате выходных пособий и оплате труда лицам, работающим по трудовому договору (контракту), суммы, не выплаченные до вступления в силу решения арбитражного суда о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства (т.е. процедуры банкротства, применяемой к должнику, признанному банкротом, в целях соразмерного удовлетворения требований кредиторов), включаются в общую сумму задолженности должника перед кредиторами второй очереди (см. Федеральный закон от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" - СЗ РФ. 1998. N 2. Ст. 222).

4. При взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула в пользу работника, восстановленного на прежней работе, выплаченное ему выходное пособие подлежит зачету (п. 50 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 1992 г.).

5. Правило о сохранении за работником среднего заработка в период поиска работы осталось без изменения для лиц, уволенных в связи с сокращением численности или штата работников. А вот для лиц, уволенных в связи с ликвидацией работодателя, порядок выплаты среднего заработка в такой период несколько изменился: ранее им достаточно было для получения заработка и за первые два, и за третий месяц представить паспорт и трудовую книжку, подтверждающую, что на работе они нигде не состоят. Теперь и им надо действовать так же, как и уволенным по сокращению численности или штата работников. Это значит, что за теми, кто уволен и по п. 1 ст. 81, и по п. 2 ст. 81 ТК, сохраняется месячный средний заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия). Средний месячный заработок сохраняется за уволенным работником в течение третьего месяца:

а) по решению органа службы занятости;

б) при условии, что работник в течение двух недель со дня увольнения обратился в органы службы занятости и не был ими трудоустроен.

Эти условия были сформулированы еще в ст. 40.3 КЗоТ. В связи с этим можно говорить, что сложилась определенная практика по данному вопросу.

Решение органа службы занятости населения выражается в том, что он выдает справку о своевременности обращения уволенного работника к ним с целью поиска работы, что работник был в установленном законом порядке признан безработным и что за истекший период ему не смогли подыскать подходящую работу. Понятие "подходящая работа" для безработных граждан дано в ст. 4 Закона РФ "О занятости населения в Российской Федерации", который действует в ред. Федерального закона от 20 апреля 1996 г. с последующими изменениями и дополнениями (СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1915). Другого механизма вынесения решения органа службы занятости о выплате безработному заработка за третий месяц ни в одном из нормативных правовых актов не обозначено.

Течение двухнедельного срока начинается на следующий день после календарной даты, которой определено окончание трудовых отношений. В двухнедельный срок включаются и нерабочие дни (см. ст. 14 ТК).

В ч. 2 ст. 178 ТК, как и в ч. 1 ст. 40.3 КЗоТ, говорится о выплате среднего заработка за третий месяц в порядке исключения (в Трудовом кодексе - в исключительных случаях). На деле же получается, что органы службы занятости соответствующие справки выдают всем, кому не в состоянии подобрать подходящую работу, а организация, получая такую справку, выплачивает средний заработок, не оспаривая ее выдачу.

О единовременной выплате среднего заработка сразу за три месяца см. ст. 181 ТК.

6. Гражданам, уволенным из организаций в связи с их ликвидацией, сокращением штата или численности работников и признанным в установленном порядке безработными, но не трудоустроенными в период, когда по последнему месту работы сохраняется средняя заработная плата (с учетом выходного пособия), пособие по безработице выплачивается начиная с первого дня по истечении указанного периода (ст. 31, п. 4 Закона РФ "О занятости населения в Российской Федерации").

7. Более длительные сроки сохранения средней заработной платы в период трудоустройства предусмотрены в ст. 318 ТК для работающих в северных регионах страны (см. _ 1 комментария к ст. 318 ТК) и в ст. 375 ТК для освобожденных профсоюзных работников.

Правило, касающееся профсоюзных работников, представлено в ст. 375 ТК в более точном виде, нежели в ст. 235 КЗоТ. Теперь четко указано, где может получить выборный профсоюзный работник полагающуюся среднюю заработную плату при непредоставлении ему после окончания срока полномочий прежней или равноценной работы. При реорганизации той организации, где он трудился, средний заработок на период трудоустройства, но не свыше шести месяцев, выплачивает правопреемник, при ликвидации организации - общероссийский (межрегиональный) профессиональный союз. В случае учебы или переквалификации такого профсоюзного работника средний заработок сохраняется на срок до одного года.

8. За работниками предприятий и (или) объектов, других юридических лиц, расположенных в закрытых административно-территориальных образованиях, при высвобождении в связи с осуществлением мероприятий по сокращению численности или штата, ликвидацией предприятий (объектов) сохраняются на период трудоустройства, но не более чем на шесть месяцев средняя заработная плата с учетом месячного выходного пособия (п. 4 ст. 7 Закона РФ от 14 июля 1992 г. N 3297-1 "О закрытом административно-территориальном образовании" с изменениями и дополнениями - Ведомости РФ. 1992. N 33. Ст. 1915).

При поступлении на работу лица, которому полагается средний заработок, он выплачивается работнику за фактическое количество дней нетрудоустройства с зачетом выходного пособия.

9. Иная ситуация с высвобожденными государственными служащими. При увольнении в связи с ликвидацией государственного органа или сокращением штата государственному служащему средний заработок по ранее занимаемой должности выплачивается в течение трех месяцев (без зачета выходного пособия) независимо от того, когда он поступил на другую работу. Указанная выплата должна производиться, в частности, и в том случае, если государственный служащий поступил (был принят) на другую работу до истечения трех месяцев (см. ст. 16 Федерального закона от 5 июля 1995 г. (31 июля 1995 г.) N 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации" с изменениями и дополнениями - СЗ РФ. 1995. N 31. Ст. 2990; определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 2 апреля 1999 г. - БВС РФ. 1999. N 8. С. 13).

10. Работникам воинских частей, высвобождаемым в связи с выводом войск с территории государств-бывших союзных республик СССР и других государств на территорию РФ, при передислокации воинских частей на территории РФ в другую местность, средняя заработная плата за второй и третий месяцы периода трудоустройства выплачивается одновременно с выплатой выходного пособия при их увольнении (п. 2 Указа Президента РФ от 7 сентября 1992 г. N 1056 в ред. Указа от 5 августа 1995 г. N 819 - СЗ РФ. 1992. N 37. Ст. 2130; СЗ РФ. 1995. N 32. Ст. 3292).

11. Ушедшему или удаленному в отставку судье выходное пособие выплачивается из расчета месячной заработной платы по последней должности за каждый полный год работы судьей, но не менее 6-кратного размера месячной заработной платы по оставляемой должности. При этом судье, ранее уходившему или удалявшемуся в отставку, учитывается лишь время работы судьей, прошедшее с момента прекращения последней отставки (ст. 15 Закона РФ от 26 июня 1992 г. N 3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации" с изменениями и дополнениями (Ведомости РФ. 1992. N 30. Ст. 1792).

Статья 179. Преимущественное право на оставление на работе при сокращении численности или штата работников организации

1. Основное правило, которое должно применяться в организации при сокращении численности или штата работников, осталось прежним (т.е. таким, каким оно было записано в ст. 34 КЗоТ): преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией (ч. 1 ст. 179 ТК). Перечень же категорий работников, которым при равной производительности труда и квалификации отдается предпочтение, сократился.

В перечне тех, кому отдается предпочтение, остались:

семейные - при наличии двух и более иждивенцев;

лица, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком;

работники, получившие в данной организации трудовое увечье или профессиональное заболевание;

работники, повышающие свою квалификацию без отрыва от производства по направлению организации;

инвалиды Великой Отечественной войны и инвалиды боевых действий по защите Отечества (ч. 2 ст. 179).

2. Статья 179 ТК, оставив в перечне лиц, которым отдается предпочтение в оставлении на работе, семейных работников с двумя иждивенцами, объясняет, что имеются в виду нетрудоспособные иждивенцы и что следует понимать под словом "иждивенцы". Понятие "иждивенство" взято из пенсионного законодательства. И в Законе РФ "О государственных пенсиях в Российской Федерации" 1990 г., который действовал до января 2002 г. (ст. 53), и в Федеральном законе от 17 декабря 2001 г. N 173-ФЗ (РГ. 2001. 20 дек.) в ст. 9 (пп. 3, 4) так же, как и в ч. 2 ст. 179 ТК, говорится, что члены семьи признаются состоявшими на иждивении, если они находились на полном содержании работника или получали от него помощь, которая была для них постоянным и основным источником средств к существованию. Это обстоятельство дает нам возможность обратиться к пенсионному законодательству для выяснения, кого же следует считать нетрудоспособными иждивенцами?

Статья 9 Федерального закона от 17 декабря 2001 г. так отвечает на этот вопрос: дети, братья, сестры, внуки в возрасте до 18 лет, а в возрасте старше 18 лет - при условии, что они являются инвалидами, имеющими ограничение способности к трудовой деятельности. При этом братья, сестры, внуки признаются нетрудоспособными членами семьи данного лица, если они не имеют трудоспособных родителей.

Родители, дедушка, бабушка и супруг работника считаются нетрудоспособными, если они достигли пенсионного возраста (60 лет - мужчины, 55 лет - женщины), либо являются инвалидами, имеющими ограничение способности к трудовой деятельности. Дедушка и бабушка считаются нетрудоспособными членами семьи данного работника при условии, что нет лиц, которые в соответствии с законодательством РФ обязаны их содержать.

В пенсионном законодательстве есть еще два очень хороших правила, которые желательно было бы учитывать и при применении ст. 179 ТК: 1) иждивение детей предполагается и не требует доказательств; 2) дети, обучающиеся по очной форме в образовательных учреждениях всех типов и видов независимо от их организационно-правовой формы (за исключением образовательных учреждений дополнительного образования), до окончания ими такого обучения, но не дольше чем до достижения возраста 23 лет, считаются нетрудоспособными членами семьи работника, находящимися на его иждивении, если есть доказательства этого иждивения (доказательства требуются после достижения такими детьми 18 лет).

3. В ч. 2 ст. 179 ТК упоминаются лица, получившие в данной организации трудовое увечье и профессиональное заболевание. Следует иметь в виду, что понятие "трудовое увечье" не совпадает с понятием "травма, полученная на производстве": первое понятие шире второго. Травма именуется трудовым увечьем, если она произошла при обстоятельствах, указанных в п. 106 Положения о порядке обеспечения пособиями по государственному социальному страхованию, утв. постановлением ВЦСПС от 12 ноября 1984 г., которое действует по настоящее время с изменениями и дополнениями (см.: Право социального обеспечения. Практикум. Нормативные акты. Образцы документов. М., 1997. С. 318-341). Отнесение травмы к трудовому увечью имеет значение для оплаты листков нетрудоспособности.

Производственной называется травма, полученная при несчастном случае на производстве. Основанием для отнесения травмы к производственной служит ст. 227 ТК.

О том, что понятие "трудовое увечье" выходит за пределы понятия "производственная травма", свидетельствует хотя бы такой пример: трудовым увечьем считается травма, полученная при любых обстоятельствах по пути на работу или с работы. Производственной будет считаться травма, полученная при следовании к месту работы или с работы на транспорте, предоставленном работодателем (или его представителем), либо на личном транспорте в случае использования указанного транспорта в производственных целях по распоряжению работодателя (его представителя) либо по соглашению сторон трудового договора.

То обстоятельство, что в ст. 179 ТК идет речь не вообще о трудовом увечье, а о полученном в данной организации, дает основание полагать, что законодатель имел в виду производственную травму, которая в качестве составной части входит в понятие "трудовое увечье". О профессиональных заболеваниях см. комментарий к ст. 184 ТК.

4. В ст. 34 КЗоТ предпочтение отдавалось работникам, повышающим свою квалификацию без отрыва от производства независимо от того, направлены ли они были работодателем в высшие и средние специальные учебные заведения или поступили туда самостоятельно. Имело значение повышение квалификации, соответствующей выполняемой работе. В ст. 179 ТК речь идет о работниках, повышающих свою квалификацию без отрыва от производства только по направлению работодателя.

5. В ст. 34 КЗоТ преимущественное право на оставление на работе предоставлялось инвалидам войны и членам семьи военнослужащих и партизан, погибших или пропавших без вести при защите СССР. В ст. 179 ТК формулировка иная: речь идет об инвалидах Великой Отечественной войны и инвалидах боевых действий по защите Отечества. Поскольку перечня боевых действий по защите Отечества пока нет, то представляется возможным по-прежнему пользоваться Перечнем государств, городов, территорий и периодов ведения боевых действий с участием граждан Российской Федерации, которым пользовались во время действия ст. 34 КЗоТ. Этот Перечень дан в виде Приложения к Федеральному закону от 16 декабря 1994 г. (12 января 1995 г.) N 5-ФЗ "О ветеранах" с изменениями и дополнениями - СЗ РФ. 1995. N 3. Ст. 168). В частности, он дает возможность отдавать предпочтение (при сокращении штата или численности работников) инвалидам из числа тех, кто воевал на территории Афганистана в период боевых действий с апреля 1976 г. по ноябрь 1979 г.

6. В перечень работников, которым отдается предпочтение, когда решается вопрос о сокращении штатов или численности работников, из ст. 34 КЗоТ в ст. 179 ТК не перенесены: изобретатели; жены (мужья) военнослужащих; бывшие военнослужащие (имеющие преимущества при определенных условиях); пострадавшие вследствие аварии на Чернобыльской АЭС. Однако это не означает, что права указанных категорий работников теперь ограничены. Дело в том, что продолжают действовать отдельные законы, где их льготы в сфере труда оговорены особо. Имеются в виду следующие законы:

Закон СССР от 31 мая 1991 г. "Об изобретениях в СССР" (Ведомости СССР. 1991. N 25. Ст. 703);

Федеральный закон от 27 мая 1998 г. N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих" с изменениями и дополнениями (СЗ РФ. 1998. N 22. Ст. 2331);

Закон РФ от 15 мая 1991 г. N 1244-1 "О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС" с изменениями и дополнениями (Ведомости РСФСР. 1991. N 21. Ст. 699).

Первый из названных законов дает преимущество при сокращении штатов или численности работников авторам изобретений (ст. 35), второй - супругам военнослужащих в государственных организациях, воинских частях (п. 6 ст. 10), а также гражданам, уволенным с военной службы и членам их семей на работе, куда они поступили впервые после увольнения с военной службы, одиноким матерям военнослужащих, проходящих военную службу по призыву (п. 5 ст. 23).

В "чернобыльском" законе названы:

лица, получившие или перенесшие лучевую болезнь и другие заболевания, связанные с лучевой нагрузкой, вызванные последствиями чернобыльской катастрофы;

лица, получившие инвалидность вследствие чернобыльской катастрофы;

участники ликвидации последствий чернобыльской катастрофы в зоне отчуждения в 1986-1990 годах;

лица, эвакуированные из зоны отчуждения и переселенные из зоны отселения.

К лицам, приравненным к участникам чернобыльских событий, названным выше, относятся:

члены семей граждан, погибших в результате катастрофы на Чернобыльской АЭС, умерших вследствие лучевой болезни и других заболеваний, возникших в связи с чернобыльской катастрофой;

члены семей умерших инвалидов, в отношении которых была установлена причинная связь наступившей инвалидности с чернобыльской катастрофой;

граждане из подразделений особого риска из числа военнослужащих и вольнонаемного состава Вооруженных Сил СССР, войск и органов Комитета государственной безопасности СССР, внутренних войск, железнодорожных войск и других воинских формирований, лиц начальствующего и рядового состава органов внутренних дел:

а) непосредственные участники испытаний ядерного оружия в атмосфере, боевых радиоактивных веществ и учений с применением такого оружия до даты фактического прекращения таких испытаний и учений;

б) непосредственные участники подземных испытаний ядерного оружия в условиях нештатных радиоактивных ситуаций и действия других поражающих факторов ядерного оружия;

в) непосредственные участники ликвидации радиоактивных аварий на ядерных установках надводных и подводных кораблей и других военных объектах;

г) личный состав отдельных подразделений по сборке ядерных зарядов из числа военнослужащих;

д) непосредственные участники подземных испытаний ядерного оружия, проведения и обеспечения работ по сбору и захоронению радиоактивных веществ;

семьи, потерявшие кормильца из числа указанных граждан.

Действие Закона РФ от 15 мая 1991 г. N 1244-1 "О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС", с изменениями и дополнениями распространено на граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие аварии в 1957 г. на производственном объединении "Маяк" и сбросов радиоактивных отходов в реку Теча. Категории указанных граждан приведены в Федеральном законе от 5 ноября 1998 г. (26 ноября 1998 г.) N 175-ФЗ с изменениями, внесенными Федеральным законом от 19 июля 2000 г. (7 августа 2000 г.) N 122-ФЗ (СЗ РФ. 1998. N 48. Ст. 5850; 2000. N 33. Ст. 3348).

Дополнительно в Федеральном законе от 21 декабря 2001 г. (10 января 2002 г.) N 2-ФЗ "О социальных гарантиях гражданам, подвергшимся радиационному воздействию вследствие ядерных испытаний на Семипалатинском полигоне" (СЗ РФ. 2002. N 2. Ст. 128) названы лица, получившие определенную дозу радиационного облучения вследствие испытаний, упомянутых в наименовании Закона (ст. 2, п. 10). Они также имеют право на первоочередное трудоустройство при ликвидации организации.

7. Все названные в _ 1-6 предпочтения в оставлении на работе, учитывающие, как правило, обстоятельства личной жизни работника, не имеющие непосредственного отношения к его работе, могут быть приняты во внимание лишь после определения основного вопроса: о преимущественном праве на оставление на работе лиц с более высокой квалификацией и производительностью труда. Для сопоставления производительности труда и квалификации уволенного работника и работников аналогичных профессий и специальностей, оставленных на работе, изучаются самые различные документы, характеризующие их производственную деятельность (данные о выполнении норм выработки и служебных обязанностях, сведения об образовании, знаниях, опыте, поощрениях и т.д.). При этом учитываются отзывы администрации. Назначение экспертизы для сравнения квалификации работника, уволенного по сокращению штата, и работников, оставленных на работе, не производится (п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 1992 г. N 16 - Сборник постановлений Пленумов по гражданским делам. С. 264).

8. Перечень содержащихся в ст. 179 ТК предпочтений для оставления на работе может быть дополнен в коллективном договоре и иных актах. В жизни могут возникнуть и иные конкретные обстоятельства, в силу которых за работником будет признано преимущественное право на оставление на работе.

9. О невозможности расторжения трудового договора с беременными женщинами по инициативе работодателя (за исключением случаев ликвидации организации) см. ст. 261 ТК.

О дополнительных гарантиях работникам в возрасте до 18 лет при расторжении трудового договора см. ст. 269 ТК.

10. Во время длительного отпуска (сроком до одного года), предоставляемого педагогическим работникам образовательных учреждений, учредителем которых является Минобразования России или в отношении которых Минобразования России осуществляет полномочия учредителя (п. 5 ст. 55 Закона РФ от 10 июля 1992 г. N 3266-1 "Об образовании"), не допускается увольнение указанных работников по инициативе администрации, за исключением полной ликвидации образовательного учреждения (п. 11 Положения о порядке и условиях предоставления педагогическим работникам образовательных учреждений длительного отпуска сроком до одного года, утв. приказом Минобразования России от 7 декабря 2000 г. N 3570 - БНА. 2001. N 11).

11. Увольнение преподавателей средних специальных учебных заведений по инициативе администрации, связанное с сокращением численности работников, допускается только после окончания учебного года (п. 57 Типового положения об образовательном учреждении среднего профессионального образования (среднем специальном учебном заведении), утв. постановлением Правительства РФ от 3 марта 2001 г. N 160 - СЗ РФ. 2001. N 11. Ст. 1034).

Статья 180. Гарантии и компенсации работникам при ликвидации организации, сокращении численности или штата работников организации

1. Сокращение численности или штата работников должно проводиться в организации с соблюдением правил, изложенных в ст. 180 ТК. Их три:

работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность) в той же организации, соответствующую квалификации работника (см. _ 2);

работник о предстоящем сокращении (как и при ликвидации организации) должен быть предупрежден работодателем не менее чем за два месяца до увольнения (см. _ 4);

при угрозе массовых увольнений работодатель с учетом мнения выборного профсоюзного органа должен принять все те меры, которые на него возложены не только Кодексом, но и иными федеральными законами, коллективным договором, соглашением (см. _ 5).

Работодатель не должен забывать и о существовании перечня работников, которые в соответствии со ст. 179 ТК и коллективным договором имеют преимущественное право оставления их на работе (см. ст. 179 ТК и комментарий к ней).

Перечисленные правила ранее содержались в ст. 40.2 КЗоТ.

2. Высвобождаемому работнику подбирается новое место работы прежде всего непосредственно в его организации. Ему предлагается работа по его профессии, специальности, квалификации, а при отсутствии таковой (с его согласия) - другая работа в данной организации.

Особое внимание должно уделяться трудоустройству женщин, имеющих детей, молодежи, лиц, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком, лиц с ограниченной трудоспособностью. Работодатель обязан использовать все возможности для организации работы женщин, имеющих детей, и лиц с ограниченной трудоспособностью (по их желанию) на условиях неполного рабочего дня (недели), по гибкому графику или на дому. При этом возможно использование труда двух работников с их согласия на одной работе (должности) с неполным рабочим днем (неделей) с оплатой труда пропорционально отработанному времени или в зависимости от выработки.

Основными ошибками работодателя, желающего трудоустроить высвобождаемого работника, являются: однократное предложение нового места работы; устный разговор с работником на эту тему в отсутствие свидетелей; предложение вакантных мест только в том структурном подразделении, где трудился гражданин. Целесообразнее поступать следующим образом: предлагать работу в письменной форме; называть все вакансии, имеющиеся на предприятии; предлагать новое место не менее трех раз (если оно, конечно, остается свободным). Первый раз предложение о новой работе должно поступить в день предупреждения о предстоящем увольнении, поскольку работник имеет право быть переведенным на вакантное рабочее место. Второй раз - когда выборный профсоюзный орган рассматривает проект приказа и копии документов, которые направил ему работодатель для получения мнения профсоюзного органа по поводу предстоящего сокращения данного работника в соответствии со ст. 82 ТК, так как профорган обязан проверить в целом законность увольнения работника. Наконец, в третий раз - в день увольнения, так как впоследствии суд будет проверять законность расторжения трудового договора на день увольнения. Следует также учитывать, что к моменту увольнения мнение работника о той или иной работе может измениться, а в организации могут открыться новые вакансии. Еще в 1992 г. судам было предписано: при рассмотрении дел о восстановлении на работе лиц, уволенных по сокращению численности или штата работников, истребовать доказательства, свидетельствующие о том, что работник отказался от перевода на другую работу, либо о том, что не было возможности перевести работника с его согласия на другую работу на том же предприятии. Под другой работой в указанном случае понимается предоставление работнику вакантной должности (работы) как соответствующей той, которую он занимал до увольнения, так и вакантной нижестоящей должности (нижеоплачиваемой работы), которую он может выполнять с учетом его образования, квалификации, опыта работы и состояния здоровья (см. п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 1992 г. N 16).

В связи с указанным выше отказ от предложенной работы всех видов надо получить от работников в письменной форме. В противном случае придется составить акт за подписью тех коллег увольняемого, которые пользуются доверием в коллективе. В акте обычно указывается, что подлежащий увольнению работник ознакомлен с предложениями перейти на другую работу, но не выразил желания воспользоваться ни одним из предложений.

Работодатель обязан сам подыскивать высвобождаемому работнику вакантное место, а не заставлять его искать работу в пределах организации.

3. В судебной практике возник вопрос, обязана ли администрация предлагать высвобождаемому ту вакантную работу (должность), которая потребует его переквалификации. Ранее, решая этот вопрос, судебная практика исходила из того, что одной из гарантий права на труд является бесплатное обучение новой профессии (специальности). Эта гарантия может быть реализована не только через государственные структуры по переобучению граждан и их трудоустройству, но и внутри организации, которая решает вопрос о высвобождении.

В ст. 197 ТК предусматривается право работника на профессиональную подготовку, переподготовку, повышение квалификации, включая обучение новым профессиям и специальностям. При этом указано, что это право реализуется путем заключения дополнительного договора между работником и работодателем. Однако, как следует из ч. 1 ст. 196 ТК, необходимость профессиональной подготовки и переподготовки кадров для собственных нужд определяет сам работодатель. Все зависит от конкретных условий производства и намерений работодателя по комплектованию кадров. В частности, если работодатель готовит кадры для выполнения определенных работ либо подыскивает и готовит к приему на работу соответствующего специалиста, высвобождаемый работник не вправе требовать предоставления ему вакантной работы, где требуется переобучение с получением другой профессии, специальности. Работодатель может решать вопросы по замещению таких вакантных должностей по своему усмотрению. В противном случае будут существенно ограничены основанные на законе его права по подбору и расстановке кадров, комплектованию предприятия квалифицированными специалистами. Такая же практика существовала и в период действия КЗоТ (см.: Сов. юстиция. 1992. N 5. С. 6).

По-иному подходит законодательство к профессиональному обучению работающих детей-сирот, детей, оставшихся без попечения родителей, а также лиц из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, высвобождаемых из организаций в связи с их ликвидацией, сокращением численности или штата: работодатели (их правопреемники) обязаны обеспечить за счет собственных средств необходимое их обучение с последующим трудоустройством в данной или другой организации (см. п. 6 ст. 9 Федерального закона от 4 декабря 1996 г. (21 декабря 1996 г.) N 159-ФЗ с изменениями и дополнениями - СЗ РФ. 1996. N 52. Ст. 5880). Следует заметить, что, когда речь идет о детях-сиротах и детях, оставшихся без попечения родителей, подразумеваются лица в возрасте до 18 лет. К лицам из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, относятся граждане в возрасте от 18 до 23 лет, у которых, когда они находились в возрасте до 18 лет, умерли оба или один-единственный родитель, а также которые остались без попечения единственного или обоих родителей.

Об опережающем обучении высвобождаемых работников см. _ 8.

4. О предстоящем расторжении трудового договора в связи с сокращением численности или штата работников либо в связи с ликвидацией организации работник предупреждается не позднее чем за два месяца письменным распоряжением администрации, которое объявляется ему под расписку. Из текста ст. 180 ТК видно, что каждого работника надо предупреждать персонально. Сокращение срока предупреждения возможно по просьбе работника. Чтобы впоследствии не было недоразумений, необоснованных претензий со стороны работника, рекомендуется в приказе об увольнении отражать то обстоятельство, что срок увольнения по п. 2 ст. 81 ТК определен по просьбе самого работника, и сохранить его письменное заявление с соответствующей просьбой. Согласиться расторгнуть трудовой договор до истечения срока предупреждения об увольнении является правом, а не обязанностью работодателя.

Статья 180 ТК (ч. 3) предлагает еще один вариант: работник письменно уведомляет работодателя, что согласен на его предложение расторгнуть трудовой договор без предупреждения о предстоящем увольнении за два месяца. Работодатель в связи с этим выплачивает ему компенсацию в размере двухмесячного среднего заработка. Это не выходное пособие: данная сумма компенсирует тот заработок, который работник получал бы, продолжая работать еще два месяца после дня предупреждения о предстоящем увольнении. Помимо этой компенсации работник должен получить выходное пособие в размере среднего месячного заработка в соответствии с ч. 1 ст. 178 ТК.

Когда возникает вопрос о выплате среднего заработка за два месяца, не следует путать варианты расторжения трудового договора без соблюдения двухмесячного срока предупреждения, указанные в первом и во втором абзацах данного параграфа: денежную компенсацию работодатель обязан выплатить только во втором случае, когда он заинтересован в быстром освобождении работником должности (места работы) и на это есть согласие высвобождаемого лица.

Об увольнении работник может быть предупрежден и более чем за два месяца - это не ущемляет его права, а дает ему больше времени для подбора нового места работы.

В течение срока предупреждения работник должен выполнять свои трудовые обязанности, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, он может использовать очередной отпуск, если таковой ему полагается. Работодатель в этот период обязан не ущемлять права работника в оплате труда, с чем часто приходится встречаться на практике.

При несоблюдении срока предупреждения работника об увольнении, если он не подлежит восстановлению на работе по другим основаниям, суд изменяет дату его увольнения, засчитывая срок предупреждения, в течение которого он работал (см. п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 1992 г. N 16).

5. В ч. 4 ст. 180 ТК есть упоминание о мерах, которые работодатель с учетом мнения выборного профсоюзного органа обязан предпринять при угрозе массовых увольнений. Перечень этих мер Кодекс не содержит, а делает отсылку к федеральным законам, коллективным договорам, соглашениям (см. _ 6, 7, 8).

6. Статья 82 ТК обязывает работодателя до принятия решения о сокращении численности или штата работников организации и возможном расторжении трудовых договоров с работниками в письменной форме сообщить об этом выборному профсоюзному органу данной организации не позднее чем за два месяца до начала проведения соответствующих мероприятий. Если решение о сокращении численности или штата работников может привести к массовому увольнению работников, предупреждение должно быть выдано не позднее чем за три месяца до начала проведения этих мероприятий. Соответствующие правила были в ст. 40.2 КЗоТ.

Следует также иметь в виду, что в соответствии со ст. 12 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 10-ФЗ "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности" (СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 148) ликвидация организации, ее подразделений, изменение формы собственности или организационно-правовой формы организации, полное или частичное приостановление производства (работы), влекущее за собой сокращение количества рабочих мест или ухудшение условий труда, могут осуществляться только после предварительного уведомления (не менее чем за три месяца) соответствующих профсоюзов и проведения с ними переговоров о соблюдении прав и интересов членов профсоюза.

7. В Законе РФ "О занятости населения в Российской Федерации" предусмотрена обязанность работодателя представлять аналогичную информацию в тот же срок не только профсоюзному органу, но и в службу занятости. При этом работодателю необходимо указать число и категории трудящихся, которых оно может коснуться, срок, в течение которого намечено осуществить массовое высвобождение работников (см. п. 2 ст. 25 Закона о занятости населения; о месте его опубликования см. _ 5 комментария к ст. 178 ТК).

Форма предупреждения органов службы занятости не позднее чем за два месяца дана в виде Приложения N 2 к Положению об организации работы по содействию занятости в условиях массового высвобождения, утв. постановлением Совета Министров - Правительства РФ от 5 февраля 1993 г. N 99 (САПП РФ. 1993. N 7. Ст. 564).

В сведениях о высвобождаемых работниках указываются их фамилии, профессии, специальности, квалификации, занимаемые должности, размер заработной платы и даты предстоящего увольнения.

Форма информации о массовом высвобождении работников дана в качестве Приложения N 1 к Положению от 5 февраля 1993 г.

Критерии массового высвобождения содержались в пп. 1-2 упомянутого Положения. Теперь в ст. 82 ТК указано, что критерии массового увольнения определяются в отраслевых и (или) территориальных соглашениях.

В тех регионах, где возникают критические ситуации на рынке труда, органы исполнительной власти должны определить порядок организации неотложных мер, предусмотрев:

проведение экспертизы состояния предприятий, осуществляющих массовое высвобождение работников;

приостановку высвобождения или поэтапное его проведение;

меры по сокращению рабочего времени без уменьшения численности работников и установлению соответствующих компенсационных выплат;

виды, объемы и административные процедуры проведения массовых общественных работ;

усиление контроля за своевременным представлением сведений о планируемых масштабах массового высвобождения и предполагаемых действиях по его сдерживанию (см. п. 4 постановления Правительства РФ от 3 мая 1994 г. N 432 - СЗ РФ. 1994. N 2. Ст. 110).

Правила отнесения территорий к территориям с напряженной ситуацией на рынке труда утв. постановлением Правительства РФ от 21 ноября 2000 г. N 875 (СЗ РФ. 2000. N 48. Ст. 4698). Перечень территорий, который в 2001 г. был отнесен к территориям с напряженной ситуацией на рынке труда, см. в БМТ. 2001. N 6.

Органы местного самоуправления по предложению органов службы занятости профсоюзных органов или иных представительных органов работников могут приостановить на срок до 6 месяцев решение о высвобождении работников или принять решение о проведении поэтапного их высвобождения в течение года, осуществляя финансирование данных мероприятий за счет соответствующих бюджетов (ст. 7, п. 4 Закона о занятости населения).

8. В соответствии со ст. 73 ТК допускается изменение определенных сторонами трудового договора существенных условий по инициативе работодателя без изменения трудовой функции по причинам, связанным с изменением организационных или технических условий труда. Уведомление об этом работник должен получить не позднее чем за два месяца до их введения. Если указанные обстоятельства могут повлечь за собой массовое увольнение работников, работодатель в целях сохранения рабочих мест имеет право с учетом мнения выборного профсоюзного органа данной организации вводить режим неполного рабочего времени на срок до шести месяцев.

В коллективных договорах, как это следует из ст. 41 ТК, необходимо определять не только меры по сохранению рабочих мест, обеспечению занятости работающих в организации, но условия переобучения и высвобождения работников (особенно в случаях возможных массовых сокращений штата работников).

Постановлением Минтруда РФ от 17 февраля 2000 г. N 18 утв. Порядок работы территориальных органов Минтруда России по вопросам занятости населения по содействию работодателям в опережающем профессиональном обучении граждан, высвобождаемых из организаций, в целях их трудоустройства (БМТ РФ. 2000. N 3). Такое обучение организуется под конкретные рабочие места, определяемые работодателями совместно с органами службы занятости населения. Последние могут частично или полностью финансировать это обучение.

Статья 181. Гарантии руководителю организации, его заместителям и главному бухгалтеру при расторжении трудового договора в связи со сменой собственника организации

1. Возможность расторжения трудового договора с руководителем организации, его заместителями и главным бухгалтером при смене собственника имущества организации предусмотрено ст. 75 и ст. 81 (п. 4) ТК. Новый собственник вправе расторгнуть трудовой договор с указанными должностными лицами не позднее трех месяцев со дня возникновения у него права собственности. Именно в этом случае руководителю организации, его заместителям, главному бухгалтеру новый собственник обязан выплатить сумму в размере не ниже трех средних месячных заработков каждого.

2. Конкретный размер компенсационной суммы (если она выше трех средних месячных заработков) определяется новым собственником имущества организации. Сумма может быть увеличена и на основании соглашения сторон.

3. Если новый собственник имущества организации не воспользовался правом, предоставленным ему ч. 1 ст. 75 и ст. 81 (п. 4) ТК, то последующее (по истечении трех месяцев) увольнение руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера повлечет за собой только те выплаты, которые "привязаны" законодательством к соответствующему основанию расторжения трудового договора.