Поняття та ознаки комерційного посередництва як різновиду господарської діяльності

Комерційне посередництво - відносно новий вид господарських відносин, що зазвичай виникає та підставі своєрідного виду договору - агентського договору. Цей договір виник в англо-американському праві, й хоча має чимало спільних рис з традиційними договорами континентального права (законодавства країн романо-германської правової традиції) - договором комісії та договором доручення, проте низка рис дозволяє виділити його в окремий вид договору, а професійну діяльність щодо надання послуг відповідно до таких договорів - виділити в специфічний вид господарської діяльності, що іменується комерційним посередництвом або агентською діяльністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 295 Господарського кодексу України, комерційним посередництвом (агентською діяльністю) є підприємницька діяльність, що полягає в наданні комерційним агентом послуг суб'єктам господарювання при здійсненні ними господарської діяльності шляхом посередництва від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок суб'єкта, якого він представляє. Характерні ознаки агентських відносин:

різновид підприємницької діяльності;

спеціальний суб'єктний склад:

1) комерційний агент - суб'єкт господарювання (громадянин або юридична особа), який відповідно до визначених агентським договором повноважень здійснює комерційне посередництво в інтересах та від імені другої сторони за договором (принципала), вступаючи при цьому у відносини з третіми особами; відтак не є комерційними агентами (а) підприємці, що діють хоча і в інтересах іншої сторони договору (принципала), але від власного імені, та (б) підприємці, які укладають угоди від імені принципала стосовно себе особисто; залежно від сфер господарювання, в яких діють комерційні агенти, та пов'язаною з цим специфікою правового становища, можна класифікувати комерційних агентів за сферами їх діяльності: агент у сфері страхування; агент у сфері банківської діяльності; агент у сфері транспорту; агент з туризму; агент у сфері приватизації; митний агент; агент з проведення грошової лотереї; агент з виставок; агент з розміщення та викупу цінних паперів ІСГ;

принципал (в ГК України іменується суб'єктом господарювання, від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок якого діє комерційний агент) - особа (фізична або юридична), якій комерційний агент надає посередницькі послуги щодо укладення угод або виконання фактичних дій у сфері господарювання відповідно до агентського договору); згідно з ГК (ч. 1 ст. 295), принципалом може бути лише суб'єкт господарювання;

треті особи - це учасники відносин у сфері господарювання, з якими (щодо яких) комерційний агент укладає договори (виконує фактичні дії) від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок принципала; Господарський кодекс не встановлює вимог до таких осіб, а відтак - ними можуть бути будь-які учасники господарських відносин (якщо інше не встановлено спеціальним законодавством) незалежно від наявності у них статусу суб'єкта господарювання;

підстави виникнення агентських відносин (ст. 296 ГК України) - агентський договір (у разі надання принципалом на підставі договору повноважень комерційному агентові на вчинення відповідних дій) або схвалені принципалом фактичні дії комерційного агента (у разі схвалення принципалом угоди, укладеної в його інтересах комерційним) агентом без повноваження на її укладення або з перевищенням наданого йому повноваження чи після закінчення терміну дії агентського договору;

змістом агентських відносин є представницькі дії агента, котрі здійснюються від імені, під контролем і за рахунок принципала;

мета встановлення агентських відносин - задоволення законних приватних інтересів учасників зазначених відносин - агента (щодо отримання прибутку від надання ним послуг з комерційного посередництва), принципала (щодо укладення комерційним агентом угод чи здійснення фактичних дій з третіми особами від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок принципала), третіх осіб (щодо отримання певних благ на підставі укладених з комерційним агентом угод чи в результаті здійснення ним фактичних дій від імені принципала, на авторитет якого покладаються треті особи);

встановлення обмежень щодо здійснення агентської діяльності з метою захисту інтересів принципала та інших учасників агентських відносин, а саме: а) закріплена в ч. 4 295 ГК України заборона агентові укладати угоди від імені того, кого він представляє, стосовно себе особисто; б) можливість встановлення на рівні закону заборони здійснення агентської діяльності (комерційного посередництва) в окремих галузях господарювання.

Подібна класифікація комерційних агентів була запропонована P.O. Короткою в магістерській роботі "Комерційне посередництво (агентські відносини) у сфері господарювання: порівняльно-правове дослідження", що була захищена на юридичному факультеті Київського національного університету ім. Т.Шевченка в січні 2004 p. (С. 82-88, 112-113). Днв. також: Коротка P.O. "Види комерційних агентів" // Актуальні питання державотворення очима молодих учених. Зо. наук, праць міжнародної науково-практичної конференції студентів та аспірантів (19-20 квітня 2007 року). - К.: КНУ ім. Т.Шевченка, 2007. - С. 222.

Залежно під можливостей сторін агентського договору вибору варіантів своєї поведінки (принципали - щодо довірення виконання дій з комерційного посередництва не лише псиному комерційному агентові, а й іншій особі, а комерційного агента - щодо здійснення комерційного посередництва не лише щодо принципала, а й інших осіб) розрізняють немонопольні та монопольні агентські відносини (ст. 299 ГК України):

немонопольні агентські відносини виникають у разі, якщо суб'єкт, якого представляє комерційний агент, має право довірити комерційне посередництво також іншим суб'єктам, повідомивши про це агента, а агент має право здійснювати комерційне посередництво також для інших суб'єктів господарювання, якщо інтереси суб'єктів, яких представляє комерційний агент, не є суперечливими у питаннях, для вирішення яких запрошений цеп агент;

монопольні агентські відносини виникають у разі, якщо комерційний агент, що представляє суб'єкта господарювання (принципала), не має права здійснювати комерційне посередництво для інших суб'єктів у межах, передбачених агентським договором.

Отже, комерційне посередництво - це різновид господарських правовідносин, що складаються на договірних засадах між агентом (суб'єктом агентської діяльності у сфері господарювання), принципалом і третіми особами щодо представницьких дій агента, котрі здійснюються від імені, під контролем і за рахунок принципала з метою задоволення законних приватних інтересів учасників зазначених відносин (агента, принципала, третіх осіб) та з урахуванням публічних інтересів (дотриманням публічного господарського порядку). Система нормативно-правових актів, що регулюють комерційне посередництво (агентську діяльність у сфері господарювання), включає:

• Господарський кодекс України, в якому глава 31 присвячена комерційному посередництву (ст. 295 - закріплює поняття та низку ознак агентської діяльності; ст. 296 - визначає підстави виникнення агентських відносин; ст. 297 - встановлює вимоги щодо предмета агентського договору; ст. 298 - покладає на агента обов'язок повідомити суб'єкта, котрого він представляє, про кожний випадок його посередництва в укладенні угод та про колену укладену ним в інтересах цього суб'єкта угоду, а також наслідки невиконання такого обов'язку; ст. 299 містить положення про два види агентських відносин - немонопольні та монопольні; ст. 300 - закріплює принцип особистого виконання агентом дій, щодо яких він має повноваження від принципала; ст.

- визначає порядок взаєморозрахунків в агентських відносинах; ст.

- фіксує обов'язок агента зберігати конфіденційну інформацію, ст. 303 - містить положення щодо основних засад відповідальності за невиконання (неналежне виконання) умов агентського договору; ст. 304 - визначає, в яких випадках може мати місце припинення агентського договору; ст. 305 - основні нормативно-правові акти, що регулюють агентські відносини: Господарський кодекс України; спеціальні нормативно-правові акти, прийняті відповідно до ГК, ідо визначають особливість комерційного посередництва в окремих галузях господарювання; положення Цивільного кодексу України щодо договору доручення, які застосовуються щодо агентських відносин, не врегульованих ГК і спеціальними нормативно-правовими актами;

Цивільний кодекс України: положення щодо договору доручення (глава 68), які застосовуються на субендіарних засадах;

спеціальні нормативно-правові акти, що визначають особливість комерційного посередництва в окремих галузях господарювання:

у сфері страхування:Закон України від 16.03.1996 р. "Про страхування" (діє в редакції Закону від 04.10.2001 p.);постанова Кабінету Міністрів України від 18.12.1996 р. № 1523 "Про порядок провадження діяльності страховими посередниками"; у сфері банківської діяльності:

Закон України від 07.12.2000 р. "Про банки і банківську діяльність";

постанова Правління Національного банку України від 03.11. 2000 р. № 435 "Про затвердження Положення про порядок надання індивідуальних ліцензій на використання іноземної валюти на території України як засобу платежу членами ІАТА та агентами підприємств - членів ІАТА";

постанова Правління Національного банку України від 12.12.2002 р. № 502 "Про затвердження Інструкції про порядок організації та здійснення валютно-обмінних операцій на території України та змін до деяких нормативно-правових актів Національного банку України";

у сфері транспорту:Повітряний кодекс України від 04.05.1993 p.;

Кодекс торговельного мореплавства України від 23.05.1995 р. (ст. 42, пункти 17,19);

Закон України від 20.02.2003 р. "Про Державну програму авіаційної безпеки цивільної авіації";Інструкція про порядок реєстрації ліній закордонного плавання, затв. наказом Міністерства транспорту України 31.05.2000 р. № 276 (у редакції наказу Міністерства транспорту та зв'язку України 06.10.2004 ЛІ? 884);

Положення про сертифікацію суб'єктів, що падають агентські послуги з продажу авіаційних перевезень на території України, затв. наказом Державної служби України з нагляду за забезпеченням безпеки авіації 30.12.2004 № 255;

у сфері приватизації:Закон України від 04.03.1992 р. "Про приватизацію державного майна" (діє в редакції Закону від 19.02.1997 p.): визначає серед учасників приватизації таких осіб, як посередники (статті 6,9);постанова Кабінету Міністрів України від 21.07.1999 р. № 1320 "Про забезпечення продажу пакетів акцій відкритих акціонерних товариств, створених у процесі приватизації, що належать державі, у вигляді депозитарних розписок на міжнародних фондових ринках" (регулює договірні відносини між агентом - фінансовою установою та Фондом державного майна України в процесі продажу акцій відритих акціонерних товариств, що належать державі);наказ Фонду державного майна України від 31.07.2001 р. № 1378 "Про затвердження Положення про порядок здійснення конкурсного відбору агентів з розміщення депозитарних розписок та державні акції на міжнародних фінансових ринках";

у сфері спільного інвестування:

Закон України "Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди);

рішення Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 09.01.2003 р. № 3 "Про затвердження Положення про порядок розміщення, обігу та викупу цінних паперів інститутів спільного інвестування" (визначає особливості здійснення комерційного посередництва агентом з розміщення та викупу цінних паперів інститутів спільного інвестування та вимог щодо нього: наявність статусу торговця цінними паперами, ліцензії на здійснення професійної діяльності та ринку цінних паперів, договірних відносин з компанією з управління активами 1СІ про надання послуг з розміщення та викупу цінних паперів ІСІ);

у сфері туризму:

спільний наказ Державного комітету з питань регуляторної політики та підприємництва, Державного комітету молодіжної політики, спорту і туризму від 17.01.2001 р. № 7/62 "Про затвердження ліцензійних умов провадження господарської діяльності з організації іноземного, внутрішнього, зарубіжного туризму, екскурсійної діяльності".

Орієнтація України та світові стандарти правового регулювання та її прагнення адаптувати національне законодавство до законодавства ЄС зумовлює доцільність наведення тут і відповідних міжнародно-правових актів, що регулюють міжнародне торговельне представництво (міжнародні агентські відносини). Система правового регулювання цих відносин містить міжнародні універсальні конвенції, акти ЄС та Міжнародної торговельної палати (МТП), зокрема такі, як:

* Женевська конвенція про представництво в міжнародній купівлі-продажу товарів, підписана 17 лютого 1983 р. у Женеві як додаток до Віденської конвенції про договори міжнародної купівлі-продажу товарів: застосовується у разі, якщо принципал і третя особа належать до різних держав, а агент уповноваженні/ принципалом на укладення договорів купівлі-продажу товарів;

• Гаазька конвенція про право від 14 березня 1978 p.: закріплює - як загальне правило - принцип: пріоритет погодженого сторонами права, що застосовується в міжнародних агентських відносинах, а у разі відсутності такого погодження - правила визначення національного застосовуваного права: а) агентський договір (договір комерційного посередництва) підкоряється закону держави агента (тобто законодавству тієї держави, на території якого розташоване комерційне підприємство агента); б) у разі відсутності в агента комерційного підприємства - застосовується закон постійного місцезнаходження агента; в) якщо агент і принципал мають кілька підприємств, розташованих на території різних держав, то щодо відносин з комерційного посередництва на підставі агентського договору застосовується право тієї держави, на території якої розташоване підприємство, з якими агентські відносини мають найбільш тісний зв'язок; г) додаткова прив'язка: відносини з агентського договору регулюються правом країни, в якій агент здійснює основну діяльність, за умови, що в цій державі принципал має постійне місце проживання або своє підприємство;

Директива Ради ЄС від 18 грудня 1986 р. № 86/653, яка поширюється переважно на незалежних агентів і, відповідно, закріплює поняття: а) незалежного комерційного агента як незалежного посередника, наділеного повноваженнями щодо обговорення умов купівлі та продажу товарів від імені Іншої особи (принципала) чи обговорює та укладає такі угоди від імені та в інтересах принципала; 6) агентського договору як договору, спрямованого на здійснення агентом як юридичних, так і фактичних дій, кінцевою метою яких є встановлення договірних відносин між принципалом і третьою особою, а також (в) передбачає, що агент, як правило, діє від імені принципала, хоча і припускається можливість вчинення агентом дій від власного імені - незалежно від вказівки на існування принципала, проте за умови, що він діє в інтересах принципала;

Директива 2004/39/ЄС Європейського парламенту та Ради від 21 квітня 2004 р. щодо ринків фінансових інструментів визначає обов'язки інвестиційної фірми при призначенні прикріплених агентів для цілей рекламування послуг цієї фірми, здійснення запитів щодо бізнесу або отримання наказів від клієнтів або потенційних клієнтів та їх передачі, розміщення фінансових інструментів і надання консультацій стосовно таких фінансових інструментів та послуг, що пропонуються інвестиційною фірмою, а саме: 1) нести повну та безумовну відповідальність за будь-які дії або помилки з боку прикріпленого агента, коли той діє від імені фірми; своєю чергою прикріплений агент повинен повідомляти про функції (повноваження), які він виконує, та фірму, яку він представляє, при встановлені контактів або до початку роботи з будь-яким клієнтом чи потенційним клієнтом; 2) здійснювати контроль за діяльністю прикріплених агентів з точки зору дотримання ними встановлених вимог; 3) призначати постійними агентами лише осіб, внесених до державного реєстру постійних агентів; 4) перевіряти відповідність призначених нею (фірмою) постійних представників (або претендентів) встановленим вимогам щодо доброї репутації та кваліфікації;

акти МТП: Типовий комерційний агентський контракт (публікація МТП, листопад 1991 p.), Вказівки МТП щодо складання комерційних агентських контрактів (публікація МТП 1983 p.), Коментар до Типового комерційного агентського контракту Міжнародної торговельної палати (публікація № 512);

3. Згідно з ч. 1 ст. 306 Господарського Кодексу перевезення вантажів - це вид господарської діяльності, яка пов'язана з переміщенням продукції виробничо-технічного призначення та виробів народного вжитку залізницею, автомобільним шляхам, водним та повітряним шляхами, а також транспортування продукції трубопроводами. Суб'єктами перевезення є перевізник, вантажовідправник та вантажоотримувач.

Господарський кодекс дає перелік тих видів транспорту, які здійснюють перевезення вантажів, а саме: вантажний залізничний транспорт, автомобільний вантажний транспорт, морський вантажний транспорт та вантажний внутрішній флот, авіаційний вантажний транспорт, трубопровідний транспорт, космічний транспорт та інші види транспорту.

Загальні положення про перевезення вантажів містяться у гл. 32 Господарського кодексу України. Ч. 6 ст. 306 ГК вказує, що відносини, які пов'язані з перевезенням пасажирів та багажу, регулюються Цивільним кодексом України (гл. 64 ЦК) та іншими нормативно-правовими актами, а саме: Повітряним кодексом України від 04.05.1993 р., Кодексом торговельного мореплавства України від 23.05.1995 р., Законом України "Про транспорт" від 10.11.1994 р., Законом України "Про залізничний транспорт" від 4.07.1996 р., законом України "Про автомобільний транспорт" від 5.04.2001 р., Законом України "Про трубопровідний транспорт України" від 15.05.1996 р., Статутом залізниць України, затвердженим постановою Кабінету міністрів України від 6.04.1998 р. № 457, Правилами повітряного перевезення вантажів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 14.10.2003 р. № 793, Правилами перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні, затвердженими наказом Міністерства транспорту України від 14.10.1997 р. № 363.

Крім цього існує безліч відомчих актів: тарифів, технічних умов завантаження та кріплення вантажів тощо. Договір перевезення вантажу

Згідно з ч. 1. ст. 307 ГК України за договором перевезення одна сторона (перевізник) зобов'язується доставити ввірений їй іншою стороною (вантажовідправником) вантаж в пункт призначення у встановлений законодавством або договором строк та видати його уповноваженій на отримання вантажу особі (вантажоодержувачу), а вантажовідправник зобов'язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.

Договір перевезення вантажу, як правило, є реальним. Для його укладання недостатньо згоди сторін, а необхідна передача вказаного в договорі вантажу перевізнику та прийняття ним вантажу до перевезення. Договір перевезення вантажу автомобільним транспортом належить до консенсуальних договорів, оскільки він вважається укладеним з моменту досягнення сторонами згоди за істотними умовами договору до прийняття вантажу перевізником.

Предметом цього договору є вантаж. Згідно з п. 1 Правил перевезення вантажів автомобільним транспортом в Україні вантажем вважаються всі предмети з моменту прийняття їх для перевезень до здачі одержувачу вантажу. Згідно з п. 6 Статуту залізниць України вантажем вважаються матеріальні цінності, які перевозяться залізничним транспортом у спеціально призначеному для цього вантажному рухомому складі.

Вантажі можна класифікувати за різними підставами: За видами продукції вантажі поділяються на: продукцію сільського господарства; продукцію лісової, деревообробної і целюлозно-паперової промисловості; руди металічні; продукцію паливно-енергетичної промисловості; мінеральну сировину, мінерально-будівельні матеріали та вироби; продукцію металургійної промисловості; продукцію хімічної промисловості; продукцію харчової, м'ясо-молочної та рибної промисловості; промислові товари народного споживання; продукцію машинобудування, приладобудування і металообробної промисловості; інші вантажі.

За фізичним станом вантажі поділяються на тверді, рідкі та газоподібні.

За наявністю тари - на ті, для яких тара потрібна, і ті, для яких тара не потрібна.

За способом завантаження і розвантаження вантажі бувають: штучними, сипучими, наволочними та наливними.

Договір перевезення вантажу - двосторонній та оплатний.

Сторонами в цьому договорі є перевізник та вантажовідправник.

Вантажоодержувач не є стороною в договорі перевезення вантажу, але у нього виникають за цим договором певні права та обов'язки.

Перевізником за договором перевезення можуть бути суб'єкти господарської діяльності - юридичні особи, установчі документи яких дозволяють займатися відповідним видом діяльності, і фізичні особи -суб'єкти підприємницької діяльності. Вантажовідправниками, вантажоодержувачами вантажу можуть бути юридичні та фізичні особи незалежно від наявності у них статусу суб'єкта підприємницької діяльності.

Перевізник зобов'язується вчасно доставити, а також видати одержувачу ввірений йому відправником вантаж. Згідно зі ст. 919 Цивільного кодексу України перевізник зобов'язаний доставити вантаж до пункту призначення у строк, встановлений договором, якщо інший строк не встановлений транспортними кодексами, статутами, іншими нормативно-правовими актами. У ст. 307 ГК строк, у разі відсутності відповідних вказівок у законодавстві, є істотною умовою договору перевезення вантажу, що виключає можливість укладення безстрокового договору перевезення вантажу.

Згідно з ч. 2 ст. 307 ГК договір перевезення вантажу укладається в письмовій формі. Це підтверджується складанням перевізного документа: при перевезенні вантажів автомобільним транспортом - товарно-транспортною накладною, при річкових перевезеннях - накладною та квитанцією, при морських перевезеннях - коносаментом, при перевезенні вантажів залізницею - накладною.

Транспортна накладна складається на ім'я вантажоодержувача, підписується вантажовідправником та супроводжує вантаж на всьому шляху слідування і на станції призначення видається вантажоодержувачу разом з вантажем.

Залежно від виду транспорту, яким передбачається систематичне перевезення вантажів, укладаються такі види довгострокових договорів:

- довгострокові - на залізничному і морському транспорті;

- навігаційний - на річковому транспорті (внутрішньому флоті);

- спеціальний - на повітряному транспорті;

- річний - на автомобільному транспорті.

Ці договори укладаються при наявності між перевізником і клієнтом стабільних господарських зв'язків, через необхідність систематичних перевезень вантажів. На основі цих договорів не здійснюється перевезення вантажів, а їх мета - досягнення угоди на майбутні перевезення.

4. Правовідносини з капітального будівництва (будівельні правовідносини) - це врегульовані правом господарські відносний з організації, управління та безпосереднього здійснення капітального будівництва.

Ці правовідносини є комплексними, що зумовлено складністю господарської діяльності в галузі капітального будівництва. Комплексність будівельних правовідносин полягає в тому, що вони включають:

підрядні відносини щодо здійснення і виробництва вишу кувальних і проектних робіт;

відносини щодо будівельних підрядів;

відносини щодо будівельних поставок;

- відносини щодо надання послуг, пов'язаних з капітальним будівництвом. Комплексність правовідносин з капітального будівництва передбачає наявність у них основної діяльності, що регулюється правом. Це проектна та будівельна діяльність (проектні та будівельні підряди). Матеріальний зміст цих правовідносин полягає у виконанні і здачі організацією-підрядником замовленої роботи, а також прийнятті та оплаті її замовником.

Правовідносини з капітального будівництва економічно являють собою особливий вид майново-організаційних відносин. їх предметом с специфічний товар - проектна і будівельна продукція, що зазвичай виробляється та передається замовникові на платній основі. Проектний підрядник виробляє визначені (замовлені) замовником проектно-вишукувальні роботи, кінцевим результатом яких є проектна продукція. Замовник приймає і оплачує цей товар.

Будівельний підрядник викопує визначені (замовлені) замовником будівельні роботи, кінцевим результатом яких є закінчений будівництвом, тобто готовий до експлуатації, об'єкт.

Господарські правовідносини з капітального будівництва (у разі застосування підрядного способу) - це комплексні майново-організаційні правовідносини, змістом яких є організація, виробництво і здача організацією-підрядником визначених (замовлених) замовником проектно-вишукувальних та/або будівельних і пов'язаних з ними робіт, приймання та оплата їх замовником, введення в дію закінченого будівництвом об'єкта.

Суб'єкти правовідносин з капітального будівництва - це особи, які володіють сукупністю господарських прав і обов'язків, необхідних для організації та безпосереднього здійснення будівельних та пов'язаних з ними робіт (проектних, вишукувальних, монтажно-налагоджувальних та ін.). До них належать:

господарські організації, предметом діяльності яких є виконання проектно-вишукувальних, будівельних та пов'язаних з ними робіт; ними можуть бути як підприємства, так і складні утворення - господарські об'єднання (в тому числі державні будівельні корпорації "Укрбуд", "Укрбудматеріали" та ін., Українська кооперативно-державна корпорація з агропромислового будівництва "Украгропромбуд"), холдингові компанії (наприклад, х/к "Київміськбуд") та їх дочірні/ корпоративні підприємства;

підрозділи господарських організацій, що спеціалізуються та капітальному будівництві (управління, департаменти капітального будівництва); вони виступають як суб'єкти внутрішньогосподарських відносин, а у разі наявності відповідних повноважень, закріплених у Положенні про такі підрозділи, - й у зовнішніх відносинах від імені організації, до структури якої входять;

підприємці-громадяни (індивідуальні підприємці, які здійснюють господарську діяльність з капітального будівництва, маючи статус офіційно зареєстрованого підприємця і відповідні ліцензії та виконання тих видів діяльності у сфері будівництва, які потребують спеціального дозволу - ліцензії);

держава, яка діє в особі:

а) вищих органів державної виконавчої влади (як замовник щодо особливо важливих і великих за вартістю об'єктів, що мають загальнодержавне значення, виступає Кабінет Міністрів України);

б) спеціально уповноваженого органу у сфері капітального будівництва - Міністерство регіонального розвитку та будівництва України, яке, відповідно до Положення, затв-го постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 2007 р. № 750, здійснює державне регулювання у сфері капітального будівництва шляхом: видання державних будівельних норм і правил, державних стандартів; забезпечення через систему відповідних органів державної експертизи інвестиційних проектів будівництва (відповідно до Порядку затвердження інвестиційних програм і проектів будівництва та проведення їх державної експертизи, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 31 жовтня 2007 р. № 1269), організації ліцензування будівельних і пов'язаних з ними робіт, сертифікації будівельної продукції та здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду за якістю будівельних робіт (покладається на Держархбудінспекцію, що входить до складу Мінрегіонбуду та діє відповідно до Положення про архітектурно-будівельний контроль, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.1993 р. № 225) та виконує інші повноваження у сфері капітального будівництва;

в) галузевих та інших органів державного управління (господарських міністерств, відомств, державних господарських об'єднань і державних холдингових компаній);

г) державних будівельних корпорацій ("Укрбуд","Укрбудматеріали", "Укртрансбуд", "Укрмонтажспецбуд", "Укрметротунельбуд" та ін.), які виконують складні функції: (1) власника майна щодо державних підприємств - учасників корпорації та (2) забезпечення координації діяльності підприємств - учасників корпорації та організації виконання ними будівельних і пов'язаних з ними робіт;

д) місцевих державних адміністрацій, до складу яких входять управління з капітального будівництва (діють на підставі Типового положення, затв-го постановою Кабінету Міністрів України від 6 вересня 2000 р. № 1401);

- органи місцевого самоврядування в особі відповідних рад народних депутатів, їх виконкомів, управлінь капітального будівництва виконкомів.

Учасниками правовідносин з капітального будівництва також є (можуть бути) суб'єкти господарювання та негосподарські організації, які мають потребу у виконанні будівельних і пов'язаних з ними робіт, а також громадяни - як споживачі будівельної продукції.

Учасники правовідносин з капітального будівництва можуть виконувати різні функції і залежно від цього отримувати відповідне найменування.

Інвестор - це суб'єкт інвестиційної діяльності у сфері капітального будівництва, який приймає рішення про вкладення власних, позичкових або залучених коштів (інвестицій) в об'єкти інвестування, що належать до основних фондів.

Замовник - це суб'єкт інвестиційної діяльності в галузі капітального будівництва, що замовляє у підрядника виконання проектно-вишукувальних, будівельних та пов'язаних з ними робіт. У ролі замовника може виступати сам інвестор або уповноважена ним особа, в тому числі консалтингова та/або інжинірингова організація, що спеціалізується на будівництві.

Підрядник - організація чи індивідуальний підприємець, що на договірних засадах за плату підряджається виконувати на замовлення замовника проектно-вишукувальні, будівельні та пов'язані з ними роботи.

Виконання будівельних робіт (незалежно від способу капітального будівництва) потребує ліцензування, що здійснюється з метою забезпечення публічних інтересів відповідно до встановлених вимог (насамперед щодо їх якості, безпеки, довговічності будівель і споруд).

Відповідно до Закону "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" (пункт ЗО ст. 9), у сфері будівництва підлягають ліцензуванню вишукувальні та проектні роботи для будівництва, зведення несучих та огороджуючих конструкцій, будівництво та монтаж інженерних і транспортних мереж.

Зазначені роботи конкретизовані в Ліцензійних умовах провадження будівельної діяльності, затверджених спільним наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва і Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України № 112/182 від 13.09.2001 р. Так, згідно з додатком до пункту 1.3 Ліцензійних умов, підлягають ліцензуванню такі види робіт у сфері будівництва:

· інженерні вишукування;

· інженерно-геологічні, інженерно-гідрометеорологічні вишукування, еколого-геологічні вишукування та складання звіту;

· проектні роботи;

· розроблення містобудівної документації;

· архітектурне та будівельне проектування, в тому числі:

· конструювання несучих конструкцій;

· проектування внутрішніх інженерних мереж, систем і споруд;

· розроблення спеціальних розділів проектів;

· технологічне проектування об'єктів;

· зведення несучих та огороджуючих конструкцій будівель і споруд, будівництво та монтаж інженерних і транспортних мереж, у тому числі:

· зведення несучих і огороджуючих конструкцій будівель і споруд;

· монтаж конструкцій зовнішніх інженерних мереж і систем;

· монтаж внутрішніх інженерних мереж, систем, приладів і засобів вимірювання;

· захист конструкцій, устаткування та мереж;

· будівництво транспортних мереж;

· монтаж технологічного устаткування.

Ліцензування будівельної діяльності здійснюють Мінбуд, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, обласні, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації (п. 9-1 Переліку органів ліцензування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 листопада 2000 р. № 1698).

5 http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/978-15

6 У ЦК України (глава 76) і в ГК України (глава 36) вперше включено норми, що регулюють використання у підприємницькій діяльності прав інших суб'єктів господарювання - комерційну концесію. Оскільки у відносини комерційної концесії можуть вступати лише суб'єкти підприємницької діяльності (ст. 1117 ЦК), включення норм про договір комерційної концесії (так само, як і норм, що регулюють інші договори у сфері господарювання - лізинг, факторинг тощо) в ЦК за наявності спеціального кодифікованого акту - ГК, що регулює господарські (в тому числі і підприємницькі) відносини, уявляється необгрунтованим.

Комерційну концесію слід відрізняти від концесій, що регулюються нормами глави 40 ГК і Законом України від 16 липня 1999 р. "Про концесії"1.

За своєю сутністю комерційна концесія найбільше відповідає франчайзингу, що набув поширення у світовій практиці господарювання з 70-х років минулого століття. До речі, в усіх проектах ЦК вживався саме термін "франчайзинг" і лише на заключній стадії прийняття його було замінено терміном "комерційна концесія" (так і в ЦК Російської Федерації), що не можна визнати вдалим у зв'язку з можливим ототожненням комерційної концесії з концесіями, що регулюються главою 40 ГК (в ЦК подібні норми відсутні).

На початку свого виникнення франчайзинг розглядався як різновид договору про виключний продаж товарів, за яким продавець надає покупцеві виключне право продажу певних товарів на визначеній території або визначеній клієнтурі. Покупець у такій схемі відносин відігравав роль дистриб'ютора.

Сьогодні франчайзинг (франшиза) являє собою спосіб просування і збуту товарів і послуг. Він заснований на тому, що один суб'єкт підприємницької діяльності (франчайзер, франшизіар) за винагороду надає іншому суб'єкту підприємницької діяльності (франчайзеру, франшизіару) право використовувати свої засоби індивідуалізації (фірмове найменування, знак для товарів і послуг), передає йому ноу-хау і надає постійне консультаційне сприяння в організації підприємницької діяльності. З економічної точки зору франчайзинг дозволяє виробнику товарів або послуг, що відомі споживачам і мають попит, розширити збут своїх товарів або послуг шляхом відкриття нових підприємств, не витрачаючи при цьому власних чи залучених коштів (відкриття підприємств відбувається за рахунок франчайзи, який є власником відкритих підприємств).

В Україні відносини франчайзингу отримали назву комерційної концесії, а сторони відповідного договору називаються правоволодільцем та користувачем. 3. Договір комерційної концесії за українським законодавством

Відповідно до Господарського та Цивільного кодексів України, договір комерційної концесії має такі характерні ознаки:

• предмет договору - право та використання об'єктів права інтелектуальної та промислової власності: комерційного досвіду, ділової репутації, торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо; при цьому передбачається використання користувачем комплексу виключних прав у певному обсязі із зазначенням або без зазначення території використання щодо певної сфери підприємницької діяльності;

різновид договору про трансфер технологій;

сторони договору: правоволоділець і користувач - суб'єкти підприємницької діяльності;

форма договору - повна письмова (у вигляді єдиного документа, підписаного обома сторонами); недодержання цієї вимоги тягне за собою недійсність договору;

обов'язковість державної реєстрації договору органом, який здійснив реєстрацію суб'єкта господарювання, що виступає за договором як правоволоділець; у разі якщо правоволоділець зареєстрований як суб'єкт господарювання не в Україні, реєстрація договору комерційної концесії здійснюється органом, який зареєстрував суб'єкта господарювання, що є користувачем; у відносинах з третіми особами сторони договору комерційної концесії мають право посилатися на договір лише з дня його державної реєстрації; відсутність реєстрації

договору позбавляє сторони права в разі спору посилатися на цей договір;

• обов'язки сторін за договором:

І. Правоволодільця;

передати користувачеві технічну та комерційну документацію і надати іншу інформацію, необхідну користувачеві для здійснення прав, наданих йому за договором комерційної концесії, а також проінструктувати користувача і його працівників з питань, пов'язаних із здійсненням цих прав;

видати користувачеві передбачені договором ліцензії (дозволи), забезпечивши їх оформлення у встановленому законодавством порядку;

якщо договором комерційної концесії не передбачено інше, правоволоділець також зобов'язаний: забезпечити реєстрацію договору комерційної концесії; надавати користувачеві постійне технічне та консультативне сприяння, включаючи сприяння у навчанні та підвищенні кваліфікації працівників; контролювати якість товарів (робіт, послуг), що виробляються (викопуються або надаються) користувачем на підставі договору комерційної концесії;

IІ. Користувача (з урахуванням характеру та особливостей діяльності, що здійснюється користувачем за договором комерційної концесії):

використовувати при здійсненні передбаченої договором діяльності торговельну марку та інші позначення правоволодільця визначеним у договорі способом;

забезпечити відповідність якості товарів, що виробляються ним на основі договору, виконаних робіт, послуг, що надаються, якості таких самих товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються або надаються) безпосередньо правоволодільцем;

дотримуватися інструкцій і вказівок правоволодільця, спрямованих на забезпечення відповідності характеру, способів та умов використання комплексу наданих прав використанню цих прав правоволодільцем;

надавати покупцям (замовникам) додаткові послуги, на які вони могли б розраховувати, купуючи (замовляючи) товар (роботу, послуги) безпосередньо у правоволодільця;

інформувати покупців (замовників) найбільш очевидним для них способом про використання ним торговельної марки та інших позначень правоволодільця за договором комерційної концесії;

не розголошувати секрети виробництва правоволодільця та іншу одержану від нього конфіденційну інформацію;

сплатити правоволодільцеві обумовлену договором винагороду, яка може виплачуватися користувачем правоволодільцеві у формі разових або періодичних платежів або в іншій формі, передбаченій договором;

• обмеження прав сторін (правоволодільця і користувача), що можуть передбачатися договором комерційної концесії:

обов'язок правоволодільця не надавати іншим особам аналогічні комплекси прав для їх використання на закріпленій за користувачем території або утримуватися від власної аналогічної діяльності на цій території;

обов'язок користувача не допускати його конкуренції з правоволодільцем на території, та яку поширюється чинність договору комерційної концесії стосовно підприємницької діяльності, що здійснюється користувачем з використанням належних правоволодільцеві прав;

відмова користувача від одержання за договором комерційної концесії аналогічних прав у конкурентів (потенційних конкурентів) правоволодільця;

обов'язок користувача погоджувати з правоволодільцем місце розташування виробничих приміщень, що мають використовуватися при здійсненні наданих за договором прав, а також їх внутрішнє і зовнішнє оформлення;

комерційна субконцесія (факультативна умова договору комерційної концесії) - передбачене договором право користувача дозволяти іншим особам користування наданим йому комплексом прав або часткою цього комплексу прав на умовах комерційної субконцесії, погоджених ним із правоволодільцем або визначених у договорі комерційної концесії;

відповідальність сторін:

I. Форми відповідальності: відшкодування збитків; сплата штрафних санкцій

(неустойки) в розмірі та за порушення договірних зобов'язань, що визначаються

договором; оперативно-господарські санкції;

II. Спеціальні положення щодо відповідальності правоволодільця: а) субсидіарна відповідальність за вимогами, що заявляються до користувача комерційної

концесії у разі невідповідності якості товарів (робіт, послуг), які продаються (виконуються, надаються) користувачем; 6) за вимогами, що заявляються до користувача як виробника продукції (товарів) правоволодільця, останній відповідає

солідарно з користувачем;

III. Інші негативні наслідки невиконання сторонами вимог закону:

а) у разі визнання недійсним договору комерційної концесії вважаються недійсними укладені на його основі договори комерційної субконцесії; б) визнання недійсними обмежувальних умов договору, якщо ці умови суперечать законодавству.

• зміна та розірвання договору:

а) можливість зміни договору комерційної концесії відповідно до положень, встановлених статтею 188 ГК (за згодою сторін або в судовому порядку на вимогу однієї зі сторін), з обов'язковою реєстрацією змін (у відносинах з третіми особами сторони договору комерційної концесії мають право посилатися на зміни договору лише з дня державної реєстрації такої зміни);

б) розірвання договору (з обов'язковою державною реєстрацією) - за згодою сторін або в судовому порядку та вимогу однієї зі сторін;

Комерційна концесія (франчайзинг) - це підприємницька діяльність, що здійснюється на підставі договору комерційної концесії і полягає у наданні однією стороною концесійних відносин (правоволодільцем) другій стороні (користувачеві) на строк або без визначення строку права використання на платній основі комплексу належних правоволодільцеві виключних прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг

Ознаки

Нормативно-правове регулювання:

1) ГК (гл. 36 "Використання у підприємницькій діяльності прав інших суб'єктів господарювання (комерційна концесія)";

2) ЦК (гл. 76 "Комерційна концесія";

3) Закони: від 23.12.1993 р. "Про авторське право і суміжні права" (в редакції Закону віл 11.07.2001 р.; від 15.12.1993 р. "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" (в редакції Закону від 01.06.2000 р.); від 15.12.1993 р. "Про охорону нрав на знаки для товарів і послуг"; від 15.12.1993 р. "Про охорону прав па промислові зразки"; від 07.06.1996 р. "Про захист під недобросовісної конкуренції"; віл 05.11.1997 р. "Про охорону прав па топографії інтегральних мікросхем"; віл 14.09.2006 р. "Про державне регулюван­ня діяльності у сфері трансферу технологій";

4) Підзаконні нормативно-правові акти

Вид підприємницької діяльності та її різновиду - комерційної інноваційної діяльності щодо трансферу технології.

Спеціальний суб'єктний склад відносин щодо комерційної концесії: учасниками відносин можуть бути лише суб'єкти підприємницької діяльності, один з яких є правоволодільцем, що па договірних засадах передає іншому учасникові відносин (користувачеві) комплекс виключних прав з метою їх викорис­тання у підприємницькій діяльності користувача без права передання (уступки) цих прав третій особі (контрагенту користувача), якщо інше не передбачено договором комерційної концесії

Договірні засади комерційного посередництва на підставі договору комерційної концесії, за яким одна сторона (правоволоділець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) на строк або без ви­значення строку право використання в підприємницькій діяльності користувача комплексу прав, на­лежних правоволодільцеві, а користувач зобов'язується дотримуватися умов використання наданих йому прав та сплатити правоволодільцеві обумовлені договором винагороду.

Предмет договору - право па використання об'єктів права інтелектуальної та промислової власності: комерційного досвіду, ділової репутації, торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо; при цьому передбачається використаній користувачем комплексу ви­ключних прав у певному обсязі із зазначенням або без зазначення території використання щодо певної сфери підприємницької діяльності.

Сторони договору: правоволоділець та користувач - суб'єкти підприємницької діяльності Форма договору - повна письмова (у вигляді єдиного документа, підписаного обома сторонами); недо-. держання цієї вимоги тягне за собою недійсність договору. Обов'язковість державної реєстрації договору органом, який здійснив реєстрацію суб'єкта господарю­вання, що виступає за договором як правоволоділець; у разі, якщо правоволоділець зареєстрований як суб'єкт господарювання не в Україні, реєстрація договору комерційної концесії здійснюється органом, який зареєстрував суб'єкта господарювання, що є користувачем; у відносинах з третіми особами сто­рони договору комерційної концесії мають право посилатися на договір лише з дня його державної реєстрації; відсутність реєстрації договору позбавляє сторони права в разі спору посилатися на цей договір.

Обов'язки сторін за договором:

I. Правоволодільця.

II. Користувача (з урахуванням характеру та особливостей діяльності, що здійснюється користувачем за цим договором).

• особливості розірвання та припинення договору комерційної концесії:

I. Якщо договір укладено без зазначеного строку, кожна зі сторін такого договору мас право у будь-який час відмовитися від договору, повідомивши про це другу

сторону за шість місяців, якщо договором не передбачений більш тривалий строк.

II. Договір комерційної концесії припиняється у разі: а) визнання правоволодільця або користувача банкрутом; б) у разі припинення права правоволодільця

на торговельну марку чи інше позначення, визначене в договорі, без його заміни

аналогічним правом;

• наслідки зміни торговельної марки чи іншого позначення правоволодільця:

а) у разі зміни торговельної марки чи іншого позначення правоволодільця, права на використання яких входять у комплекс прав за договором комерційної концесії, цей договір зберігає чинність щодо нових позначень правоволодільця, якщо користувач не вимагає розірвання договору; у разі продовження чинності договору комерційної концесії користувач має право вимагати відповідного зменшення належної правоволодільцеві винагороди;

б) якщо в період дії договору комерційної концесії припинилося право, користування яким надано за цим договором, договір продовжує свою чинність, крім положень, що стосуються права, яке припинилося, а користувач, якщо інше не передбачено договором, має право вимагати відповідного зменшення належної правоволодільцеві винагороди;

• наслідки зміни сторін у договорі комерційної концесії:

а) перехід виключного права на об'єкт права інтелектуальної власності, визначений у договорі комерційної концесії, від правоволодільця до іншої особи не є підставою для зміни або розірвання договору комерційної концесії;

б) у разі смерті правоволодільця його права та обов'язки за договором комерційної концесії переходять до спадкоємця за умови, що він зареєстрований або протягом шести місяців від дня відкриття спадщини зареєструється як суб'єкт підприємницької діяльності, або передасть свої права й обов'язки особі, яка має право займатися підприємницькою діяльністю